（马克思主义理论专业论文）法官自由裁量权的保障与规制问题研究.pdf

摘要 法官自由裁量权的保障与规制问题研究 法学硕士学位申请人宋欢欢 指导老师陶林教授 摘要 法官自由裁量权对现实社会有着巨大影响，一直是学术界及司法实务部门探讨的热点话 题。虽然“法官是否应当拥有自由裁量权”的问题已基本有了确定答案，但“法官应当拥有 多大的自由裁量权”以及“如何规范法官自由裁量权”的争论却远未结束。基于此，笔者在 对法官自由裁量权进行深入研究的基础上，重点探讨了我国法官自由裁量权的现状及存在问 题的解决之策，希望能为我国的司法进步献出绵薄之力。 全文共分四个部分，正文约三万四千字。 第一部分概述了法官自由裁量权的基础理论。笔者首先从基本概念入手，解读了国内外 学者及司法实务部门关于法官自由裁鼍权的不同界定和理解，在对比分析和理性思考的基础 上，探求法官自由裁量权的科学定义。之后，笔者对法官自由裁量权的特征和分类进行了探 讨。提出了法官自由裁量权具有运行的司法性、个案的关联性、行为的选择性、价值的导向 性和权力的有限性等五个特点。并依不同的标准将法官自由裁量权进行了三种分类：明示的 法官自由裁量权与默示的法官自由裁量权、程序性法官自由裁量权与实体性法官自由裁量权 以及认定事实的自由裁量权与适用法律的自由裁量权。接下来，笔者从权力分立的理念、案 件事实的“不可复原性”、法律规范的缺陷以及道德对法律的渗透等四个方面论述了法官自由 裁量权的存在基础。并从实证的角度，阐释了法官自由裁量权具有实现法治、确保个案正义、 引导公众行为以及保障司法效率等价值。 第二部分梳理了法官自由裁量权在国内外的历史发展，并探讨了该项权力的演变规律。 在普通法系国家中，法官自由裁量权具有存在的天然合理性，属于法官的一项固有权。为了 实现公平正义，法官可以创设新的规则，实现“法官造法”。大陆法系国家由于强调立法至上， 历来对法官拥有自由裁量权持限制态度，甚至出现了完全否认法官自由裁量的严格规则主义。 然而，“法典万能”神话的破灭，使人陆法系国家逐渐认识到了法官能动司法的必然性与合理 性，并相继承认了法官的自由裁量权。与大陆法系国家相似，我国在司法理念上也很难公开 承认法官的自由裁量权。然而由于法律规范的不完善，加之司法传统的影响，使得我国的法 官在司法实践中拥有着英美法系国家法官所无法比拟的“自由”权力。总之，中外法官自由 裁量权的产生与发展释明了这种灵活性权力存在的必然性，并揭示了该项权力的演变规律： “正是出于对社会正义的强烈渴求和对裁判者滥用自由权力的恐惧，人们始终在推崇广泛 两南人学硕十学何论文 的自由裁量权和坚持严苛详尽的规则之间来同摆动。”最后，笔者还对该项权力的发展进行 了预测。一方面，随着时代的飞速发展，法官自由裁量权的范同将不断扩大；另一方面，出 于对公正的不懈追求，人们控制自由裁量权的手段将不断增加，措施也将更加严厉。 第三部分评述了我国法官自由裁量权的现状。我国法官的自由裁量权在当前的司法实践 中处于截然相反的两种处境。一方面，由于司法独立性不够、法官素质不高以及民众的信任 缺失，使得我国法官自由裁量权的运行存在着“不自由”的状况。另一方面，权力的本质、 人性的弱点以及自由裁量的“自由”特点，使得该项权力又常常处于“超自由”的运行状态。 司法实践中，大量不合法以及不合理的自由裁量权的滥用，不仅损害了司法权威、导致了司 法腐败，而且破坏了新理念的凝聚，影响了新规则的形成。 第四部分提出了保障及控制我国法官自由裁量权的策略。针对“缺位”的自由裁量权， 需要采用一定的手段给予保障。第一，应明确法官享有能动司法的“名分”，保证享有权力的 “名正言顺”。第二，应深化体制改革，加强法官权力行使的独立性。第三，应提高法官素质， 确保自由裁量权的运行质量。针对可能“异化”的自由裁量权，需要采取有效的措施加以规 制。第一，要严明自由裁量权的运行原则。第二，要构建“以权制恶”的控权机制。可以通 过建立规范、完善制度，以“权力来约束权力”，避免“恶”性的失控。第三，应不断探索“以 善去恶”的制约模式。通过加强“司法良心”的教育，逐步强化法官的正义感和使命感，激 发人性中的“善”性，培养法官公正无私的品格。 i l 关键词：法官自由裁量权保障规制 a b s t r a c t a b s t r a c t t h ej u d i c i a ld i s c r e t i o nh a sah u g ei n f l u e n c eo ns o c i e t ya n di sa l w a y st h eh o tt o p i ci nt h e a c a d e m i ca n dp r a c t i c a lc i r c l e t h eq u e s t i o nw h e t h e ra j u d g es h o u l dh a v ej u d i c i a ld i s c r e t i o nb a s i c a l l y h a sap o s i t i v ea n s w e r , h o w e v e r , t h e r ei sn op o s i t i v ea n s w e rt ot h eq u e s t i o nw h a ti st h el i m i tt ot h e j u d i c i a ld i s c r