（诉讼法学专业论文）我国执行和解制度研究.pdfVIP

内容摘要 内容摘要 执行和解是我国民事强制执行中的一项重要制度，因其具有的独特功能而在 执行工作中被广泛采用。但是，由于立法上对执行和解的建构没有充分的重视， 学界对执行和解的理论研究不尽完善，导致实践中执行和解的运行较为混乱，执 行和解并没有发挥出其应有的功效。因此，笔者先从执行和解的概念着手探讨， 以执行和解的性质和效力为重点进行理论分析，并在此基础上考察我国执行和解 立法存在的问题和缺失，提出对完善我国执行和解制度的思路和具体措施。 本文除引言及结语外，共分为四章： 第一章执行和解的概述。首先，对学界关于执行和解的概念进行归纳和分析， 明确执行和解的概念。其次，对发生在执行阶段及其前后的和解进行类型化分析， 明确本文的研究对象，即执行中的和解。最后，通过对执行和解在多元利益平衡 与民事执行效益两方面所体现的重要功能的阐述，明确执行和解在执行中的意义 及其研究价值。 第二章执行和解的理论分析。笔者首先分析了执行和解的性质，通过对执行 和解性质学说的归纳、分析各家学说的缺陷，进而从“电学原理”这一自然科学 的视角考察执行和解的应有性质，执行和解是不具有可诉性的私法行为。其次， 对执行和解效力学说进行考察，从电学原理、民事行为的视角分析执行和解的效 力，在此基础上明确了执行和解不具有强制执行力，并明确了执行和解协议本身 与其履行行为之间的区别和联系。 第三章我国有关执行和解的立法现状与分析。鲜明地指出了我国目前关于执 行和解制度立法的简陋，分析了在执行和解协议形式和履行期限、法院执行机构 定位以及当事人反悔等方面存在的缺陷，为下一章提出完善执行和解制度进行了 铺垫。 第四章我国执行和解制度的完善。该章是本文的重点所在，在进行理论和立 法现状分析的基础上，笔者提出完善我国执行和解制度的构想，即从指导思想和 具体措施两个方面阐述如何完善执行和解制度。首先，要建立科学的执行和解观， 坚持执行和解自愿原则，强化民事执行的监督机制，建立科学的民事执行评估体 我罔执行和解制度研究 制；其次，在制度方面，应当从规定执行和解的法律效力、明确法院执行机构的 定位、提高执行和解协议的履行以及健全执行和解的救济措施四个方面着手，完 善执行和解制度。 通过以上分析论证，笔者在结语部分指出：作为诉讼制度的一部分，执行和 解制度不能一蹴而就，不能脱离立法和实践的现状，而必须随着我国诉讼制度的 发展而逐步完善，实现舰范运作。 关键词：民事执行；执行和解；制度完善 a b s t r a c t a b s t r a c t t h ee x e c u t i o nr e c o n c i l i a t i o ni sas i g n i f i c a n ts y s t e mo fc i v i le n f o r c i n gd o m a i ni no u r c o u n t r y , w h i c hi sw i d e l ya d o p t e di ne n f o r c e m e n tb e c a u s eo fi t su n i q u ef e a t u r e s s i n c e i td i d n tg a i nf u l la t t e n t i o ni nl e g i s l a t i v es p h e r ea n dt h e o r e t i c a lr e s e a r c hw h i c hc a u s e s t h ee x e c u t i o nr e c o n c i l i a t i o ns y s t e mr u n sn o ts og o o di np r a c t i c ea n dc a nn o te x e r ti t s e f f e c t s s ot h ea u t h o rs t a r t sf r o mt h ec o n c e p to ft h ee x e c u t i o nr e c o n c i l i a t i o n ，a n d i n s p e c t si t sp r o b l e m sa n dd e f i c i e n c i e sf r o ml e g i s l a t i v es p h e r ei no u rc o u n t r yb a s e do n t h et h e o r e t i c a la n a l y s i so ni t sn a t u r ea n de f f e c t i v e n e s s ，a n dt h e np u t sf o r w a r di d e a so n i m p r o v i n gt h ee x e c u t i o nr e c o n c i l i a t i o ns y s t e ma n dt h es p e c i f i cm e a s u r e s t h et h e s i sc o n t a i n sf o u rc h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e