（经济法学专业论文）我国旅游基本法立法研究.pdf

首都经济贸易大学硕士论文 论我国旅游基本法立法的重要性 i 摘要 自 1990 年来，旅游业进入快速发展时期，并且逐渐发展为世界上最大的行业之 一。而我国旅游业实在改革开放之后才开始了逐步的发展。从旅游立法方面，从国务 院、国家旅游局到地方政府、地方旅游局等行政部门，都陆续颁布了相关法规政策， 对旅游发展起到一定规范和管理作用。但迄今为止，我国仍然没有建立起一套规范的 旅游法制体系。正是在这种背景下，我国应尽快出台“旅游法” 。 除引言外，本文共分为五个部分 第一部分介绍了我国旅游业发展现状和旅游法的定义， 从实际状况和经济发展的 需要介绍了旅游基本法急需出台的必要性。 第二部分阐述了我国旅游立法的发展历程及现阶段所存在的问题。 重点分析了我 国旅游立法存在的诸多不足。 第三部分是对国外旅游立法实践的考察。由于篇幅、时间的限制，本文仅对旅 游权利法案及泰国旅游基本法进行研究。通过分析国外的旅游基本法的立法实践， 为我国“旅游基本法”的立法提供参考经验。 第四部分分析了我国制定“旅游法”的必要性和可行性。该部分详细分析了我国 “旅游法”缺位造成的不利影响、我国制定“旅游法”的必要性以及我国正式出台该 法律已经具备的条件三部分内容。 第五部分笔者提出了关于我国“旅游法”的几点思考。具体包括“旅游法”的名 称、 “旅游法”立法原则、 “旅游法”的调整范围。 关键字：关键字：旅游立法 旅游基本法 必要性 可行性 首都经济贸易大学硕士论文 论我国旅游基本法立法的重要性 ii abstruct since the 1990s, the tourism industry gets rapid development and becomes one of the greatest industries in the world. after china reforms opening-up, the tourist industry has achieved fast developments. however, the legal system concerned with tourism still falls behind. although the related governments have set up to some tourist laws and documents that have contributed greatly to our tourist developments construction of tourist law has some lagging. the first part of this thesis research the ordinary category of tourism law. this part analyzes the situation of the tourism world. and also analyzes the quality of tourism law, the relation of tourism law. the second part depicts the biggest problem on chinas tourism laws legislation, with concerned on the legal system focus with tourism still falls behind. the third section is mainly about the research of tourism law abroad. for the limit of the space, introduce the tourism bill of rights, and the tourism laws legislation of thailand. with the legislation of tourism law abroad, we can find lots of useful information from it. and that behavior is effective to tourism laws legislation of china. the fourth part of thesis expatiates on the necessity and feasibility of chinas tourism laws legislation. this part primary become the necessary and disadvantageous effects comes from the lag of chinas tourism laws legislation then discusses the qualification of chinas tourism laws legislation