e t i o na n dh o ws h o u l dt h ej u d i c i a ld i s c r e t i o nb er e g u l a t e d s o ，t h ea u t h o rc o n d u c t sa p r o f o u n dr e s e a r c ho nt h ej u d i c i a ld i s c r e t i o n ，a n de l a b o r a t e so nt h es t a t u sq u oo ft h ej u d i c i a l d i s c r e t i o ni nc h i n aa n dt h es o l u t i o nt ot h e s ep r o b l e m s ，h o p i n gt om a k ea l le f f o r tt op r o m o t et h e d e v e l o p m e n to f j u d i c i a lp r o g r e s s t h i se s s a y , w i t ha b o u t3 4 ，0 0 0w o r d s ，f a l l si n t of o u rp a r t s ： i nt h ef i r s tp a r t ，t h ea u t h o ri n t r o d u c e st h eb a s i ct h e o r i e so nt h ej u d i c i a ld i s c r e t i o n f i r s t , b a s e d o nt h eb a s i ct h e o r i e s ，t h ea u t h o ra n a l y s e sd i f f e r e n td e f i n i t i o n sa n du n d e r s t a n d i n g so f f e r e db yt h e s c h o l a r sa n de x p e r t sh o m ea n da b r o a d ，t op r o v i d eas c i e n t i f i cd e f i n i t i o n a f t e rt h a t ，t h ea u t h o r d i s c u s s e st h ef e a t u r e sa n dc l a s s i f i c a t i o no fj u d i c i a ld i s c r e t i o n t h ej u d i c i a ld i s c r e t i o nh a sf i v e f e a t u r e sa n dc a nb ec l a s s i f i e di n t ot h r e ec a t e g o r i e s ：e x p r e s s e dj u d i c i a ld i s c r e t i o na n di m p l i e dj u d i c i a l d i s c r e t i o n ；p r o c e d u r a lj u d i c i a l d i s c r e t i o na n ds u b s t a n t i v ej u d i c i a ld i s c r e t i o n ；f a c t u a lj u d i c i a l d i s c r e t i o na n dl e g a lj u d i c i a ld i s c r e t i o n t h e nt h ea u t h o re l a b o r a t e st h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o na n d v a l u eo f j u d i c i a ld i s c r e t i o n i nt h es e c o n dp a r t , t h ea u t h o rd i s c u s s e st h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n ta n dt h er u l ee v o l u t i o no f j u d i c i a ld i s c r e t i o nh o m ea n da b r o a d i nt h ec o m m o nl a wc o u n t r i e s ，j u d i c i a ld i s c r e t i o nh a si t si n h e r e n t r e a s o n a b l e n e s sa n dc a nb ed e s c r i b e da sa ni n h e r e n tp o w e ro w n e db yj u d g e s f o rt h es a k eo ff a i r n e s s a n dj u s t i c e ，j u d g e sc a nc r e a t en e wr u l e st om a k en