ri st h eo v e r v i e wo ft h es y s t e mo fe x e c u t i o nr e c o n c i l i a t i o n b e g i n n i n gw i t h i t sd e f i n i t i o n ，t h ea u t h o r a n a l y z e s a l lk i n d so fr e c o n c i l i a t i o n c o n c e r n i n gw i t ht h ee n f o r c e m e n ta n dt h e ns p e c i f yt h es t u d yo ft h i st h e s i s b a s e do n t h ed e s c r i p t i o no fi t si m p o r tf u n c t i o no nb a l a n c i n gt h em u l t i p l ei n t e r e s t sa n d i m p r o v i n gt h ee x e c u t i o ne f f e c t i v e n e s s ，t h ea u t h o rc l e a r st h es i g n i f i c a n c ea n dr e s e a r c h v a l u eo ft h ee x e c u t i o nr e c o n c i l i a t i o n t h es e c o n dc h a p t e ri st h et h e o r e t i c a la n a l y s i so nt h ee x e c u t i o nr e c o n c i l i a t i o n t h e a u t h o rs t a r t sf r o mt h ed o c t r i n e so fi t sn a t u r e ，i n s p e c t st h eo u g h t n e s so fi t sn a t u r ef r o m t h ea n g l eo ft h en a t u r a ls c i e n c en a m e d e l e c t r i c a lp r i n c i p l e ，a n dt h e nc o m e st ot h e c o n c l u s i o nt h a tt h ee x e c u t i o nr e c o n c i l i a t i o ni sap r i v a t ea c to fn o n a c t i o n a b l e i nt h e s e c o n ds t e p ，t h ea u t h o rm o v e so nt ot h ee f f e c t i v e n e s so ft h ee x e c u t i o nr e c o n c i l i a t i o n ， a n da n a l y s e sf r o mt h ea n g l e so fe l e c t r i c a lp r i n c i p l ea n dt h ec i v i la c t s ，b a s e do nw h i c h s h ec o n s i d e r st h ee x e c u t i o nr e c o n c i l i a t i o nd o e s n th a v et h e e f f e c t i v e n e s so f e n f o r c e m e n t ，a n dn a i l sd o w nt h ed i s t i n c t i o na n dc o n n e c t i o nb e t w e e n t h ea 铲e e m e u to f t h ee x e c u t i o nr e c o n c i l i a t i o na n di t sp e r f o r m a n c e t h et h i r dc h a p t e ri st h ea n a l y s i so nt h el e g i s l a t i v es t a t u so nt h ee x e c u t i o n r e c o n c i l i a t i o ni no u rc o u n t r y , p o i n t i n go u tt h ed e f e c t so fl e g i s l a t i o n t h ea u t h o r r e s e a r c h e st h ep r o b l e m si nc u r r e n tl e g i s l a t i o n ，s u c ha st h ef o r ma n dt h ed i s c h a r g e 我罔执行和解制度研究 p e r i o do ft h ea g r e e m e n t ，t h