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拆迁安置补偿中生存保障因素研究 ( 法学硕士论文摘要) 专业：宪法学与行政法学 研究方向：行政法学 作者姓名：董礼洁 指导教师：朱芒教授 城市的发展是一个长期的过程，我国的城市建设经过数十年的发展已经从 “建设时代”进入到“重建时代”。在“重建时代”中，要使得城市能够进一步 发展，我们必须对原有的旧城区进行拆除、重建。拆迁制度应运而生。由于拆迁 制度涉及到各方面的利益，特别是关系到旧城区原住居民的切身利益。在实践中， 拆迁成为社会的不稳定因素，引发了一系列的问题，己经成为学界和实务界关注 的焦点。 但是，众人对于拆迁制度的关注，仅仅集中在提高补偿标准以保障公民的 财产权，而没有注意到，在拆迁补偿中，不仅仅是对公民财产权的补偿，还涉及 到对公民生存权的保障。 本文试图对拆迁的安置补偿进行解析，将其中对公民进行生存照顾的内容分 解出来，以明晰现阶段我国拆迁安置补偿的实际构成状况。笔者为了对拆迁有更 为深入的了解，对相关政府部门、被拆迁居民和动迁公司进行了多次调研，并且 还在某动迁公司实习了两个月，本文的写作就是在上述材料的基础上形成的。 本文除了导言和结语外，共分为四章，第一章首先解释为何国内学界都将拆 迁补偿纳入财产补偿的范围进行研究，而本文为何选取生存权这个角度作为切入 点。第二章从静态的制度层面看我国拆迁制度的发展变化，分析其中所体现的生 存保障的因素。第三章将视角从静态的制度转向动态的实际操作层面，研究制度 在实践中的实际运行状况。第四章则对文本意义上和实际运作中的拆迁安置补偿 制度的差别进行梳理，并分析其原因。 关键词：旧城改造拆迁安置补偿财产权保障生存权保障 s t u d yo ft h ef a c t o r so ft h es u r v iv ai g u a r a n t e e a il o c a t i o na n dc o m p e n s a t i o no fd e m o ii t i o n ( a b s tr a c to fds s e r t a tio nf o rl l md e g r e e ) m a j o r ：o o n s t i t u t i o n a ia n da d m i n is t r a t i v el a w r e s e a r c hf i e ld ：a d m i n is t r a t i v el a w a u t h o r ：l i j i ed o n g t u t o r ：p r o f e s s o r z h u m a n g n u r b a nd e v elo p m e n tisalo n g t e r mc o u r s e ：o u tc o u n t r y sc o n s t r u c ti o n s h a v ep a s s e df o rs e v e r a lt e ny e a r sw h i c hi sf r o m “t h ee r ao fb u i l d i n g ” t o “t h ee r ao fr e b u i l d i n g ”i nt h e “t h ee r ao fr e b u i i d i n g ”i no r d e r t om a k et h eu r b a nm a k em o r ep r o g r e s s ，w em u s tp u lld o w na n dr e b u ii dt h e o r i g i n a tu r b a nz o n e t h es y s t e mo fd e m o l i t i o ne m e r g e sa st h et i m e sr e q u i r e b e c a u s ei tc o m ed o w nc ot h ei n t e r e s t so fe v e r ya s p e c t s ，e s p e c i a l l yt ot h e o r i g i n a lr e s i d e n t s u l t i m a t ei n t e r e s t s ，i tb e c o m e st h ef o c u so ft h eg r o p e o ft h et h e o r e t