e wl a w s i nt h ec o n t i n e n t a ll a wc o u n t r i e s ， l e g i s l a t i v es u p r e m a c yi sp r e v a i l i n g s oj u d i c i a ld i s c r e t i o no w n e db yj u d g e sa r el i m i t e do re v e n d e n i e d w i t ht h ew e a k e n i n go ft h ec o n c e p tt h a tt h ec o d ei so m n i p o t e n t ，g r a d u a l l yj u d g e si nt h e c o n t i n e n t a ll a wc o u n t r i e sa r ee n d o w e dw i t hj u d i c i a ld i s c r e t i o n s i m i l a rt ot h ec o n t i n e n t a ll a w c o u n t r i e s ，w ed on o tp u b l i c a l l ya d m i tt h ej u d i c i a ld i s c r e t i o n h o w e v e r b e c a u s eo ft h ei m p e r f e c t n e s s o f t h el e g a lr e g u l a t i o n sa n dt h ei n f l u e n c eo ft h ej u d i c i a lt r a d i t i o n ，j u d g e si nc h i n af a c t u a l l yh a v e m u c hg r e a t e rp o w e rt h a nt h e i rc o u n t e r p a r t si nt h ec o m m o nl a wc o u n t r i e s t h ec r e a t i o na n de v o l u t i o n o f j u d i c i a ld i s c r e t i o nd i s p l a y st h en e c e s s i t yo ft h ee x i s t e n c eo f s u c hf l e x i b l ep o w e ra n di t se v o l u t i o n r u l e ：o u to ft h es 仃o n gd e s i r ef o rs o c i a lj u s t i c ea n df e a r f o rt h ep o w e ra b u s eo ft h ej u d g e s ，p e o p l ea r e s w i n gf r o ma d v o c a t i n gg r e a tj u d i c i a lp o w e rt om a i n t a i n i n gr i g i da n dd e t a i l e dr e g u l a t i o n s h at h ee n d , t h ea u t h o rp r e d i c t st h ed e v e l o p m e n to ft h i sp o w e r w i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to ft h i ss o c i e t y , t h e s c o p eo fj u d i c i a ld i s c r e t i o np o w e rw i l lb ee x p a n d e d ；i nt h em e a n t i m e ，o u to ft h ed e s i r ef o rj u s t i c e ， i i i 两南大学硕十学何论文 t h er e g u l a t o r ym e a s u r e so nj u d i c i a ld i s c r e t i o nw i l lb em o r ed i v e r s ea n dr i g i d i nt h et h i r dp a r t ，t h ea u t h o ra n a l y z e st h es t a t u sq u oo ft h eo p e r a t i o no ft h ej u d i c i a ld i s c r e t i o ni n c h i n a o no n es i d e ，t h e r ee x i s tm a n yl i m i t so nt h eo p e r a t i o no f j u d i c i a ld i s c r e t i o nb e c a u s eo f t h el a c k o fi n d e p e n d e n tj u s t i c e ，j u d g e sw i t hh i 曲q u a l i v