ep o s i t i o no ft h ee x e c u t i n ga g e n c y ，a n dt h ep a r t i e s r i g h t s f o rr e v o c a t i o n ，a n dt h e ns e t su pt h eb a s i sf o rt h ei m p r o v e m e n to ft h ee x e c u t i o n r e c o n c i l i a t i o ns y s t e mi nt h en e x tc h a p t e r c h a p t e rf o u ri st h em a j o rp a r to f t h et h e s i s o nt h eb a s i so ft h ea b o v ea n a l y s i s ，t h e a u t h o rc o m e su pw i t ht h e b l u e p r i n t o ft h e i m p r o v e m e n t o nt h ee x e c u t i o n r e c o n c i l i a t i o ns y s t e m t h ef i r s ts t e pi st ob u i l das c i e n t i f i ci d e aa b o u te x e c u t i o n r e c o n c i l i a t i o n ，a t t a c ht ot h ep r i n c i p l eo fb a s i n gt h er e c o n c i l i a t i o no np a r t i e s o w nw i l l ， s t r e n g t h e nt h ec h e c ka n ds u p e r v i s i o nb e t w e e np o w e r sa n de s t a b l i s ht h es c i e n t i f i c e v a l u a t i o ns y s t e mo ne x e c u t i o n s e c o n d l y ，i nt e r m so fs p e c i f i cm e a s u r e s ，t h ea u t h o r p o i n t so u tt h a tt h er e c o n c i l i a t i o na g r e e m e n ts h o u l db eg r a n t e dw i t hg e n e r a ll e g a lf o r c e ， t h ep o s i t i o no ft h ee x e c u t i n ga g e n c yi ne x e c u t i o nr e c o n c i l i a t i o ns h o u l db en a i l e d d o w n ，t h ei m p l e m e n t a t i o ns h o u l db ep r o m o t e d ，a n dt h er e l i e fm e a s u r e si ne x e c u t i o n r e c o n c i l i a t i o ns h o u l db ew e l lf o r m e d b a s e do nw h a th a sb e e na n m y z e da b o v e ，t h ea u t h o rp o i n t so u ti nt h ec o n c l u s i o nt h a t a sp a r to ft h el i t i g a t i o ns y s t e m ，e x e c u t i o nr e c o n c i l i a t i o ns y s t e mw o u l dn o tb e c o m e p e r f e c to v e r n i g h t ，i tw o u l dn o te x i s tw i t h o u tt h ec u r r e n tl e g i s l a t i o na n dp r a c t i c e i t s h o u l db ei m p r o v e da st h ed e v e l o p m e n to ft h el i t i g a t i o ns y s t e m ，a n dr e a c ht h e s t a n d a r d i z e do p e r a t i o n k e y w o r d s ：c i v i le n f o r c i n g ，e x e c u t i o nr e c o n c i l i a t i o n ，i m p r o v e m e n to fs y s t e m 2 一 厦门大学学位论文原创性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下，独立完成的研究成 果。