is mature. the fifth section depicts the forms of chinas tourism laws legislation.the appellation of chinas tourism law, contents chinas tourism law and the regulations range of chinas tourism law. key words： travel legislation tourism fundamental law necessity feasibility 独 创 性 声 明 独 创 性 声 明 本人郑重声明：今所呈交的我国旅游基本法立法研究论文 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的科研成果。尽我所知， 文中除了特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表 或撰写的内容及科研成果，也不包含为获得首都经济贸易大学或其它教 育机构的学位或证书所使用过的材料。 作者签名 作者签名： 日期：日期： 年年 月月 日日 关于论文使用授权的说明 关于论文使用授权的说明 本人完全了解首都经济贸易大学有关保留、使用学位论文的有关规 定，即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅、借阅或网 络索引；学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采取影印、缩印或 其它复制手段保存论文。 （保密的论文在解密后应遵守此规定） 作者签名： 作者签名： 导师签名： 导师签名： 日期： 日期： 年 年 月 月 日 日 首都经济贸易大学硕士论文 论我国旅游基本法立法的重要性 第 1 页 共 38 页 引 言 自 1978 年对内搞活、对外开放的国策实施以来，我国国民经济得到了迅速的发 展，特别是自 20 世纪 90 年代后，旅游业得到快速增长，旅游业已成为我国第三产业 甚至国民经济中发展最快的行业。2009 年我国旅游业总收入达 1.29 万亿元人民币， 占我国gdp总量的4.92%。 这种发展的势头， 即使是在1997年亚洲金融危机以及2007 年的世界金融危机中我国旅游业也没有受到严重的影响， 可见旅游业的巨大前景和其 在国民经济和社会发展中的重大贡献。与此同时，在我国，现代意义上的旅游立法也 从上个世纪 80 年代初开始的，为了保障我国旅游业的健康和有序的发展，我国在颁 布的诸多经济法律和行政法规中， 十分重视对旅游业的立法规范。 1985 年 5 月 11 日， 国务院颁布了旅行社管理暂行条例 ，这是我国第一个关于旅游业管理方面的法规。 从此以后，我国又陆续制定和颁布了相应的法规，主要有： 旅行社管理条例 、 导 游人员管理条例 风景名胜区管理暂行条例 、 旅行社质量保证金暂行规定 、 旅 馆业治安管理办法 、 中华人民共和国评定旅游涉外饭店星级的规定 、 旅游投诉暂 行规定 、 娱乐场所管理条例 、 旅游安全管理暂行办法等。应当讲，这些法规初 步形成了我国旅游了法律制度的基本内容和框架。但应当指出的是，尽管我国在规范 旅游业方面初步形成法律制度和框架，但从制定这些法规的部门来看，有的是国务院 批准的旅游法律法规，有的是国家旅游局单独或会同有关部门制定的法规。 除此之 外还有地方政府制定的有关地方旅游的地方性法规，从而出现了旅游法的立法位阶 低、效力差、旅游法规与其他法律和行政法规缺乏协调性等问题。究其根本原因在于 我国目前缺位旅游基本法， 从而不能很好的与我国旅游业蓬勃发展形势相适应。 因此， 为了更好的促进我国旅游业能够健康、有序的发展，维护我国旅游市场秩序，以明确 国家旅游事业的根本宗旨、根本政策原则，以全面规范旅游市场中各主体根本权利义 务关系，加快制定我国旅游基本法已势在必行。本文就我国旅游基本法立法必要性及 可行性等问题加以阐述，并对此提出笔者的思考与建议。 1. 我国旅游经济发展现状及旅游法定义 1.1 我国旅游业发展现状我国旅游业发展现状 作为具有“朝阳产业”美称的旅游业在现阶段不论是世界经济领域还是我国国内 经济领域都已经成为了重要的组成部分。自十一届三中全会之后，我国旅游业进入全 新的、迅速的发展阶段。而在近十年来，我国经济水平的不断提高，我国人民消费水 平不断提高，旅游需求和所支付的水平也水涨船高。截至 2009 年，我国旅游业发展 韩钧雅.我国地方性旅游法规立法体例比较研究j.旅游学刊,2005,(3):58-62. 首都经济贸易大学硕士论文 论我国旅游基本法立法的重要性 第 2 页 共 38 页 在世界排名第四，仅次于法国、美国、西班牙。 