i c a la n dt h eg r o p eo ft h ep r a c t i c e ，w h i c hh a sb e c o m et h e s o c i a l i n s t a b i l i t ya n dc a u s eas e r i e so fp r o b l e m h o w e v e r ，p e o p l ep a ym o r ea t t e n t i o nt oe n h a n c i n gt h es t a n d a r do ft h e c o m p e n s a t i o n ，a n dp a y n oa t t e n t i o nt ot h ef a c t o r so ft h es u r v i v a l g u a r a n t e e t h et h e s i st r i e st op a r s et h ea l l o c a t i o na n d c o m p e n s a t i o n o f d e m o t i t i o n ，d e p a r tt h ef a c t o r so ft h es u r v i v a lg u a r a n t e ef r o mi ta n dm a k e c l e a ro fn i no r d e rt oh a v i n gd e e p e ru n d e r s t a n d i n gi nd e m o l i t i o n ，i i n v e s t i g a t et h er e l a t e dg o v e r n m e n td e p a r t m e n t ，t h eo r i g i n a lr e s i d e n ta n d t h ec o r p o r a t i o nw h i c hp r a e t i s et h ed e m o l i t i o na n de x e r t i s ei n i tf o rt w o m o n t h t h et h e s i sisf i n is h e do rt h eb a s i so ft h e s e t h isa r t i c l ei sd i v i d e di r i t e6c h a p t e r s e x c e p tt h ei n t r o d u c t i o na n d c o n c l u s i o n t h eo t h e rc h a p t e r s s t r u c t u r ei sa sf o l l o w e d ：c h a p t e ri ： d is c u s sw h yt h et h e o r e t i c a lg r o p ei n q u i r e si tw i t h i np r i r a t ep r o p e r t y r i g h t h e r ew ew i i id i s c u s st h es a m et o p i cb u tw i t h i nt h es u b s i s t e n tr i g h t v i e w c h a p t e r2 ：a n a l y z et h ef a c t o r so ft h es u r v i v a lg u a r a n t e ef r o mt h e l a yo ft h ed e m o l i t i o ns y s t e m c h a p t e r3 ：c h a n g et h ea n g l eo fv i e wf r o m t h es t a t i cl a yt ot h ed y n a m i cl a yt or e s e a r c ht h ep r a c t i c e c h a p t e r4 c o m p a r et h es t a t i el a yw i t ht h ed y n a m i cl a ya n da n a l y z et h er e a s o n k e y w o r d ：r e b u i l dt h eo l du r b a nz o n e a 1 o c a t i o na n dc o m p e n s a t i o n d e m o l i t i o n g u a r a n t e eo ft h ep r o p e r t yr i g h tg u a r a n t e eo ft h er i g h t s u b s l s t e n c e o f t 0 拆迁安置补偿中生存保障因素的研究 导言 一、问题的提出 1 0 多年前，美国未来研究会( i a f ) 为美国建筑协会( a i a ) 提出了2 0 0 0 年 构想计划，其中对未来发展趋势的预测为，2 0 世纪末及以后的个时期为“重 建时代”。