本人在论文写作中参考其他个人或集体已经发表的研究成果，均 在文中以适当方式明确标明，并符合法律规范和厦门大学研究生学 术活动规范( 试行) 。 另外，该学位论文为( ) 课题 ( 组) 的研究成果，获得() 课题( 组) 经费或实 验室的资助，在() 实验室完成。( 请在以上括号内 填写课题或课题组负责人或实验室名称，未有此项声明内容的，可以 不作特别声明。) 声明人( 签名) ：豫橇啼 瑚7 年牛月j 弓日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据中华人民共和国学位条例暂行实施办 法等规定保留和使用此学位论文，并向主管部门或其指定机构送交 学位论文( 包括纸质版和电子版) ，允许学位论文进入厦门大学图书 馆及其数据库被查阅、借阅。本人同意厦门大学将学位论文加入全国 博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和 摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于： () 1 经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 () 2 不保密，适用上述授权。 ( 请在以上相应括号内打“ 或填上相应内容。保密学位论文 应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文，未经厦门大学保密 委员会审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权。) 声明人( 签名) ：豫构希 如c 年午月侈日 弓l 言 引言 就民事纠纷解决机制而言，民事诉讼机制的优化一直是我国民事司法改革过 程中广受关注的问题。因为随着法律观念的同渐深入人心，在纠纷解决的过程中， 人们越来越依赖于公权机关法院，越来越寄望于通过民事审判的方式定纷止 争。但无论是立法还是相关理论研究，却往往忽视了纠纷解决的最后一个环节一 一强制执行。事实上，审判与执行历来被视为车之两轮、鸟之两翼，须臾不可分 离。因此，对于当事人而言，纠纷解决的标志并不在于一纸裁决，而在于将裁决 的内容转化为自己手中实在的权利，至此，才算是真正意义上的“定纷止争”。 众所周知，尽管诉讼是最主要的公力救济手段之一，但诉讼只是最后的救济 手段，并非所有的纠纷都需要公权力的介入方可平息，即使进入诉讼阶段，也存 在庭外和解、法庭调解解决纠纷的可能。强制执行亦然。在进入执行阶段之后， 执行当事人仍然可以通过和解的方式实现纠纷的最终解决。西谚有云，“和解是 最适当之强制执行 。在实践中，执行和解的确有其特殊的功能和价值，对于执 行当事人各方利益的平衡、对于法院破解“执行难 ，进一步加强社会主义法治 建设，都具有重要意义。 然而，目前我国并未对执行和解制度进行较为全面系统的规定，仅仅在民 事诉讼法第2 0 7 条中有所涉及，但内容过于原则化，不仅易造成理解上的偏差、 不利于实际操作，也无法涵盖执行和解的应有内容、无法充分发挥执行和解的功 能。尽管目前我国一些地方也力图对执行和解制度加以细化，但是，一方面此举 受地域局限，不利于法制的统一，另一方面又囿于现行法律法规，难有重大突破。 因此，唯有厘清执行和解的应有之意，对现有执行和解制度加以完善，使其更好 地根植于我国现有法治环境，才是解决问题的根本。 我罔执行和解制度研究 第一章执行和解概述 民事执行和解，简称执行和解，是我国民事强制执行领域中的一项特殊制度。 由于和解在我国具有深厚的传统文化土壤，因此，执行和解大量运用于民事案件 的执行程序中。但我国现行民事诉讼法对执行和解的规定较为简单，学界和实务 界对执行和解的整体制度也缺乏统一的认识。 第一节执行和解的概念 我国民事诉讼法并未给出执行和解的确切定义，并且由于对执行和解性质和 效力等问题尚未形成较为统一的认识，学界在对执行和解达成部分共识的同时， 也呈现出多样的理解。 目前学界对执行和解形成的较为统一的认识主要是：执行和解必须以自愿平 等协商为执行和解的前提、以变更执行名义所确定的当事人之问的权利义务关系 为执行和解的核心内容，即“执行和解，是指在执行程序中，双方当事人经过平 等协商，就变更执行依据所确定的权利义务关系达成协议，从而中止执行程序。 或者进一步细化变更执行名义的范围，“在民事执行程序中，经自愿平等协商， 执行当事人就变更执行名义确定的义务主体、标的物及其数额、履行期限、履行 方式等问题达成协议，从而停止或者结束执行程序的活动”。 概而言之，关于执行和解的分歧主要集中在两个方面：第一，执行机构是否 有权或者是否应当对执行和解协议予以审查，应采取实质审查或者形式审查；第 二，执行和解对强制执行的效果，是中止执行、终结执行，或者兼有中止和终结 执行双重效果。 对于第一个分歧，在执行机构是否有权或者是否应当对执行协议予以审查的 问题上，有观点认为，执行和解协议是建立在自愿的基础上，是“当事人意思自 治的体现和运用 ，无须执行机构的审查批准。