表 a1：1990 年2009 年我国入境游人数统计表 入境游人数（亿人次）过夜旅游人数（万人次） 旅游收入（亿美元） 2009 年 1.26 5050 390 2008 年 1.3 5305 408 2007 年 1.32 5472 419 2006 年 1.24 4991.34 339.49 2005 年 1.2 4680.9 292.96 2000 年 0.83 3123.6 162.24 1990 年 0.27 22.2 如表一所示，在上世纪九十年代，我国每年入境游人数仅有 2700 万人次，而入 境旅游所带动的旅游收入共计 22.2 亿美元。到 2000 年，十年间，入境旅游人数上涨 3 倍，增加 5600 万人次，仅过境游人数就超过了 1990 年全年的入境游人数，所带动 的入境游收入也上涨 7 倍，突破 160 亿美元大关。进入 21 世纪，我国旅游业进入真 正高速发展阶段，2000 年至 2005 年间，入境游人数突破 1 亿人次大关，所带动的旅 游外汇收入也较 2000 年增长近一倍。 2007 年奥运会开幕前成为了旅游业的巅峰发展， 达到 1.32 亿人次，旅游收入更是创 419 亿美元新高。2008 年，即使受到金融危机和 512 汶川地震的影响，我国旅游业在奥运会成功举办的契机之下，入境游仍然基本保 持平稳。去年，全球金融危机全面爆发的危机，但我国旅游外汇收入依然保持着良好 的发展势头。这标志着我国旅游业已经进入平稳快速增长阶段。1979 年2009 年， 中国国际旅游收入从 2.6 亿美元增加到 390 亿美元，增长了 150 倍，世界排名从 34 名上升到第 5 名。而在 2008 年世界旅游组织的统计中，我国超过意大利成为仅次于 法国、美国、西班牙的第四大目的地国。根据世界旅游组织预测，到 2020 年，中国 将成为世界第一大旅游目的地国和第四大客源输出国。 表 a2：1990 年2009 年国内游人数及旅游总收入统计 国内游人数（亿人次）国际国内旅游总收入 （亿元）出游率（%） 2009 19 12900 144.4 2008 17.1 11416 130 2007 16.1 10900 122.4 2006 13.9 8850 105.7 2005 12.1 7680 92 2000 7.44 4519 58.7 1990 2.8 347.6 24.7 从表二中可清晰看到，在过去的 20 年里，国内游的增长也保持着良好的势头。 以上数字均来自中国统计年鉴. 国家统计局，2008 年国民经济和社会发展统计公报 以上数字均来自中国统计年鉴 首都经济贸易大学硕士论文 论我国旅游基本法立法的重要性 第 3 页 共 38 页 在 1990 年，我国全年国内游人数为 2.8 亿，而其中除了单纯的旅游参观之外，参加 会议及因共出差所产生的人数也包含在内，即使这样出游率也仅仅为 24.7%。之后的 十年里，我国经济迅速发展，从而充分带动了我国旅游经济的发展，其中最重要的体 现就是国内游人数的大幅增加。2000 年，我国的出游率超过 50%，即：全年中，我 国有超过一半的公民曾进行国内游。而在进入新世纪的几年中，我国旅游经济、国内 游更是以前所未有的速度增长。截止到 2006 年，我国出游率超过 100%，也就是全年 内我国平均每人出游至少一次。次年，即 2007 年，我国国际国内旅游总收入首次突 破 10000 亿大关，出游率增长也接近 20%。去年，也就是 2009 年，全球都在受到金 融危机影响之下，我国旅游业仍然保持着强有力的发展势头，仅国内游人数就达到 19 亿人次，出游率更是突破 140%，较上一年增长近 15%。从 1990 年的国内旅游人 数 2.8 亿到 2009 年的 19 亿人次，增加了将近 6 倍，而旅游收入在不到 20 年间更是 增长了 36 倍之多。 1.2 旅游法的定义旅游法的定义 旅游业是一个国家特别是具有较丰富旅游资源国家的重要产业。 如何规范旅游市 场各主体的权利与义务，维护旅游市场的正常秩序，促进旅游产业的蓬勃发展，是一 个国家国民经济发展的重要方面。为此，各国家往往通过制定关于旅游业的法律及其 行政法规，以确立和完善旅游法律制度。自 1978 年对内搞活、对外开放的国策实施 以来，我国国民经济得到了迅速的发展，特别是自 20 世纪 90 年代后，旅游业在次契 机下也得到快速发展， 现在旅游业已成为我国第三产业甚至国民经济中发展最快的行 业。这种发展的势头，即使是在 1997 年亚洲金融危机以及 2007 年的世界金融危机中 我国旅游业也没有受到严重的影响， 由此可见旅游业的巨大前景和其在国民经济和社 会发展中的重大贡献。 但由于我国旅游业是改革开放后才新兴的产业并得到的迅速的 发展，因此在发展过程中难免会出现一些问题诸如：旅游服务的企业之间利用不正当 手段窃取商业秘密、盗用企业名称、损害企业利益等竞争行为，推销假冒伪劣产品、 擅自减少服务项目，改变旅游日程等违反旅游合同等不良行为。这些问题的存在不仅 侵犯旅游消费者的合法权益，而且也严重影响了我国旅游市场的秩序。为此，我国从 上个世纪 80 年代初开始制定相关的规范旅游业的法律规范。例如：1985 年 5 月 11 日，国务院颁布的旅行社管理暂行条例 ，就成为我国第一个关于旅游管理方面的 行政法规。 