ya n dp u b l i cf a i t h ；o nt h eo t h e rs i d e ，j u d g e sa r b i t r a r i l y e n j o yt h i sp o w e ro u to ft h en a t u r eo fp o w e r , t h ew e a k n e s so fh u m a nn a t u r ea n dt h ef e a t u r e so f d i s c r e t i o n i np r a c t i c e ，t h ea b u s eo fj u d i c i a ld i s c r e t i o nd a m a g e st h ej u d i c i a la u t h o r i t ya n dl e a d st o j u d i c i a lc o r r u p t i o n ，a n do b s t r u c t st h ec r e a t i o no fn e wr u l e s i nt h ef o u r t hp a r t , t h ea u t h o rp u tf o r w a r dt h em e a s u r e sf o rs a f e g u a r d i n ga n dr e g u l a t i n gt h e j u d i c i a ld i s c r e t i o n o no n es i d e ，w es h o u l ds a f e g u a r dj u d i c i a ld i s c r e t i o n f i r s t l y , j u d i c i a ld i s c r e t i o n s h o u l db ec l e a r l ye n d o w e dw i t hj u d g e s s e c o n d l y , j u d g e sc a l li n d e p e n d e n t l ye x e r c i s et h e i rj u d i c i a l d i s c r e t i o n t h i r d l y , t h eq u a l i t yo fj u d g e ss h o u l db ei m p r o v e dt om a k es u r et h eg o o do p e r a t i o no f j u d i c i a ld i s c r e t i o n o nt h eo t h e rs i d e ，w es h o u l dt a k ee f f e c t i v em e a s u r e st or e g u l a t et h ea r b i t r a r yu s e o fj u d i c i a ld i s c r e t i o n f i r s t l y , t h eo p e r a t i o nr u l e ss h o u l db em a d ec l e a r s e c o n d l y , t h ec h e c k m e c h a n i s ms h o u l db ee s t a b l i s h e d t h i r d l y , e d u c a t i o no fj u d i c i a lp r o f e s s i o n a lm o r a l ss h o u l db e c o n d u c t e d k e y w o r d s ：j u d i c i a ld i s c r e t i o n ；s a f e g u a r d ；r e g u l a t i o n i v 独创性声明 本人提交的学位论文是在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。论文中引用他人已经发表或出版过的研究成果，文中已加了 特别标注。对本研究及学位论文撰写曾做出贡献的老师、朋友、同仁 在文中作了明确说明并表示衷心感谢。 学位论文作者：i 柱攻 签字日期： 加7 年，月岁日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解西南大学有关保留、使用学位论文的规 定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允 许论文被查阅和借阅。本人授权西南大学研究生院( 筹) 可以将学位 论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩 印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书，本论文：口不保密， 口保密期限至年月止) 。 学位论文作者签名：f 椒攻 签字日期：加7 年f 月占日 曰 j r j 打 月乃年 7 ， 卯 名 期 签 日 师 字 导 签 引言 引言 曾在全国引起巨大反响的“许霆案 1 随着2 0 0 8 年8 月2 0 日最高人民法院下 发裁定，核准“判处其有期徒刑5 年，并处罚金2 万元”而暂时告一段落。