由于现有建筑物逐年在变旧和增多，翻修重建房屋的需求必然会在长 时期内持续增长。9 0 年代以后，由于城区缺少新建房屋用地，公众普遍关注保 存当地著名建筑，加上税法有利于人们把旧房内部翻新，所有这些都将有助于使 “建设时代”转变到“重建时代”。 我国城市建设发展虽说还未到达发达国家的水准，但是城市旧城区各项设施 暴露出越来越多的矛盾，居住环境质量已成为城市政府和市民共同关心的重大问 题，全国现有近3 0 亿平方米住宅中，有1 3 左右需要加以改造或改善，旧城改 造工作己作为一项综合性的重大工程提到各级政府的日程上来。2 上海作为个具有上百年历史的城市，在城市规模不断扩张的同时，中心城 区的旧城改造也逐渐成为困扰城市发展的难题之一。上海的旧城区人口密度大， 原有的建筑和配套设施也逐渐跟不上时代的需求。因此，从改革开放以来，特别 是进入九十年代以后，旧城改造的力度逐年增加，而进行旧城改建的前提就是对 特定地块的居民进行搬迁，将一些危棚简屋、旧式里弄等不适宜居住的房屋拆除， 正是在实践的基础上，旧城改造逐步制度化，并且形成了一整套制度拆迁制 度。 拆迁制度就不同于征用制度，也不同于征收制度。在我国特定的产权制度下， 城市土地均为国家所有，而土地上的附着物房屋的性质可以分为两类：一是 私有房屋，二是公有房屋。针对这两种不同所有权性质的房屋，拆迁的实质也是 截然不同的。但是，无论是私有房屋还是公有房屋，其作为城市生活最基本的生 存保障的实质是相同。特别是随着城市房屋拆迁规模的不断扩大，城市房屋拆迁 1 转q l 白薄贵培，坦怀编详9 0 年代美国建筑发展趋势，建筑学报1 9 9 1 年第1 0 期。 2 参见张松著历史城市保护学导论文化遗产和历史环境保护的一种整体性方法，上坶科学技术出版 社2 0 0 1 年版第2 页。 呈现如下两个明显特征：一是拆迁项目相对集中。二是在被拆迁户中，低收入、 低补偿款的拆迁居民比例呈增加趋势。3 拆迁的直接目的当然是为了进行旧城区 的改造，但是当面对大量的低收入、低补偿款的拆迁居民时，是否还有一些其他 的因素被纳入考量的范围? 拆迁安置补偿过程中，除了对房屋的价值或者使用价 值进行补偿外，是否还考虑到城市居民的生存状况的保障? 带着这一系列的问题，本文试图通过对拆迁制度的制度层面及操作层面进行 解析，分析在拆迁补偿过程中，是否体现了对城市居民的生存保障的关怀以及其 实现的程度。 二、研究方法、文章结构 本文除采用了法学传统的研究方法外，还穿插了实证分析和历史比较的方 法。通过一系列的调研、实习并结合相关文字资料，从静态和动态两个层面剖析 拆迁制度的整个过程，回顾制度发展变化的过程，分析对制度产生影响的各个因 素，力求客观地揭示其在实然中的样态及其所体现的内涵。 正文共分四部分： 第一章首先解释国内学界都将拆迁补偿纳入财产补偿的范围进行研究，而本 文为何选取生存权这个角度作为切入点。 第二章从静态的制度层面看我国拆迁制度的发展变化，分析其变化的原因以 及其中所体现的生存保障的因素。 第三章将视角从静态的制度转向动态的实际操作层面，研究制度在实践中的 实际运行状况。 第四章则对文本意义上和实际运作中的拆迁安置补偿制度的差别进行梳理， 并分析其原因。 第一章我国拆迁3 1 、偿与公民生存权保障的关系 第一节拆迁补偿与权利保障 一、学界的意见 近几年束，在我国各大城市进行的大规模旧城改造建设，通过房屋拆迁，不 3 参见赵路兴、周江著当前城市房屋拆迁中的主要问题与政策建议城市开发2 0 0 4 年第】5 期 2 同程度地提高和改善了城市环境和市民的居住条件。因为房地产开发与房屋拆迁 直接关系到人民群众的切身利益，是涉及房产、土地、拆迁补偿、建筑管理等多 方面的系统工程，而不是单纯的市场行为，所以单项突进必然引发矛盾。城市居 民的房产往往是一个家庭的命脉，承载着太多的东西。