从立法角度看，如何界定旅游法的定义是所有法律制定者所面临的首要问题。这 一问题不仅包括如何认识旅游法所调整的对象到底是何种社会关系， 而且也涵盖着如 何科学、准确的界定旅游法定义的表述。在我国，随着旅游业的逐步兴起和旅游经济 的逐步发展，对于何谓旅游法的理论研究也得到了开展。这一研究是从 20 世纪 80 首都经济贸易大学硕士论文 论我国旅游基本法立法的重要性 第 4 页 共 38 页 年代开始的。例如：1993 年，法律出版社出版的旅游纠纷与处理对策作者赵林 余先生认为，旅游法是所有调整社会旅游关系的法律规范的总称。完整的旅游法律规 范，不仅体现在旅游法和专门法规中，也分散见于其他法律法规当中。北京第二外国 语学院教授、北京旅游学会理事的韩玉灵教授认为，旅游法是指调整旅游活动领域中 各种社会关系的各种法律规范的总称。 它既包括狭义的旅游法律，也包括对旅游活 动中各种社会关系进行调整的法律、 法规。 王健教授认为， 旅游法亦分为广义与狭义。 广义指调整旅游活动的各种法律，狭义则专指一国的旅游基本法。另外，国内的其他 一些学者也对旅游法的定义发表了相近的表述。笔者认为：上述学者虽然从调整对象 以及调整范围等方面对旅游法的概念提出有益的观点， 但上述的表述都存在着一个问 题， 即： 旅游法到底应当调整什么样的社会关系， 才能从而揭示出旅游法的实质内容。 为此， 笔者在吸收前辈学者思考的基础上， 就旅游法的定义提出自己的观点， 即： 旅游法是调整旅游领域中横向平等的旅游主体和纵向旅游监管关系的法律规范的总 称。笔者之所以这样认为是因为，在我国的旅游实践中，其旅游法的调整对象包括两 个方面：即包括横向平等的旅游主体之间的调整关系，也包括纵向之间旅游监管的调 整关系，具体而言其调整范围主要可以涵盖三个领域：其一是旅游市场主体的组织关 系。旅游市场主体主要是指在旅游市场上从事直接或间接与旅游相关的经济组织。国 家对旅游市场主体宏观上的调控最主要体现在市场主体的准入资格与旅游业产权关 系保护这两个方面。其二是旅游市场运行规制关系。如果说国家对旅游市场主体组织 关系的调控是一种相对静态的调整，那么，国家在旅游市场运行中所进行的调控则是 一种动态的调整。旅游市场经济要求统一、开放的市场体系，要求健康、持续运转的 旅游市场秩序，也就是要充分发挥竞争机制的作用。但竞争的异化物与对立面和正当 有序的竞争是相伴而生的，如不正当竞争和垄断。这些异化物与对立面常常阻碍了旅 游市场机能作用的充分发挥，妨碍了旅游资源的优化配置，往往影响和破坏旅游市场 的正常秩序，这就需要国家的“有形之手”加以调控。虽然平等主体的财产关系主要 由民法来调整，诸如： 民法通则 、 合同法 、 物权法等，但横向的经济关系和 有关社会整体利益、长远利益的横向经济关系应当由旅游法来调整，以促进作为国家 支柱产业的旅游业健康、有序的发展。其三是国家对旅游宏观经济的调控关系。宏观 经济调控关系是指从社会长远的、整体的利益出发，对关系旅游业的重要经济因素， 实行全局性的调节与控制过程中与其他社会组织所发生的关系。 正是根据上述的社会关系及旅游法所调整对象的范围，笔者认为：我国有必要在 现有的行政法规基础上，尽快制定并出台我国旅游基本法（在此暂且称之“旅游基本 法” 。严格的讲，这里的“旅游基本法”是狭义的旅游法含义，目前学界所称的“旅 游法”通常是指广义的旅游法。本论文为了区别这“广义”与“狭义”之分，文中且 韩玉灵， 旅游法教程 ，旅游教育出版社，2007 年 首都经济贸易大学硕士论文 论我国旅游基本法立法的重要性 第 5 页 共 38 页 将狭义意义上的旅游法称之“旅游基本法” 。对此称谓的看法，本论文还在相应五章 第一节中加以论述） ，从而形成具有中国特色的旅游法律制度。从这个角度讲，其广 义上的旅游法，包括了全国人民代表大会制定的旅游法律，国务院的行政法规，以发 展旅游业， 国家旅游行政管理部门制定的部门规章， 地方性旅游法规和我国政府签署、 或承认的国际旅游公约和行政法规等行为规范的总和； 其狭义的旅游法专指旅游基本 法，它对一个国家的旅游业发展提供目标、原则，以及在旅游活动进行当中市场主体 产生的权利和义务关系的基本法律规范。因此，国家尽快制定并出台旅游法不仅对 于我国旅游业快速发展予以法律保障具有其重要的意义， 同时也是建立和完善我国旅 游法律制度所必需的。 2. 我国旅游立法进程及存在问题 2.1 我国旅游立法发展我国旅游立法发展 自 1978 年十一届三中全会，我国旅游经济进入迅速发展时期。关于如何大力发 展旅游经济的政策法规也在不断酝酿当中，直到 1985 年，我国颁布了第一部旅游业 相关单项法规旅行社管理暂行条例 。从 1978 年至今，可以大致分成三个阶段。 2.1.1 初期阶段初期阶段 从 1976 年到 1990 年间，中共中央制定了1976-1985 年发展国民经济十年规划 纲要（草案） ，安排了“五五”计划，并首次正式提出八字方针： “调整、改革、整 顿、提高” 。我国旅游业在这一阶段正处在产业开始起步并逐渐发展的时期。