然而， 司法程序的终结并没有使该案所引发的各种争论完全归于沉寂，相反，具有典型 意义的“许霆案”触动了众多学者对当代中国法治事业的深层次思考。“从初审裁 判的以盗窃罪判处无期徒刑，到发回重审后根据同样的事实、法律与定性判处5 年有期徒刑这一颇富戏剧性的裁判结果的变更，生动而形象地折射了处于两个极 端的严格规则主义与能动裁量主义的司法裁判思维正在以什么样的方式左右、主 导甚或扭曲着脆弱的中国法治”。2 该案在社会舆论广泛关注下出现的前后差异悬殊 的两个裁判结果，在体现法官办案受众多制约因素影响的同时，凸显了法官在案 件审理过程中的“超自由”力量。该案无疑成为了研究当前我国法官自由裁量权 状况的标本。 法官自由裁量权贯穿于整个人类的司法审判史，一直是司法界亘古不变的重 大课题，也是备受学术界广泛关注的理论焦点。对法官自由裁量权的存废历来存 在不同主张。反对者认为：法官的工作类似于一种专门的工匠，其不应当也无必 要拥有自由裁量权，而只需要从现存的法律规定中准确地寻觅出适于解决争议事 实的法律条款，“其作用与机器无异”。德国思想家韦伯就曾提出“自动售货机 的理论：“现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决 和从法典上抄下来的理论。”，支持者则认为：“徒法不足以自行 ，“无生命的法律 在绝对意义上俯首听命于人类 ，作为“法律帝国的王侯 ，面对“立法者的预见 有限，而社会无限 ，法官只有充分发挥主观能动性，才能顺利实现自由、平等、 秩序、正义的法治价值。正如庞德所指出：“法律的历史表明人们始终是在推崇广 泛的自由裁量权和坚持严苛详尽的规则之间来回摆动。4 虽然围绕法官自由裁量权 的争论旷日持久，但对于法官自由裁量权存在具有必然性的观点逐步趋同，其意 见的分歧逐渐由“是否应当存在法官自由裁量权”转向了“应当将法官自由裁量 1 “2 0 0 6 年4 月2 1 同晚，在广州打工的许霆用自己的银行卡到某银行自动柜员机( a t m ) 取款，因a t m 系 统出现异常，许霆用余额为1 7 6 9 7 元的银行卡连续取款1 7 0 次，取款1 7 4 0 0 0 元。4 月2 4 同，许霆辞职携款 离开广州。该银行于2 4r 上班后发现涉案的a t m 机异常，随后锁定了取款人许霆( 当时许已离开广州) ， 用手机联络许霆要求退款未果后向公安机关报案。2 0 0 7 年5 月2 2 日，许霆在陕西省宝鸡市被抓获，其所取 的钱款已被挥霍花光。2 0 0 7 年9 月2 7 日，广州市人民检察院以盗窃罪向广州市中级人民泫院起诉。2 0 0 7 年 1 2 月1 7 日，广州市中级人民法院以许霆犯盗窃罪判处无期徒刑。本案上诉后，2 0 0 8 年1 月9 日，广东省高 级人民法院以事实不清、证据不足为由发1 日1 重审。2 0 0 8 年3 月3 1 日，广州市中院重审后以许霆犯盗窃罪， 判处有期徒刑5 年，并处罚金2 万元。本案上诉后，广东省高院于2 0 0 8 年5 月2 3u 二审裁定驳同上诉，维 持原判，并将裁定报请最高人民法院核准。2 0 0 8 年8 月2 0 日，最高人民法院核准了许霆案的判决。” 梁根林，许霆案的规范与法理分析，载中外法学2 0 0 9 年第l 期，第5 页。 3 魏胜强：法律解释视角下的“电脑量刑”，载政法论丛2 0 0 9 年第3 期，第9 7 页。 4 唐文：从庞德的司法观谈司法自由裁量权及其规制，载人民法院报2 0 0 2 年1 月2 5 日。 两南大学硕十学位论文 权的大小限定在何种范围之内”。其实，就现代社会而言，法官自由裁量权的存在 毋庸置疑，因为“无论是成文法还是判例法，都不可能对各项法律规则作出如此 详尽的规定，以至于将法官完全塑造成自动售货机式的法律适用者角色。”5 既然法官自由裁量权存在不可避免，那么如何充分发挥其能动作用并合理规 制权力滥用就显得尤为重要。“许霆案”以独特个案的方式展现了当前我国法官自 由裁量权存在的两个极端。一方面，法官办案的独立性被不合理的影响，制约了 法官在案件审理过程中主观能动性的发挥，从而无法最大限度地实现客观公正的 法治价值。另方面，不受限制的法官自由裁量权一旦被滥用，“势必造成裁判结 论在法理上难以自圆其说，甚至在逻辑和经验层面上无法令人信服，并最终带来 司法裁判公正性和公信力的危机”。6 由此，在保障法官独立办案，最大限度地发挥 主观能动性的同时，采取合理有效的规制手段科学规范法官自由裁量权的运行已 成为学术界和司法实务部门的共识。 近年来，我国的司法实务部f - j s n 学术界一直坚持从各自的角度出发，对法官 自由裁量权的保障和控制进行了诸多研究，特别是在合理规制法官自由裁量权的 措施上提出了诸多创设性的意见。但无论是山东某基层法院从2 0 0 4 年4 月就着手 开发的“电脑量刑软件 ，还是“武汉大学法学院赵廷光教授开发的计算机辅助 量刑系统，7 拟或是最高人民法院旨在规范法官自由裁量权，从2 0 0 9 年6 月1 日起在全国开展的人民法院量刑指导意见( 试行) 和人民法院量刑程序指导 意见( 试行) 的试点，都说明了当前对法官自由裁量权的研究和认识还未统一， 对法官自由裁量权的规制手段也仍处于逐步摸索、反复试用的阶段。因此，采用 科学的方法分析研究法官自由裁量权，探索保障与控制法官自由裁量权的有效手 段对当前我国司法实践的意义巨大。 