但也有观点认为，执行和解协 议必须经过执行机构审查批准方能生效，“执行和解是指在执行过程中，申请执 行人和被执行人自愿协商，达成协议，并经人民法院审查批准后，结束执行程序 江伟民事诉讼法专论【m 】北京：中国人民人学版社，2 0 0 5 5 1 3 潭秋棒强制执行法【m 1 北京：北京人学 j 版社，2 0 0 5 1 8 2 回范小仁执行和解协议的效力分析及完善诳法建 义【j 】河北法学，2 0 0 8 ，( 6 ) ：1 2 7 1 3 0 2 第一章执行和解制度概述 的制度。” 对于第二个分歧，有观点认为，执行和解的效果是中止执行，即“在执行程 序中，双方当事人经过平等协商，就变更执行依据所确定的权利义务关系达成协 议，从而中止执行程序。”第二种观点认为，执行和解的效果是终结执行，即执 行和解是旨在“结束执行程序的一种制度”。第三种观点认为，执行和解的效果 具有双重性，“直接后果应当是中止执行，但最终结果是终结执行”。 上述分歧产生的根本原因在于执行和解本身的多重复杂性。笔者认为，唯有 透过执行和解多重复杂的表象，才能厘清上述分歧，正确把握执行和解的概念。 首先，从形式上看，执行和解是执行当事人在执行程序中，在自愿平等协商的基 础上，就变更执行名义的内容达成一致的意思表示，对生效判决确定的权利进行 处分，以期通过当事人的履行而非国家公权力的强制，实现协议的内容，因此， “执行和解是一种私法上的法律行为，执行和解协议是私法上的契约”，法院不 应对其施加过多干预。其次，执行和解发生后，又产生了多种可能结果，或者执 行中止，或者恢复执行，或者执行终结、双方不得再就该实体权利义务提起争议。 必须明确的是，恢复执行的发生，是执行和解失败的结果，而执行终结的发生， 则是执行和解成功对执行程序产生的影响。换言之，无论是恢复执行还是执行终 结，都是在其他因素介入或特殊事件发生后才产生的结果，并非来源于执行和解 本身，只有执行中止才是执行和解的效果。 综上所述，笔者认为，应当对执行和解做如下定义：执行和解是指在民事执 行程序中，执行当事人经自愿平等协商，就权利人行使权利和义务人履行义务的 主体、标的物及其数额、履行期限、履行方式等达成协议，一致同意中止执行程 序的法律制度。 第二节执行和解的类型化分析 在我国民事程序中，无论是在诉讼之外还是在诉讼之中，无论是在审判阶段 或是执行阶段，和解都是解决纠纷的重要方式，只是在不同的场合、不同的阶段， 郭占湘，吴鹏，苏晓伟刍议执行和解【j 1 律师世界，2 0 0 1 ，( 7 ) ：4 3 - 4 4 。【i i 下玺，雷运尼试论执行和解【j 】人民d 法，2 0 0 0 ，( 6 ) ：4 2 - 4 4 齐树沽民事程序法【m 1 厦门：厦门人学j l l 版社，2 0 0 6 2 6 4 谭秋桂，陈浩民事执行和解若十问题分析【j j 强制执行指导j 参考，2 0 0 5 ，( 2 ) ：1 2 9 1 4 6 盼谭秋桂，陈浩民事执行和解荇十问题分析i j 】强制执行指导与参考，2 0 0 5 ，( 2 ) ：1 2 9 1 4 6 我罔执行和解制度研究 当事人的处分权限和法院的地位有所不同，并因此导致了和解的性质、效力等方 面的不同。通常情况下，诉讼外的和解仅具有普通的私法行为属性，而诉讼上的 和解则较为复杂，其构造就表现为私法行为与诉讼行为两个层面。因此，应当 根据强制执行程序的发展进程，对不同阶段当事人之间的执行和解从法律上予以 区分、具体分析，才有助于明确本文所研究的执行和解。 根据执行和解发生时间的不同，可以将其分为执行前的和解、执行中的和解 和超越执行期限的和解： 第一，关于执行前的和解，这一类型的和解发生在申请人向法院执行机构申 请强制执行立案之后、法院执行机构审查决定是否受理之前，完全是当事人之间 的行为，其成立主要依赖于当事人的自发行为，虽然可能有第三方的参与，但并 不能改变此类和解为当事人自身行为的性质。在这一类型下，由于审判程序己 然结束，而执行程序尚未正式启动，法院执行机构并不参与当事人之问的和解。 第二，执行中的和解发生在法院执行机构受理强制执行申请之后的强制执行 过程，此时法院执行机构已经通过启动的强制执行程序介入到当事人的执行和解 中，可能存在法院执行机构参与当事人达成执行和解协议的过程，当事人达成的 执行和解协议在内容上具有法院执行机构一定的意思渗透。因此，与执行前的和 解相比，这一类型的和解对强制执行程序产生了影响，表现为强制执行程序的暂 停执行中止。 第三，超越执行期限的和解，则是当事人在未启动强制执行程序、并且是在 超越申请执行期限后协商一致达成协议，与执行前的和解相似，其过程没有法院 执行机构的参与，是当事人的私法行为，并不产生民事程序上的效力。 这三种执行和解，由于其所处的阶段不同、所包含的当事人意思表示不同、 法院执行机构的参与程度不同，导致其性质上存在本质区别。执行中的和解由于 有国家意志通过法院执行机构不同程度地介入当事人的合意过程、结果及其表现 形式等方面，在实践中表现出多重性和复杂性，因此，只有执行中的和解才是本 文所研究的执行和解。 。【f j l 中村英郎新民事诉讼法讲义【m 】陈刚译，北京：法律出版社，2 0 0 1 2 4 7 圆汤维健、许尚豪论民事执行程序的契约化以执行和解为分析中一o , j j 政治与法律，2 0 0 6 ，( 1 ) ：8 9 - 9 7 4 第一章执行和解制度概述 第三节执行和解的功能 当事人之间的争议经过诉讼程序，实体权利义务得到法律的确认，但这并不 意味着该权利义务的当然实现。