1978 年 党的十一届三中全会之后，我国开始实施对外开放政策，旅游业也面临前所未有的发 展机遇。1979 年 1 月，邓小平同志发出了“旅游事业大有文章可做，要突出地搞， 加快地搞。 ”的倡导，明确了将旅游业这一新兴的经济发展产业作为国民经济发展的 重点之一。1981 年 5 月，全国旅游工作会议在北京召开，国务院向各级各地、部门 传达了中共中央书记处关于“要走出一条日益兴旺发达的中国式旅游道路”的指示精 神。在之后的几年发展当中，随着国际、国内经济环境的发展和改变，我国的经济与 社会也在同时发生着变化，人民生活水平不断提高，旅游业逐渐进入传统的经济运行 轨道当中。 与此同时，旅游业的发展也同时体现在法制建设上：1985 年国务院发布了旅 行社管理暂行条例 ，这是我国旅游业方面的第一个单项法规，其标志着我国旅游法 制建设的新突破。 旅游业的管理部门也陆续开始制定相关的行政法规以规范旅游活动 张文显， 法学基本范畴研究 ，中国政法大学出版社，1993 年，187 页 首都经济贸易大学硕士论文 论我国旅游基本法立法的重要性 第 6 页 共 38 页 当中的具体经济行为。国家旅游局制定相关行政法规，以此对旅行社、导游人员、旅 游涉外饭店、 旅游价格等基本环节和重大问题进行规范管理， 逐渐完善旅游法制建设。 由于旅游业具有非常强的综合性，与其相关行业存在着极其密切的联系。因此，一些 涉及旅游业的法律法规，如： 风景名胜区管理暂行条例 、 中华人民共和国文物保 护法 、 中华人民共和国环境保护法 、 旅游业治安管理办法等等，也对旅游业的 发展起了协调、管理、保障的作用，并成为了旅游活动的法律准则。 与此同时，为 了全面彻底的执行国家发展旅游业的政策方针， 各地政府部门和旅游管理部门均开始 进一步完善法制建设，以规范当地旅游业的发展。 据国家旅游局不完全统计显示， 自 1985 年至 1990 年间， 各地区政府及当地管理部门制定和发布了各类地方政府旅游 规章及规范性文件共计 140 余件，其中由省、自治区、直辖市人民政府制定和颁布的 地方政府旅游规章 16 件；由省、自治区、直辖市旅游行政管理部门制定和发布的规 范性文件 105 件。 在这些地方政府规章和规范性文件当中，很多旅游管理部门明确了一个管理模 式，就是以法律和规章的形式对行业中的行政部门进行管理的制度。例如湖北省人民 政府颁发的湖北省旅游业管理暂行规定 、山东省人民政府发布的关于加强旅游 业行业管理的意见等，在旅游业发展的起步阶段，这些地方政府通过实施相关规章 和规范性文件，运用相应法律手段为整顿规范旅游市场、构建健康的旅游环境、树立 良好旅游风气起到了积极的作用。 2.1.2 发展阶段发展阶段 旅游法的发展阶段主要是在 1991 年到 2000 年之间。从 1991 年到 1995 年，经过 几年的行业建设，旅游业已经奠定了良好的基础并为自身创造了较为有力的发展条 件，旅游业已经逐渐开始成为各个经济规划中的一个重要组成部分。1998 年 12 月， 旅游业第一次在中央经济工作会议上被确定为国民经济新的增长点， 这一新方针的正 式出台，既充分肯定了我国旅游业改革开放 20 年来所取得的成绩，同时也对旅游行 业进一步持续稳定发展提出了新的要求。与此同时，世界各地旅游业均在快速发展之 中， 规模大范围广的旅游活动在给旅游接待地区带来巨大经济效益的同时也带来了巨 大的负面影响， 国际社会开始将生态环境的保护和可持续发展的旅游业这两个课题提 上议程。20 世纪 90 年代，随着关于旅游业的 21 世纪议程 、 里约环境与发展宣 言 、 可持续旅游发展宪章 、 生物多样性公约 、 可持续旅游发展行动计划等关 于旅游业发展的国际性重要文件的相继出台， 可持续发展观对全世界范围内的旅游业 都产生了革命性的影响， 同时也标志着我国旅游业的发展及旅游法制建设的有了新的 潘丽平，张鹏， 论我国旅游法律制度的完善 ，载天水行政学院学报 ，2008 年第 2 期，103 页 张广瑞.旅游真的是产业吗j.旅游学刊,1996,(1):68-70. 首都经济贸易大学硕士论文 论我国旅游基本法立法的重要性 第 7 页 共 38 页 发展方向。在这一阶段，在国际和国内经济形势和发展的大趋势下，中国旅游法制建 设重点围绕在保护和促进旅游业的振兴发展，以快速、全面的方式向前发展。 九十年代初期，国家旅游局经国务院批准颁布了关于进一步清理整顿旅行社意 见的通知 、 旅游安全管理暂行办法 、 关于在国外设立旅游经营机构的暂行管理办 法等相关法规性文件和部门规章。1991 年，国务院以“国发19918 号”文件形式 转发了国家旅游局起草的关于加强旅游行业管理若干问题的请示 ，为实现旅游全 行业管理提供了政策依据。各种条例颁布之后，各地区纷纷结合自身实际情况，继续 完善地方旅游立法建设并取得了明显的成效。1995 年，海南省第一届人民代表大会 常务委员会第 17 次会议通过并颁布了海南省旅游管理条例 。这标志着地方旅游法 制建设进入新的阶段。