危房的背后隐含着居民收 入低、住房分配不合理等一系列历史问题，危改面对的大多数居民属于经济实力 只能承受低租金住宅的社会弱势群体。对于大多数居民来说，处在市中心的平房 住宅虽然破旧，却是赖以生存的栖身之所，而且，房屋因历史、文化、时间传承 等因素具有特殊的价值。可是，随着大规模的危房改造拆迁，这一切都随之消失， 致使有的家庭因拆迁造成生活水准下降，甚至陷入新的贫困。 目前，以房屋拆迂和居民安置为中心的城市拆迁纠纷愈发凸显，己引起了我 国政府和社会各界人士的关注。有的学者对拆迁中的问题进行了归纳，主要是： 1 、被拆迁人因拆迁陷入新的贫困；2 、擅自降低拆迁补偿标准，安置补偿不合理； 3 、评估机制不完善，导致拆迁纠纷；4 、开发商享受着暴利：5 、政府职能的缺 失，导致拆迁纠纷；6 、拆迁公司的不规范，造成拆迁纠纷；7 、土地市场上的违 规操作，造成拆迁纠纷。4 在实践中，引发拆迁争议的实际问题也是被拆迁人对补偿安置的金额不满， 因此，对于拆迁问题研究的出发点就集中于增加被拆迁人的补偿金额，其理论依 据就是要保障被拆迁人的财产权，使其得到公平的补偿。特别是2 0 0 4 年宪法 修正案的出台，房屋拆迁中的财产权保护再度成为人们关注的焦点。 学者们对拆迁的全过程进行解析，从各个环节着手对被拆迁人的财产权进行 保护，主要是以下几个方面： 一是要求对被拆迁人的土地价格进行补偿。随着房屋的商品化和2 0 0 1 年国 务院颁布新的城市房屋拆迁管理条例将“区位”j 确定为拆迁补偿的标准之 一，要求对被拆迁人的土地价格进行补偿的呼声就越来越高。由于房地产的不可 移动性，区位对于决定房地产价值的意义越来越重要。 有的学者认为：作为拆迁对象的房地产是具有特定经济意义的商品。它的价 格具有可变性。严格地说是土地价格具有可变性，由于建筑条件的变化，土地价 4 参见冯胜东著关于城镇改造与房地产开投建设中拆迁问题的调查，中国房地产金融2 0 0 4 年第4 期。 5 区位是指某房屋的地理位置，主要包括在城市或区域中的地位，与其它地方来往的便捷性，与重要场 所( 蝴市中心、机场、港口、车站、政府机关等) 的距离，同剖环境、景观等。 3 格在拆迁前和拆迁后具有两个不同的价值量。拆迁补偿价格标准实际公式：补偿 价格标准= ( 拆迁前房地产价格+ 房地产建筑面积) + 补偿费补贴。该补偿费补贴 就是针对土地价格上升后，开发商对于被拆迁人的补贴。6 还有的学者参照农村土地征用制度，提出“城市房屋拆迁的土地安置补偿金 依照城市土地不同级差，比照邻近征用耕地的补偿标准，选取8 0 的比例系数予 以确定国有划拨土地使用权的适当补偿标准。” 二是针对拆迁制度中的评估环节提出一些意见。由于2 0 0 1 年的城市房屋 拆迁管理条例将房屋的市场价格作为拆迁补偿安置的依据，对被拆迁房屋的市 场价格进行评估成为现行拆迁制度不可或缺的必要环节。针对现行评估机制的问 题，学者们提出了自己的意见： 一些学者针对现行评估机制所采用的“市场比较法”8 ，提出了其它的评估 方法，如成本法、假设开发法9 、收益法等，针对不同的房屋采取不同的评估方 法。实际上，在我国，由于现行的建筑许可制度，在城市中私人自行建造房屋几 乎是不可能的。而拆迁则是以开发项目为前提的，所以开发是拆迁的必然结果， 而不仅仅是一种假设。采用假设开发法所得的评估价格要远远高于市场比较法， 因为它将开发后的预期利益也计算在内。 三是致力于借助政府或第三方的力量，保障被拆迁人的财产利益。一种思路 是把拆迁过程看作对拆迁当事人利益的一次重大调整过程，基于双方地位的明显 不平等，要求政府通过政策因素在兼顾拆迁当事人双方利益的基础上，重点保护 被拆迁人的利益。“另一种思路是借助社会及第三方的力量，对拆迁项目进行社 会评估。“ 总之，无论是要求对被拆迁人的土地使用权进行补偿、采用新的评估方法还 是借助第三方的力量，学者们都是根据实践中所普遍存在的被拆迁人补偿不足的 问题出发，为了保障被拆迁人的财产权，从拆迁制度的各个环节设计各种制度， 6 参见杨亦乔著城市拆迁补偿的价值基础及其量的确定，中国房地产2 0 0 2 年第5 期。 7 参见孔祥云著城市房屋拆迁涉及土地补偿问题的探讨中国房地产2 0 0 2 年第2 期。 8 市场比较法是将估价对象( 在此为拆迁房屋典型样本) 与在估价时点的近期有过交易的类似房地产进行 比较- 对这些类似虏地产的成交价格敞合理的修正，以此估算估价对象的客观合理价格的方法。 9 假设开发法是项计估价对象开技完成后的价值，扣除预计的正常开发成本、税费和利润等，以此估算估 价对象的客观合理价格或价值的方法。