5 陈瑞华：脱缰的野马从许霆案看法院的自由裁量权，载中外法学2 0 0 9 年第1 期，第6 8 页。 6 陈瑞华：脱缰的野马从许霆案看法院的自由裁量权，载中外法学2 0 0 9 年第l 期，第6 8 页。 7 熊永明：电脑量刑的效用研究，载湖北警官学院学报2 0 0 8 年5 月第3 期，第5 页。 2 第一部分法官自由裁晕权之理论概述 第一部分法官自由裁量权之理论概述 一、法官自由裁量权的概念界定 “世界上的事物比用来描绘它们的词语多得多”。8 现实社会的复杂性决定了描 绘任何事物的词语都只能在一定程度上反映事物的特质，而却不能完全准确的界 定事物的所有内涵，“法官自由裁量权亦不例外。虽然这一词语被国内外学者及 司法实务部门广泛采用，但就其概念本身而言却远未达成一致意见。概念理解的 不准确不仅导致学术研究的偏差，而且阻碍了法官自由裁量权的正确行使及合理 规制。因此，研究法官自由裁量权的有关问题，必须深入细致地梳理出学界及司 法实务部门对其见仁见智的理解，科学界定其概念。 ( 一) 国外法官自由裁量权的概念梳理 法官自由裁量权一词源自西方的法律文化，对应的英文词语为j u d i c i a l d i s c r e t i o n 。虽然西方对法官自由裁量权概念的理解相对成熟，但与其他法律概念 相比，d i s c r e t i o n 在英文中具有多义性和不确定性，加之当前没有任何一个国家在 立法层面上给出其明确的定义，由此，无论是西方法学界的专家教授，还是司法 实务界的法官对法官自由裁量权的理解均还存在有一定的差异。 1 、布莱克法律辞典的解释。布莱克法律辞典将法官自由裁量解释为法 官或法庭的自由斟酌行为，“法官自由裁量权亦称司法自由裁量权，是指法官或法 庭对法律规则或原则的界限予以厘定。 9 “自由裁量权的行使条件是存在两种 可供选择的具有适用力的法律规定，法院或法官可以根据其中一种规定行事。”1 0 2 、牛津法律大辞典的解释。英国法学家戴维m 沃克编著的牛津法律 大辞典认为自由裁量不单体现为自由，更重要的是要实现公平、正义、正确、 合理等诸多法治价值，并且强调自由裁量的权力来源于法律的授予。“自由裁量权， 指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、公平和合 理的。法律经常授予法官以权力和责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权， 有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。”1 1 3 、梅罩曼的观点。美国法学教授约翰亨利梅里曼认为审判上的自由裁量 权是英美法系法官传统固有的权力，为追求公平正义的价值，法官在一定程度上 可以不受法律规则的约束。它是指法官“能够根据案件事实决定其法律后果，为 8 【美】博鹭海默：法理学法哲学及其方法，华夏 ：版社，1 9 9 9 年版，转引自历荣媛：中国法官自由 裁量权问题的思考，载法制与社会，2 0 0 7 年第9 期，第4 3 7 页。 9 布莱克法律辞典，转引白杨开湘：法官自由裁量权论纲，载法律科学1 9 9 7 年第2 期，第1 2 页。 1 0 布莱克法律辞典，转引自牟静：裁判者的事实裁量权，载北京仲裁2 0 0 5 年第2 期，第1 6 页。 n 戴维m 沃克：牛津法律人辞典，光明出版社1 9 8 8 年版，第2 6 1 页。 3 两南大学硕 _ 学位论文 了实现真正的公正，可以不拘泥于法律，还能够不断地解释法律使之更合乎社会 的变化。 1 2 4 、德沃金强、弱自由裁量权的理论。德沃金关于自由裁量权的论述具有独特 性，他在三个层面上对其进行了分析。第一个层面是非常弱意义上的自由裁量权， 是指权力主体判断力的实际运用，无须机械地遵守和适用已有的规则。第二个层 面是另一种弱意义上的自由裁量权，是指权力主体的个人决定是最终的，没有更 高的权威来监督或撤销他的决定。第三个层面是强意义上的自由裁量权，是指权 力主体不受权威机关为他确定的准则的限制。德沃金反对并批判强意义上的自由 裁量权，主张弱意义上自由裁量权。他认为“一个官员享有裁量权，并不意味着 他可以不顾情理和公平的准则，可以随心所欲地裁决，而只意味着，当我们提到 裁量权这个问题时，我们心中的特定权力所规定的标准不能支配他的决定。 5 、r 帕滕顿法官归纳的六种用法。对法官自由裁量权一词总结最为全面的 当属英国的著名法官r 帕滕顿，其对法官自由裁量权归纳了六种用法：第一，指 - - 希d e 思维状态，一种审慎的、思维周详的态度。第二，指法官并非依据硬性的法 律规则来决定问题，而是享有选择权，可以根据案件的事实作出决定。第三，指 法官在硬性规则诸要素已满足的情况下，必须自觉地按某种特定方式行事，但该 规则蕴含宽泛的标准，要求法官作出个人判断。第四，指法官在运用证据认定事 实上进行判断的权力，比如，证人的精神状态是否适于作证? 某儿童是否有能力 发誓举证? 等等。第五，指法官裁判权的终局性，即对其裁决不得上诉，即使是 法官经行使自由裁量权而作出的结论。第六，指具有立法意义上的裁判权。实际 上，以上六种理解“都是从不同角度来描述自由裁量权的，虽然侧重点或切入点 不同，但无疑每一种概念都强调了法官的自由裁量权某一方面的特征。”