这表明由于旅游业的现代产业性质被明确后，旅游业在各地方 经济社会发展中的所起到的积极作用正日益扩大， 通过运用法律手段管理维持旅游业 繁荣，成为了保障旅游业健康顺利发展的重要举措。 2.1.3 现阶段现阶段 进入 21 世纪，我国旅游业的发展也经历了整整 30 年，通过这 30 年的探索，我 国逐渐摸索了一条符合我国国情的旅游业发展道路， 而且旅游立法和执法工作成效显 著。在这一阶段初期，旅游业作为我国国民新经济的增长点的决议颁布后，旅游业正 式进入了一个新的快速发展时期。 2001 年 12 月 11 日，中国经过十几年艰苦谈判， 正式加入世界贸易组织（wto） 。依照 wto 协议，加入成员要在其后的国际贸易中 履行协定中规定的权利和义务。国际服务贸易其中重要的一个组成部分就是旅游服 务，如餐馆、旅行社以及旅游经营者等旅游和旅行相关的各项服务在国民待遇限制和 市场准入机制方面都有了完全不同的要求。而出现的这些新情况，新政策势必对我国 之后的旅游法制建设产生重大的影响。在这段时间里，各个领域内的相关旅游法制建 设同样发生了新的突破：1999 年国家旅游局发布了旅游发展规划管理暂行办法 ， 目的在于促进旅游业可持续发展目标的实现；2000 年国务院办公厅颁布了国务院 办公厅转发国家旅游局等部门关于进一步发展假日旅游若干意见的通知 ，这是新形 势下指导国内假日旅游发展的纲领性文件；2001 年制定了国务院关于进一步加快 旅游业发展的通知 ，为我国旅游宏观综合性立法打下了坚实的基础；2002 年制定了 中国公民出国旅游管理办法 ，标志着我国在出国旅游的管理手段和管理方式方面 实现了从行政管理向法制管理的转变。 在此基础上，国家旅游局与其他部门通力配 合，联合下发了关于提高旅游业质量的文件，就规范行业内管理体制、规范并扩大旅 游市场等各方面工作进行新的部署，并出台了相应的规章制度。同时还围绕世界贸易 首都经济贸易大学硕士论文 论我国旅游基本法立法的重要性 第 8 页 共 38 页 组织相关协议的原则，对部分和新形势政策相矛盾的规章和规范性文件进行废止。 2.2 现阶段我国旅游立法存在的问题现阶段我国旅游立法存在的问题 从上个世纪 70 年代起，全国人大就已经开始对旅游基本法进行筹备工作。1985 年，全国人大代表逐渐开始对旅游基本法的草拟工作。全国人大财政经济委员会历年 的统计报告也对此一直予以积极肯定，在各方努力下，旅游法终于在 2006 年十届全 国人大四次会议上被正式列入立法规划。 自 2009 年 5 月 1 日起，我国新的旅行社 条例开始实施。这部新的法规的颁布距 1985 年旧版的旅行社管理暂行条例颁 布已经过去整整 24 年。 旅行社条例属于具体法律规则，不是像民法通则那样 充满了法律原则，一般来讲，规则与原则相比，原则更具有稳定性。法律规则应该随 时代发展，与时俱进，而我国的旅游管理条例居然 24 年未曾变更，可见我国立 法之滞后。从立法实践来看，对旅行社的规范不仅仅像过去一样局限在引导旅行社经 济管理的范围内， 也加入了对这一领域内政策性的规范和大方向上的把握以及随着国 际新形势、外资旅行社的进入，对这些新情况的严格规定和把握。这一新规章标志着 我国针对旅游行业的立法已经步入全新的阶段。但与此同时，我们也要看到旅游立法 中存在的一些不足之处： 第一， “旅游基本法”的缺位。如上文所述，我国从上世纪 70 年代开始就着手进 行旅游法的草拟工作，从 1985 年至今，旅游基本法修改多达十几次，但至今仍然没 有一部统领的旅游领域内的“基本法” 。就目前我国的旅游法立法现状来看，现有的 规范主要集中在行政法规这一位阶，有的是国务院批准的旅游法律法规，有的是国家 旅游局单独或会同有关部门制定的法规。 除此之外还有地方政府制定的有关地方旅游 的地方性法规，从而出现旅游法的立法位阶低、效力差、旅游法规与其他法律和行政 法规缺乏协调性等问题。 “零打碎敲” 、 “各立门户” 、 “各自为政”已成为我国目前旅 游法制的现状，而这种法制现状，即不适应作为旅游大国的我国旅游业发展的实际状 况，也有碍于我国在新形势下快速发展旅游经济的法制需要。 “旅游法”作为我国旅 游事业发展的基本法， 应当承担着规定发展旅游经济过程中贯彻始终原则和政策的责 任，从而以确保旅游事业在各个时期、阶段和各种国际形势影响下的健康发展。从世 界旅游业发达的国家的旅游立法实践来看，很多国家都制定了旅游基本法，比如，日 本于 1963 年颁布的旅游基本法 ，1979 年美国颁布了全国旅游政策法 ，同年， 墨西哥也出台了旅游法等等，而这些旅游基本法都是具有旅游界内“宪法”的地 位。一个国家订立一部统一的旅游基本法，不仅可以统领旅游立法的框架和路线，为 该国的旅游法律文件起到纲领性总则性的指导作用， 而且对于一国旅游法律制度的建 陈乔之.面向 21 世纪的东南亚:改革与发展m.广州：暨南大学出版社，2000. 首都经济贸易大学硕士论文 论我国旅游基本法立法的重要性 第 9 页 共 38 页 立与完善是相当有益处的。反之，就会出现立法混乱的局面。