因为并不是每个义务人都会自觉主动地履行应尽 的义务，于是，权利人启动了强制执行程序。从理论上看，执行和解与强制执行 程序是相互排斥的，既然权利人可以通过国家公权力强制义务人履行义务，何须 执行和解的妥协昵? 实际上，作为一种法律程序，执行和解的适用范围十分广泛， 凡是以实现债权人实体权利为内容的强制执行程序，均可以适用执行和解。并 且随着当事人意思自治在强制执行程序中的扩张，执行和解制度的现实意义逐渐 被人们所认识，其运用也越来越广泛。执行和解广泛的适用性根源于执行和解 在强制执行程序中体现出来的独特功能。 一、执行和解有利于多元利益的平衡 首先，对于当事人而言，执行和解为其带来了主体性价值利益的实现。当事 人之间的冲突通过法院的裁判得以解决，但裁判文书只是为其提供了对冲突事实 和法律后果认识和评价的标准，只有实体权利的实现才能使冲突得以真正的平 息；强制执行固然是实体权利实现的主要途径，但其强制性也引发了当事人之间 更为强烈的对抗性。“诉讼表面上排除了冲突所引起的社会障碍，但并不能消除 主体的心理对抗，不仅如此，诉讼中的对立地位有时还增加了彼此的对立情绪， 由个别事实所引起的冲突，经过诉讼后反而扩展或演变为主体间后续长期的对 抗”，固更增加了纠纷解决结果的不确定性。而执行和解作为一种合意机制在这一 过程中的引入，使得解决社会冲突的权利在一定程度上实现了由公到私的回归， 体现了人们在将纠纷交由法院裁判后的一种保留，通过自主决定的形式，反映了 人类自治的内在要求。此外，执行和解也通过当事人合意的过程为消除对立、化 解矛盾提供了一条有效途径，使其得以继续保持良好的关系，减少社会不安定因 素。固 其次，对于法院执行机构而言，执行和解减轻了执行负担、节约了执行成本。 。谭秋桂，陈浩民事执行和解若干问题分析【j 1 强制执行指导与参考，2 0 0 5 ，( 2 ) ：1 2 9 - 1 4 6 回丁亮华执行和解制度菪十问题研究【j 】强制执行指导j 参考，2 0 0 5 ，( 2 ) ：1 5 6 - 1 6 4 顾培东社会冲突+ 0 诉讼机制【m 1 北京：法律版社，2 0 0 4 4 1 回谭秋桂，陈沽民事执行和解若干问题分析【j j 强制执行指导与参考，2 0 0 5 ，( 2 ) ：1 2 9 - 1 4 6 我固执行和解制度研究 一方面，随着社会的发展，在实现生效裁判文书所确定权利的过程中，强制执行 也逐步走向技术化和复杂化，导致强制执行权行使的成本相应提高。倘若为执行 付出的代价过于高昂，那么，无论裁判文书的内容如何完美地实现，其结果都不 是各方主体所乐见的。另一方面，债权人经裁判文书确认的债权能否实现，在根 本上取决于债务人的财产状况和履行能力，法院并不负有为债权人实现债权的义 务。然而，进入执行程序后，人们便将实现债权的责任全部归于法院，并由此导 致了司法权威在社会公众中的极度衰退。而执行和解的运行则在一定程度上克 服了上述问题，通过执行和解协议的达成，通常可以缩短执行周期、简化执行程 序、减少强制执行成本，从而节约大量的司法资源，同时也因其非强制性而使法 院免受苛责、使司法的权威得以维护。 再次，对于社会整体运行秩序而言，执行和解有利于社会的和谐与稳定。生 活在一定历史时期的人，都是一定社会、一定组织中的人，只有在与他人的交往 联系中才有生存与发展的可能，矛盾与冲突并非人们的本意。诉渚法院和申请 强制执行只是寻求救济的手段，其目的是为了定纷止争，恢复社会生活的正常化。 如果忽视冲突各方之间的沟通与理解，就容易破坏和谐的社会生活，导致矛盾的 激化进而可能影响社会的稳定，危及社会的运行秩序。执行和解为当事人提供了 一个在执行程序中和谈、协调的平台，促使具体情况各不相同的冲突各方相互理 解，从而彻底解决纠纷，回复社会秩序的和谐稳定。 二、执行和解有利于民事执行效益 执行和解并不是对生效裁判文书的简单否定，而恰恰是实现生效裁判文书的 一种合法途径和有效方法。相对于民事强制执行，执行和解更好地体现了司法效 益原则。固 首先，执行和解具有解决纠纷的高效性。强制执行往往是在债务人不自觉履 行的情况下，债权人迫不得已的选择。而债务人不自觉履行牵涉的原因多样，强 制执行的启动很容易激发其抵触情绪。尤其是经过漫长的审判程序的案件，当事 人之间的矛盾往往更为突出。一般而言，强制执行是通过强制的手段来强迫当事 侯希民关于强制执行理论与实践若干问题的反思【a 】霍力民民事强制执行新说野【c j 北京：人民法 院 i 版社，2 0 0 2 2 3 圆朱妍执行和解制度研究【d 】江苏：南京师范人学，2 0 0 8 1 l - 1 3 f i 洪军执行和解制度研究【a j 霍力民民事强制执行新视野【c 】北京：人民法院版 t ，2 0 0 2 2 3 0 6 第一章执行和解制度概述 人履行，它忽略了当事人的心理感受，拖延与抗拒便成为当事人最常用的表达形 式。执行和解则从人性的角度，促进双方的沟通与理解，有助于更快地解决纠纷。 同时，由于执行和解是当事人合意的结果，一旦达成和解协议，当事人自觉履行 的概率也较高。 其次，执行和解具有运行成本的廉价性。目前我国的社会主义法治建设才刚 刚起步，司法资源有限，而待执行案件激增，如何充分利用有限资源，实现债权 人权利，实现最大限度的社会效益，已成为执行工作的当务之急。