参见饶春平著城市房屋拆迁补偿估价研究，中国房地产2 0 0 2 年第3 朗。 参见常青著关十拆迁估价和拆迁补偿的一些思考中国房地产2 0 0 4 年第6 期。 ”参见朱东恺，施国庆箸城市拆迁呼峨项目社会评价制度* ，小城镇建设2 0 0 4 年第3 期。 4 确保被拆迂人得到足额的补偿。 二、生存因素：财产权保障所掩盖的问题 2 0 0 1 年国务院对城市房屋拆迁管理条例进行了修改，将拆迁安置补偿 的标准从按照面积计算改为按照被拆迁房屋的市场评估价格计算。这次修改更加 强化了拆迁安置补偿的财产保障因素，以房屋的市场评估价格作为支付补偿的标 准。2 0 0 4 年的宪法修正案加强了对公民财产权的保障，以此为契机，在拆迁中 保障被拆迁人财产权的呼声越来越高。 但是，在城市房屋拆迁规模不断扩大的同时，城市房屋拆迁呈现如下两个明 显特征：一是拆迁项目相对集中。二是在被拆迁户中，低收入、低补偿款的拆迁 居民比例呈增加趋势。据南京市统计，在己备案的1 0 4 6 2 份拆迁补偿协议中，5 万元以下的被拆迁居民占备案总户数的1 5 4 5 ，1 0 万元以下的被拆迁居民占备 案总户数的4 6 5 5 ，“双困家庭”约占拆迁总户数的6 。” 从上述数据我们不禁有这样的疑问，城市中的弱势群体，其本身所拥有的财 产是极为有限的，仅仅从财产保障的角度出发，是否足以解决根本问题。回过头 来，再审视一下相关的拆迁安置的法规，我们可以从中发现一些规定与财产补偿 的原则不相容。现行的拆迁安置补偿制度的基础就是房屋的市场评估价格，被拆 迁居民的安置补偿金额都是在该评估价格的基础上计算出来的。房屋价格的市场 评估主要有两种模式：一种模式是完全按照市场评估方法，即由房地产评估机构 按照建设部房地产估价规范对被拆迁房屋进行价值评估，然而在评估价值基 础上，为了保障被拆迁人中的部分弱势群体的利益，政府给以一定的补贴。另一 种模式是参照市场评估办法，结合政府对被拆迁人中的部分弱势群体的保障政 策，对市场评估办法进行了具体规定，以提高拆迁房屋的市场评估价格，也就是 说政府的保障政策通过房地产评估机构的评估来实现。”无论是在评估价基础上 给与补贴还是具体规定评估办法以提高市场评估价格，实际上都是政府对被拆迁 房屋的补偿单价进行干预，使其不仅仅体现为一种市场价格。 在实践中也存在这样的情况：即使被拆迁人得到完全的补偿，仍然不能购得 达到最低限度适宜居住的房屋。对于这种情况，一般被拆迁人会提出困难申请， ”参见前- j f 沣3 。 ”参见任信龙著蛐市厉屋拆迁补偿中市场f f 估与政府调控办法的探讨( 评估) 中国房地产2 0 0 2 年第 8 期。 要求给与适当照顾。针对这种情况，动迁公司一般会给与照顾，超额支付较高的 补偿款，使其获得的补偿金足以买到最低限度适宜居住的房屋。对于超额支付的 款项，我们应该如何认定，显然它已经不是财产补偿了，而转化为对被拆迁人的 生存关怀，是对其基本的生存条件的保障。有些学者已经触及到了这一方面的内 容，将保障居住权因素列为拆迁过程所要考虑的政策因素。“还有的学者更为深 入地指出：老百姓对土地和房屋的财产权利是基本生存权利。不论是出于何种目 的，征地拆迁都必须得到原所有者和使用者的完全同意，并给予足够的补偿和相 应的安排，以保障其基本生存权利不受到侵害。“ 显然，在整个拆迁安置补偿制度中，不仅仅涉及到财产补偿的问题，还涉及 到其他一些因素，如针对被拆迁居民生存状况的改善，即生存照顾。但是，在这 种生存照顾在拆迁过程中究竟如何体现的? 其实现的机制又是怎样的? 我们可 以通过考察拆迁制度的文本和实际运行中的状况逐步明确。 第二节拆迁补偿与生存权保障 一、拆迁的涵义及其原则 我国现有的法律文件中没有对拆迁作一个明确的定义，拆迁的概念是一个在 实践中逐步形成、发展并且逐渐走向规范的概念。从一开始，拆迁之是一个相对 模糊的概念，其基本的含义是：对土地上的建筑物进行拆除，对建筑屋内的居民 和单位进行安置。对于拆迁的主体，并没有法律上的限制。经过实践的运作， 拆迁的概念逐步规范化。t 9 9 1 年国务院颁布了城市房屋拆迁管理条例首次 以行政法规的形式对拆迁制度作出了原则性的规定，并且对拆迁的主体拆迁 人和被拆迁人的定义作出了规定。此后，拆迁的概念逐步稳定下来，拆迁制度也 逐步走向规范化。 与此相伴，拆迁的指导原则也随着时代的变化而呈现出不同的特征。