因此“旅游基本法”的 缺位，是目前我国旅游法律制度建设过程中的最为重大的缺陷。11由于没有旅游法， 而只是由地方进行立法，实际上就是将旅游行业的法律规制权下放到了地方，地方或 进行地域垄断限制，或进行过分的行政干预，不但使得旅游市场的“无形之手”难以 发挥自己的作用， 而且还使国家调控旅游经济、 整顿旅游市场的 “有形之手” 不能 “有 的放矢”地发挥其作用，从而最终影响国家作为支柱产业的旅游业不能得到健康、有 序的发展，不利于我国旅游法律制度的构建。 第二，部分现行的旅游法规具有明显滞后性且内容不够详细。现阶段已出台的旅 游法规中很大一部分已经远远落后于我国旅游业现阶段的发展水平。 其中主要存在以 下几个问题：旅游法规内容滞后。社会是不断向前发展的，在不断向前发展的社会 中，会出现新的社会关系，新的社会关系就会出现对新的社会规则的需求，在这当中 就包含对新的法律的要求，因此，尽管法律本身要求必须具有稳定性以免朝令夕改， 但社会的发展又要求法律必须具有发展性，也就是说，法律的内容应当以现实状况为 依据，随着客观情况的变化适时做出相应调整，即使不出台法规政策或规章制度，必 要的司法解释也应当陆续完善法规出台后仍然存在的法律盲点。现行的旅游法规中， 有部分可以说是年代久远， 制定的时间集中在改革开放初期或是旅游市场尚未充分发 展时，当中部分内容已经过时，早已不能调整现阶段新的旅游法律关系，不能适应当 今旅游市场的发展需求，因此应适时进行修改和补充，甚至废除旧的、已经起不到积 极作用的法规，重新制定新的、符合当代旅游发展情况的规章制度，以适应现阶段国 内国际新的旅游现状旅游需要。还有些新的社会关系是以往没有过的，以往的旅游法 律文件没有对其进行调整，而社会主义法治国家要求“有法可依” ，这就必然使得旅 游领域内新出现的、需要以法律形式进行调整的社会关系纳入到法律规则的范围中 来。一般来说，在有旅游法的国家，可以进行法律修改、提出修正案或者进行单行立 法的方式解决这一问题。但是，目前我国还没有一部旅游基本法，该有的法律还没有 出台，新的社会关系又不断涌现，将要出台的法律法规想要将新的社会关系也纳入到 立法考虑中来， 只能使得旅游立法不断地延后， 也无法调整新的社会关系， 得不偿失。 12 现行旅游法规内容不够详细。 由于我国现行的部分法规的制定时间处于旅游市 场尚未繁荣发展时期，实践经验不足，导致法规大多是框架式的，只能在大的方面做 出些较为粗略的、 原则性的规定， 内容较宽泛， 其细节问题根本无法做出详尽的规定。 这些框架式的、 较为宽泛的旅游法规在旅游关系遇到较复杂的情况时则很难对其进行 及时准确的调整。要实现法制的统一性不仅是在不同部门或类别的法律、法规、规章 11乔力，李茂民，高连营， “大旅游”概念与 21 世纪旅游业的发展载山东社会科学 ，2000 年 5 月，40-43 页 12杨敏， 制定旅游法的必要性思考 ，载时代经贸 ，2007 年 9 月，35 页 首都经济贸易大学硕士论文 论我国旅游基本法立法的重要性 第 10 页 共 38 页 之间表现出一致性，还应当体现出内容的完整性与协调性：即在某一领域里的法制建 设不仅仅应当做到全面规范不合理现象， 使立法不出现空白地带， 并且应该能够准确、 及时、恰当的规范调整该领域行为，更不能在同一调整范围内出现重复甚至自相矛盾 的政策规章。13 第三，现行法规缺乏足够权威性。由于我国大部分旅游法规的主要颁布、制定部 门是国家旅游局，只就直接导致了权威性的降低，其法律效力层次自然较低。从法理 学的角度来说， 不同的立法主体依照法定的程序和权限进行立法所得出的法律文件有 着不同的法律效力，一般来说，规范性法律文件在立法机关管辖的地域和级别范围内 有效，管辖范围相同的立法机关，级别高者所立之法的效力高（下位法对上位法进行 例外规定的除外，如自治区的自治条例） 。法规是由国务院及省级人大及人大常委制 定的，规章则是国务院各部委及相当于省级的人民政府制定的。如果缺少了国家综合 性法律在发展趋势、大方向上约束、引导地方性法规和规章，就难免产生立法者由于 立法水平有限，或以局部地区经济利益需要而在旅游立法中过分突出本部门、本地区 的利益，从而助长地方或部门保护主义，造成法制上的相互抵触，甚至冲突，不仅破 坏了法制的统一性，还与法治社会、和谐社会的要求拉开了差距。14比如有些地方的 旅游管理部门禁止饭店为旅客提供外地生产的啤酒以支持本地酒厂， 从而使得以旅游 法规的形式违反了我国反垄断法 。根据现阶段我国旅游业的发展水平，如果要对 现有的旅游法规和规章制度进行协调统一， 首先从逻辑上必然要制定能够提供协调统 一基本准则“旅游基本法” 。 总之，旅游基本法是国家法律体系的重要组成内容，是国家对旅游事业加强宏观 调控的重要措施，也是保障旅游事业在法制轨道上健康发展的启明星。以上存在的各 种问题，一是我国缺乏旅游基本法的立法，使得旅游法从立法上落后于经济的发展； 二是由于旅游基本法的缺位， 新生的旅游方面的社会关系无法通过法律的修改纳入到 法律的规制中去，进一步使得旅游立法落后于时代；三是地方性立法繁杂，权力下放 严重，经济集中现象明显，经济民主得不到体现，没有显现出旅游法作为经济法应当 有的“经济民主和经济集中对立统一”的性质。