而在多数案件 不能自觉履行的今天，强制执行所涉及的调查、提存、查封扣押、评估、担保、 拍卖等大量工作，往往程序繁多、操作复杂，强制执行的成本亦相应提高。执行 和解由于尊重当事人的处分权，程序上更为灵活方便，一旦达成和解协议就可以 退出强制执行程序，缩短了执行周期，避免了更多的时间与精力的投入。法院也 避免动用强制措施，减少了司法投入，从而节省了司法成本。 再次，执行和解具有促进实体权利实现的适当性。不同于强制执行运用国家 强制力的强制性，执行和解更多地体现了当事人双方经过利弊权衡后的协商合 意，对抗性极小，有利于促进双方的互谅互让，更易于营造利益共赢的局面，无 疑是一种更为适当的、实现实体权利的方式。 鉴于执行和解在理论上存在的争议以及其在执行程序中所具有的独特功能， 笔者认为，有必要对执行和解的相关理论问题作进一步的分析研究，以使其在实 践中发挥更大的作用。 7 我田执行和解制度f ! j f 究 第二章执行和解相关理论问题分析 目前我国执行和解制度存在缺陷和矛盾的根源在于，对执行和解的基础理论 的忽视，并致其性质模糊、效力不明，因此，只有厘清执行和解的相关理论问题， 方能为制度的健全与完善提供前提和保障。 第一节执行和解的性质 对执行和解性质的认定，关系到执行和解制度的构建，但是，目前理论界对 执行和解性质的认识并不一致，争议的焦点主要集中在执行和解是私法行为还是 公法行为，或者二者兼而有之。笔者认为，刻板地局限于现有行为理论、将执行 和解强行归为私法行为或诉讼行为并不足取，并易陷入极端化误区，且有削足适 履之嫌，但是，过分强调“中和 或者“双重性”也未必可行，而将执行和解独 立拟制为一种新的行为类型，显然只会让我国本不完善的民事执行理论更为杂 乱。笔者发现，倘若借助自然科学原理辅助理解、并结合现实进行综合考察，则 更容易把握执行和解的应然性质，亦更具有说服力。 一、执行和解性质的理论争议 关于和解行为性质的争议由来己久，目前关于执行和解的性质，理论界主要 有四种观点。 第一种观点是传统的“私法行为说”。持这一观点的学者认为，“执行和解就 其性质而占，应属民事处分行为”。执行和解纯粹足私法上的法律行为，属于私 法上的和解契约，并不能产生强制执行的效力。但是，倘若将和解协议界定为契 约，就涉及和解协议的可诉性问题；若和解协议可诉，势必导致重复诉讼、判决 效力等诸多问题。 第二种观点是“诉讼行为说”。持这一观点的学者认为，“执行和解协议本身 属于诉讼契约。执行和解协议这种诉讼契约的内容主要是对当事人诉讼权利的处 分”，不仅当事人应受其约束，而且强制执行机关在强制执行之际，亦应受执行 童兆洪民事强制执行新论i m 】北京：人民法院版 i ：，2 0 0 1 1 5 3 徐继军论执行和解协议的效力，j 性质【j j 法律适用，2 0 0 6 ，( 9 ) ：3 5 3 7 8 第一二章执行和解相关理论问题分析 协议内容的约束。这一学说的缺陷在于，违反执行请求权不得放弃的原则，亦违 反禁止任意诉讼之原则，与法不相容。 第三种观点是“两行为并存说”。这一学说主张执行和解具有双重属性，既 是私法上的和解契约，也是终结诉讼合意的诉讼行为。这一学说将当事人的合意 提升至与诉讼行为同等的高度，充分尊重了双方当事人在执行程序中的意思自 治，却“割裂了实体法与诉讼法的联系”。此外，我国目前仅有民事强制执行 法草案( 第四稿) 赋予执行和解以替代原生效法律文书的效力，圆现行法并未承 认执行和解的这一效力，而这使得这一学说成了“空中楼阁”。 第四种观点是“一行为两性质说”。这一学说认为，执行和解是具有双重属 性的特殊行为，执行和解一方面是双方当事人之间存在的私法上的和解契约，又 是在当事人之间以及当事人和法院之间存在的诉讼行为。相比于之前三种观点， 这一学说较好地从表象上解释了执行和解，也得到了理论界的普遍认可，但亦有 其固有之缺陷，容后详述。 二、从电学原理看我国执行和解的性质 上述四种观点主要是我国理论界对于执行和解性质的认识，各有所长，但也 都无法自掩其短。笔者认为，社会科学中的理论，尤其是法学中的诸多学派、学 说，尽管瑕瑜互见、各有长短，但总有其价值取向、利益权衡，并无绝对；而唯 有自然科学之原理，才具有真正的普适性。因此，笔者试图借助电学中的电路短 路原理，帮助我们j 下确认识执行和解的性质。 ( 一) 电学上的短路原理 如下图所示，为一处于断路状态的电路图。当开关b 接通“i ”点时，电路 接通，电流从c 线路经过，灯泡e 亮，i i 线路仍为断路；若丌关b 接通“i i 点 时，电路接通，电流从电阻d 经过，灯泡e 亮，i 线路为断路。在第二种情形下， 随着划片p 的左右移动，电阻d 的大小随之变化，灯泡e 的亮度也随之变化。假 定电源a 的电压在b 接通i 、i i 两点的状态下保持不变，由于在i i 状态下，电阻 d 的分压，此时灯泡e 的亮度必然总小于i 状态下的亮度。 程波论民事执行和解【d 1 北京：中国政法大学，2 0 0 7 3 - 4 国民事强制执行法草案( 第四稿) 第7 4 条规定了“和解协议的特殊效力”，即使得原生效法律文书终结执 行，并取得执行力。