1 4 ( 二) 国内法官自由裁量权的概念解读 我国学者也经常以司法自由裁量权这一词语来替代法官自由裁量权。当然， 司法自由裁量权的行使主体不仅指法官，广义的司法自由裁量权主体还包括检察 官。相比西方而言，我国学界及司法实务部门关于法官自由裁量权的权威性论述 相对较少，内容也稍显粗疏，对概念的理解未能统一。 1 、学界的解析。陈兴良教授对法官自由裁量权的定义为“在法律没有规定或 规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件 1 2 转引自曹飞：法官自由裁量权寻租与危害分析，载中南大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 7 年第1 3 卷第2 期，第1 7 0 页。 1 3 【美】罗纳德德沃金：认真对待权利，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书i j 版社1 9 9 8 年版，第5 4 页。 1 4 李声炜：法官行使自由裁量权的实证分析，载河南省政法管理干部学院学报2 0 0 6 年第4 期，第9 7 页。 4 第一部分法官自由裁量权之理论概述 的权力。”沈岿先生认为“法官自由裁量权是指法院或法官在司法活动中合法合 理的进行自由选择的权力。”m 杨开湘教授对法官自由裁量权的定义为“法官或法 庭在诉讼活动中依法自由斟酌以确定法律规则或原则的界限的一种权力。”1 7 井涛 博士则认为“法官的自由裁量权是在多种可能被合法选择适用的法律规则中选择 其一，或者是在没有明确规则可以供适用的时候详细阐述裁决理由并规制。蜷龙 宗智教授将自由裁量权概括为：“在行使权力时，由于应对的情况十分复杂，法律 不可能事无巨细地详作规定，通常是赋予主体一种特殊的权力，使其能够根据情 况对相关事项进行斟酌处理，通过这种灵活性，来保证权力行使的合理性。这种 斟酌处理权即为自由裁量权。”坶龙教授进而区分了对案件的法律处置与对事实的 自由判断，认为“无论是法官，还是检察官，自由裁量权均为法律上的处置权而 非事实判断权。”那 2 、司法实务部门的界定。北京市高级人民法院审判委员会在2 0 0 2 年第2 7 次 会议上讨论通过的关于民商事上诉案件改判和发回重审的若干问题意见( 试行) 中指出，“所谓自由裁量，是指由于在审理案件中，缺乏明确的法律、法规、司法 解释及相关的法律原则、审判思路、有关政策等裁判依据，而要求法官直接面对 证据，通过其在法庭上的所见所闻，结合其自身的审判经验和生活阅历，形成对 作为判决基础的事实的确认，酌情对案件做出裁判的情形。”2 1 ( 三) 笔者的观点 通过以上对国内外学者及司法实务部门关于法官自由裁量权概念的梳理与解 读，可以看出法官自由裁量权的内涵相当丰富，要得出其精确的定义并非易事。 仅从汉语词义上讲，法官自由裁量权本身包含着“法官”、“自由裁量 和“权力 三个词语，因此，科学界定法官自由裁量权，首先要准确把握这三个词语的含义， 并且要厘清三者问的整体关联。这三个词语中，“法官的概念比较明确和具体， “权力”的概念本身虽然模糊，但人们对它的理解相对统一，只有“自由裁量” 的概念不够确定。因此，弄清了“自由裁量”的准确含义也就基本把握了法官自 由裁量权的内核。“自由裁量”又可分为“自由”和“裁量”两个词语，“裁量 一词的含义相对明晰，主要包含“选择 和“处置 等基本内容。因此，对法官 自由裁量权的理解关键落在了对“自由”的界定上，然而，就像孟德斯鸠所说的 1 5 陈兴良：刑事司法研究，中国方正f j 版社2 0 0 0 年版，第4 4 3 页。 1 6 沈岿：超越成文法律规则的有限选择，载行政泫学研究1 9 9 5 年第5 期，第3 4 页。 1 7 杨开湘：法官自由裁量权论纲，载法律科学1 9 9 7 年第2 期，第1 2 页。 1 8 井涛：法律适用的和谐1 孑归一一论法官的自由裁量权，中国方正出版社2 0 0 1 年版，第8 页。 1 9 龙宗智：检察官自由裁量权论纲，载人民检察2 0 0 5 年第8 期，第1 6 页。 2 0 龙宗智：检察官自由裁量权论纲，载人民榆察2 0 0 5 年第8 期，第1 6 页。 2 1 北京市高级人民法院关于民商事上诉案件改判和发回重审的若干问题意见( 试行) ，北京市高级人民法 院审判委员会2 0 0 2 年第2 7 次会议讨论通过。 5 两南入学硕十号：何论文 那样：“没有一个词比自由有更多的涵义，并在人们意识中留下更多不同的印象 了。 2 2 法官自由裁量权的英文词组中没有出现类似于“f r e e l y ”、“f r e e d o m 等表明 “自由”的词汇，而是采用了类似于感受、判断、推理的“d i s c r e t i o n ”这一词汇。 结合中外学者对法官自由裁量权的解析，我们不难发现自由裁量中的“自由并 不是无限的自由，而是在一定限度内的自由。就像最高人民法院前任院长、首席 大法官肖扬所讲的那样：“自由裁量权不是法官裁判不受任何限制的自由，而 是行使裁量权的法官不受权力、利益、人情、偏见等因素干扰的自由，是按照 裁判规则独立裁判的自由。”2 3 综上所述，笔者认为：所谓法官自由裁量权，是指法官基于法律的授权，以 公平、正义、正确、合理的法治价值为目标，在整个诉讼过程中所享有的一种选 择和处置权。