这些问题从各方面表明我国旅游立法 不仅远远不能适应我国旅游业快速发展的新形势， 而且在旅游法律制度的建设和完善 上还远远不够全面，亟待需要我们从制定旅游基本法的工作中进一步得到加强与完 善。长期大量的实践表明，单纯依靠只具有较低法律效力的单项法规和部门规章已经 无法调整新时期旅游活动中产生的相应社会关系。由于旅游业具有综合性强，法律关 系较为复杂的特点，只有尽快出台“旅游基本法”才能真正地从宏观角度实现对旅游 业的有效调控，从而使我国蓬勃发展的旅游业经济得到又好又快的健康发展。 13舒国滢主编， 法理学 ，中国人民大学出版社，2005 年，273-275 页 14杨志刚，高俐娟， 立法初探载哈尔滨学报 ，2004 年 11 期，76 页 首都经济贸易大学硕士论文 论我国旅游基本法立法的重要性 第 11 页 共 38 页 3. 国外旅游立法实践 在明确了我国旅游立法现阶段存在的问题根本所在是由于“旅游宪法”缺位的同 时，我们就有必要学习与借鉴国外一些旅游资源丰富、旅游法制健全的国家在此方面 的有益做法，有利于我们在学习与借鉴的基础上，研究和制定与我国旅游业具体实践 相结合的、具有中国特色的中国旅游基本法。由于篇幅有限，本章节只能选择性的介 绍国际旅游组织及泰国的立法情况。 3.1 世界旅游组织与旅游权利法案世界旅游组织与旅游权利法案 世界旅游组织是于 1975 年成立的政府间组织，其成员分为三类：一是正式成员， 它是指由各个主权国家政府旅游部门构成的成员。截止至8 年月，世界旅 游组织共有正式成员个，我国政府于年月日，通过其第五届全 体大会决议，成为其第个正式成员；二是由那些无外交实权的领地所构成的联 系成员；三是附属成员，即指直接从事旅游业或与旅游业有关的组织、企业和机构， 如旅游业企业的行业协会，和旅游业相关的航空公司、饭店、旅游经销商和教育研究 机构等等。 可见，世界旅游组织是政府间组织，但其并不排斥经营主体的参与。 15事 实上，世界旅游组织的三类成员均有权力参与制定和旅游有关的国际政策，出于各国 的共同利益参与世界旅游组织大会章程的制定， 从而推动各国政府之间对旅游页总体 发展的战略问题提出意见并做出相应决策或规制。 而世界旅游组织也得以在各国政府 和各种经营性主体的共同努力下， 通过制定旅游政策和规划旅游项目在各国政府和旅 游经营者之间形成了一条纽带，维系着各国旅游业的协同发展。 作为世界各国旅游业最重要的国际政府间组织， 世界旅游组织在督促各成员国建 立健全其国内旅游立法的同时，有权对其成员国之间旅游者的权利义务加以规制，形 成具有法律约束力的国际性条约， 这些条约或通过旅游经营者组织直接对求旅游经营 者产生约束力，或通过成员国将其转化、并入为国内法的方式，由成员国国家的强制 力来保障实施。值得一提的是，世界旅游组织制定通过的此种法律规范性文件的效力 不同于国际经济法和国际惯例， 其独特之处在于它是通过旅游者组织来实现对旅游经 营者的规制，从而省却了成员国这个环节。综上可见，世界旅游组织制定通过的法律 规范性文件对成员国的立法具有深刻的影响。1985 年世界旅游组织在第 6 次全体大 会上通过了现行的旅游权利法案 。从名称上便可看出，世界旅游组织在针对当时 国际经济形势和旅游市场环境制定行业规则时，十分注重对旅游主体权利义务的界 定、规范，而没有片面地追求对经济价值导向和旅游方针政策的引导。具体地， 世 15范能船， 世界旅游新发展和旅游基本法建设 ，载旅游科学 ，2004 年 3 月，9 页 首都经济贸易大学硕士论文 论我国旅游基本法立法的重要性 第 12 页 共 38 页 界旅游权利法案包括游客所具有的权利、义务，各国旅游政策与法制建设的基本要 求，旅游工作者和旅游服务机构所具备的基本条件等几部分。由于旅游权利法案 既是该组织的法律声明， 又是各国旅游者的权利表彰， 因此与其说是一部制定好的 “成 文法” ，不如说它具有了更多习惯法的色彩。众多国际间区域性旅游组织与各个成员 国的旅游管理部门依据旅游权利法案当中的法律声明，将法案中的有关内容 或多或少地纳入其本国法的调整范围，即法案的有关内容吸收成为国内立法的一 部分。例如日本的旅游基本法便将法案中“发展国家旅游并普及正常的国民 观光旅游，加强国际友好、发展国民经济、提高国民生活水平和帮助改变日本各地区 之间存在的各种差距。 ”16的政策目标规定为本国发展旅游业的目标与宗旨，以求和 旅游权利法案的基本精神相一致。 总而言之， 旅游权利法案作为一部具有国际性的立法规则，它将旅游者散落 基本权利予以收集整理，并试图通过自己独特的调整方式把张这种权利得以实现，其 结果也必然或多或少的影响到成员国在制定旅游政策方针以及对本国旅游业、 旅游市 场进行管理时的方式方法。所以在制定我国旅游基本法时也应当从该法案中概括 出调整整个旅游法律关系和管理旅游行业发展的根本原则：保障旅游业健康发展、 维护旅游市场持续繁