黄松有强制执行法起毕与论证( 第二册) 【m 】北京：中国人民公安人学j l ；版社， 2 0 0 4 2 8 7 9 我田执行和解制度i i j 究 a ：电源； b ：单刀双掷丌关； c ：无电阻； d - 滑动电阻； e ：灯泡，亮度因电流 大小而变； p ：滑动电阻d 的划片； i 、i i ：分别为b 接通 c 、d 的连接点。 c 在开关b 接通“i i ”点时，倘若电阻d 发生故障，则i 、i i 两个线路均处于 断路状态，灯泡e 仍无法发亮；但此时若将开关b 再次扳到“i 点，灯泡e 仍 旧可以正常发亮。 ( 二) 电路图中的执行和解 在执行程序中，申请执行人取得执行名义、申请强制执行之后、执行机构采 取执行措施、实现申请执行人的权利之前，申请执行人客观上存在两种选择：i 是由掌握国家强制力的执行机构实际执行；i i 是与被执行人达成和解协议、通过 义务人的自主履行实现权利。倘若将这一状态类比为前述处于断路状态的电路 图，即如下图所示： a ：执行名义； b ：强制执行当事人( 主要 指申请执行人) ： c ：国家强制执行； d ：执行和解； e ：执行效果； i 、：分别代表强制执行 和执行和解两种不同的 解决方式。 c 如图所示，即为一个普通的申请强制执行个案( 姑且称为“强制执行个案”) ， 申请执行人依据已取得之执行名义向法院执行机构申请执行、法院执行机构受理 申请后的情形。如果申请执行人在执行机构受理其执行申请后，未与被执行人达 l o 第一二帝执行和解相关理论问题分析 成执行和解协议的，则由执行机构依据执行名义采取执行措施，即连接i 线路， 执行名义a 直接发生作用、并体现在执行效果e 上。若申请执行人在执行机构实 际采取执行措施之前，与被执行人达成和解协议，即连接i i 线路，由于执行和解 变更了执行名义的权利义务，此时的执行效果必然不如由执行机构强制执行的效 果，并且此时的执行效果与执行名义所确定之权利义务的差异，因和解协议对执 行名义所确定之权利义务的变更情况不同而异。 此外，倘若当事人选择了执行和解的方式后、执行和解协议未能得到履行， 那么，执行名义的权利人仍无法取得执行效果。此时，执行机构既不会主动介入 强制执行和解协议，也不会主动恢复执行原执行名义，而必须经由当事人重新申 请强制执行，执行机构才会重新根据执行名义采取执行措施。 需要补充说明的是，之所以认为通过和解协议取得的执行效果必然不如执行 机构强制执行的效果，是因为“执行程序中的和解通常是以债权人的让步为基础 而达成的，其目的就在于以部分实体权利的处分来换取生效法律文书所定权利内 容的实现”，否则债务人就不会、也没有必要与债权人达成执行和解。而这里作 为让步的“实体权利的处分”应作广义理解，包括了第三人提供担保、代物清偿、 分期履行或延缓履行、放弃部分债权等。尽管实践中执行和解可能对债权人更为 有利，即出现“因祸得福 的结果，但从达成执行和解协议当时的客观上评价， 执行和解必然是对执行名义进行了一定程度的变更，否则执行和解将失去其存在 的必要。 “一行为两性质说”之所以得到了理论界的普遍认可，主要原因是，该学说 很好地解释了执行和解在当事人之间以及在当事人与执行机构之间产生的双重 效果：一方面，和解协议本身就是权利人对自己权利处分的一种表现，在当事人 之间具有私法上的和解契约的性质；另一方面，执行和解已经成为阻却强制执行 程序的事由，暂时停止了强制执行程序。诚然，这一学说充分肯定了当事人的意 思自治，但是，该学说仅仅是从最终结果上考察了执行和解与强制执行的关系， 却未能动态地在“强制执行个案”中对执行和解的作用及其与强制执行的关系加 以考察，有倒因为果之虞。 首先，在“强制执行个案中，债权人选择以执行和解的方式取得执行效果 回张：j ! 甲民事诉讼法i m j 北京：法律；l j 版社，2 0 0 4 4 1 8 1 1 我罔执行和解制度f i j f 究 时，根本目的在于处分债权人的权利、以期取得其所能接受的执行效果，是纯粹 的私法行为。至于这一处分实体权利的行为客观上是否具有阻却强制执行的作 用，却不在执行和解应有作用的范畴之内，而是由于当事人之间达成执行和解后 告知了执行机构，执行机构才运用了公权力、阻却执行程序。相反，倘若能得到 强制执行与执行和解双重保障，债权人何乐而不为? 但是，这一做法并不现实， 债务人不可能对同一债务进行两次履行；即使存在现实可能，也不利于对债务人 合法权益的保护，而不应在立法和实践中予以确认。在面对如何实现债权这个问 题上，债权人应当且只能择一而为之，二者是相互独立的。 其次，从“强制执行个案”图示中办可看出，执行和解与强制执行的实现乃 是基于当事人的选择，因此，从宏观上看，二者应当是并列关系，一者为当事人 之间的私法行为，一者为当事人与执行机构之间的诉讼行为；从微观上看，处于 并列关系中的执行和解与强制执行，对于当事人而言，无论选择何者，都不应具 有可诉性，以避免减损原生效法律文书的既判力、对法院裁判的权威性产生不利 影响。 综上所述，债权人执行和解应为不具有可诉性的私法行为。 第二节执行和解的效力 根据我国民事诉讼法第2 0 7 条之舰定，在执行中，双方当事人自行和解 达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。我 国的现行立法仅仅止步于此，并未赋予执行和解协议以强制执行力。而法国、日 本等大陆法系国家和地区关于民事强制