这一概念至少蕴含了五个方面的含义：第一，从权力主体来讲，法 律将自由裁量权赋予给了法院，法院又将其赋予给了本院的法官，获权的法官代 表着国家行使自由裁量权。第二，从运作空间来看，法官自由裁量权贯穿于整个 诉讼活动当中，不仅包括法律适用，而且包括对案件事实的认定，不能将“自由 裁量”与“自由心证割裂孤立，因为自由裁量的过程必然存在“自由心证”。第 三，从权力性质上来说，法官自由裁量权属于法律赋予的一种司法权，区别于行 政机关的自由裁量权。第四，就权力内容而言，法官自由裁量权是一种可以在法 律授权的范围内进行选择和处断的权力。第五，法官自由裁量权的“自由”存在 限度，其必须在法律授权的范围内运行。正如丹宁勋爵所言：“一个法官绝不可以 改变法律织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱折熨平。”2 4 = 、法官自由裁量权的特征及分类 全面了解法官自由裁量权，除了科学界定其涵义外，还应准确把握其本质特 征。世界上的任何事物都以其自身的特性规律而存在，描绘一种客观事实和行为 的法官自由裁量权亦即如此。其不仅具有独特的自身特点，而且具有多种多样的 表现形态。 ( 一) 法官自由裁量权的五个特征 1 、运行的司法性。“自由裁量权的适用范围很广，不仅司法机关享有，行政 机关甚至立法机关也享有。”2 5 但法官自由裁量权区别于行政机关和立法机关的自 由裁量权，它属于司法权的一部分。根据审判权由专门机关行使的宪法原则，法 官自由裁量权的行使主体只能是依法享有审判权的法官。当然，究竟是人民法院 2 2 【法】盂德斯鸠：论法的精神，张雁深译，商务印书馆1 9 9 7 年版，第1 5 3 页。 2 3 刘德权：最高人民法院司法观点集成，人民法院出版社2 0 0 9 年版，第2 3 页。 2 4 【英】丹宁勋爵：法律的训诫，杨百揆、刘庸安、丁健译，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 3 页。 2 5 江必新：论司法自由裁量权，载法律适用2 0 0 6 年第l l 期，第1 7 页。 6 第一部分法官自由裁章权之理论概述 中的各种组织还是法官享有自由裁量权，存在着不同的见解。但笔者认为，组织 本身并不能行使权力，其只能通过组织中的“人 来代行权力，因此，只有能动 性的法官才是行使自由裁量权的真正主体。此外，笔者认为法官自由裁量权存在 于整个诉讼过程，不仅包括法律适用，而且涵盖事实认定。但诉讼活动开始前、 结束后以及法院内部的行政管理活动中的裁量权不属于法官自由裁量权的范畴。 2 、个案的关联性。只有法律的各种规定与具体个案的案件事实相吻合，即当 法律规定与案件事实具有关联性时，法官的权力才能发挥作用。因此，法官自由 裁量权的运行过程也就是法官将抽象性的法律规定运用于具体个案的过程。此外， 法官自由裁量权运用于个案的另一原因则在于其必须面对具体案件的复杂性和独 特性，确保实现个案正义。因此，“法官自由裁量权体现在对个案的处理上， 也就是说，法官仅在审理个案时才可行使自由裁量权。无论法官自由裁量解决的 是实体问题还是程序问题，都是针对个案中出现的问题，所以，法官自由裁量权 的效力只及于特定个案，不具有普遍约束力。”趵 3 、行为的选择性。法官自由裁量权的选择性主要表现在两个方面。第一个方 面是法律条文明确授予法官进行选择性活动的权力。比如刑法的诸多法律条文中 都有构成某罪，在某年至某年间处罚的规定，明确授予了法官的选择权。第二个 方面是法律的某些规定不够确定或比较模糊，法官需要根据具体情况进行自主判 断和灵活处理，实际上是法律赋予法官对个案的一种处置权。虽然处置权与选择 权并非同一概念，本质上也还存在一定的差别，但笔者认为法官自由裁量的处置 权不可避免地包含有选择性的因素，实际上也是在两个甚至更多的待定方案中进 行抉择。 4 、价值的导向性。“追本溯源，法官的自由裁量权是英国衡平法律制度的贡 献。”耵衡平法以“正义、良知和公正为原则，以实现自然正义为主要任务。它 是对普通法灵活性不足的弥补，在审判活动中更加注重结合实际，不仅追求规则 本身，而且更加注重追求制定规则的意图和目的。因此，与衡平法联系密切的法 官自由裁量权的行使也并非是简单的和形式上的逻辑操作，其往往伴随法官价值 判断的过程。从表面上看，法官自由裁量权流露的是法官个人的情感，体现的是 法官个人的意志。但从实质上讲，法官自由裁量权的行使并非法官随意而为，其 必然受法律精神和理性的支配。实现个案的公平、正义是衡平法存在的基础，也 必然成为法官自由裁量权运行的首要价值。因此，公平正义的法治价值引导和规 范着法官自由裁量权行使的整个过程。 2 6 洪振华：论法官自由裁量权滥用的阻却，载湘潭师范学院学报( 社会科学版) ，2 0 0 8 年第3 0 卷第2 期，第4 页。 2 7 王祖书：法官刑事自由裁量权探析，载辽宁师范大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 5 年第2 8 卷第5 期， 第2 6 页。 7 两南大硕十学何论文 5 、权力的有限性。由于“自由”二字的存在，常常造成人们对法官自由裁量 权的误读。其实，不仅绝对的自由不存在，而且不受任何限制的权力也同样不存 在。法官自由裁量权中的“自由”同样只是相对的自由，是法律授权范围内的自 由。脱离了法律的授权，法官自由裁量权就缺少了存在的合法基础。正是源于“法 律是法官自由裁量