在八十 年代，拆迁制度贯穿的原则是“节约”，上海市拆迁房屋管理办法第三条规定： ”参见林海滨著房屋拆迂补偿价格构想评估方法构想以广州市的相撞分析为例，广州市经济管理 十部学院学报2 0 ( 3 年第2 期。 ”参见张曙光著征地拆迁案的法律经济分析，中国土地2 0 0 4 年第5 期。 ”参见卜海市拆i 王房崖管理办法( i 海市人大常委会1 9 8 2 年1 0 月2 8 日沪会( 1 9 8 2 ) 2 3 号文批准上海 市人氏政府1 9 8 2 年1 1 月8l i 沪府发( 1 9 8 2 ) 1 1 5 号文颁布施行) 的规定，拆迁人既可以是本单位，也可 以是它任何单位。 6 各项建设必须按照城市总体规划的要求，统筹安排。要切实贯彻勤俭节约的原则， 尽量少拆房屋。必须拆除房屋时，应当尽量避免拆除质量较好的房屋。当时，由 于资金的匮乏，拆迁的量与现在相比非常小，同时，基本上是一种政府计划控制 下的行为，对于成片居住房屋的拆迁其目的主要是改善居民的居住条件。 到了九十年代以后，由于社会主义市场经济体制的确立，房屋以及土地的商 业价值目益显现，对于中心城区的拆迁人日益增多，投资的主体也从政府逐步转 向开发商。拆迁的目的也转变为城市旧区改造、生态环境改善和保护文物古迹等 多重目的。但是，对于被拆迁的居民来说，改善居住环境仍然是最为直接的利益 所在。 二、生存权保障与生存照顾 ( 一) 生存权概念产生的背景 生存权最早出现在1 9 1 9 年德国的魏玛宪法第1 1 5 条第1 款：“经济生活的秩 序，必须符合具有保障任何人之值得作为人的生活目的的正义原则。”战后，各 国纷纷将生存权写入宪法，1 9 4 8 年世界人权宣言、1 9 6 6 年通过的国际人权 公约的经济、社会及文化权利国际公约也明确规定了对生存权的保障。 从生存权产生的时间背景来看，我们可以发现它是在资本主义的高度发展和 企业的大规模化，其垄断支配进入了普遍化阶段，贫困和失业等资本主义弊病， 开始给社会投下巨大的阴影。而且，这样的贫困和失业并非是由于个人的懒惰而 造成的，而是由于资本主义社会经济结构的必然性所造成的，对于贫困与失业的 解决和救济，应该由社会甚至由国家来进行。为此，对国民的社会生活尤其是经 济生活，国家应该通过财政等手段，积极地加以干预。通过这样的措施，来确保 所有阶层的国民能过像人那样的文化性的最低限度生活，使国民中的每个人，在 实际生活中确实能实现自由和平等。在当时的情况下，如果光靠资本主义社会的 抽象的法律上的自由权体系，已经不能保证国民在社会生活中应有的尊严。所以， 作为对此的一种补充，旨在具体保障个人现实生活的生存权，就登上了政治生活 的舞台。 ( 二) 生存权概念的界定 生存权，作为明确的法律概念，最早见于奥地利具有空想社会主义思想倾向 7 参见林来掩著从宪法州范到规范宪法规范宪法学的一种前言，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 2 1 页。 8 参见火须戗i ! | j 菩，林浩译生存权论，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 2 1 3 页。 ， 的法学家安东门格尔1 8 8 6 年写成的全部劳动权史论，在此生存权被揭示为： 在入的所有欲望中，生存的欲望具有优先地位。社会财富的分配应确立一个是所 有人都能够获得与其生存条件相适应的基本份额的一般客观标准，“社会成员根 据这一标准具有向国家提出比其他具有超越生存欲望的人优先的、为维持自己生 存而必须获得的物和劳动的要求的权利”，这种由个人按照生存标准提出而靠国 家提供物质条件保障的权利是生存权。”此后，人们往往在各种语境中使用这个 概念，主要有以下几种： l 、狭义的生存权，有些学者将生存权的概念固定在生命权的框架内，认为 生存权作为法律概念通常是指人的生命不受非法剥夺的权利，也包括每一个生命 得以延续的生活条件之权利。“1 2 、广义的生存权，除了对人的生命权进行保障外，大多数学者将生存权与 社会基本权利、给付行政等概念相联系。“生存权是公民的一项基本权利。指公 民为维持其生存，可以向国家要求给与生活保障、物质帮助的权利。生存权包括： ( 1 ) 公民的生存能力，且目前已能生存者。国家不能剥夺其生存的权利。( 2 ) 对没有生存能力的人，如老弱伤残者，国家应积极提供生活保障，使其得以生存。 ”生存权，是指人的生命得以延续的权利，包括生命权、健康权、劳动权、休息 权和获得生活救济的权利等。它不仅要求政府不侵害公民的生命和健康，而且要 求政府积极保障公民的生存条件，使公民有健康的生活的一项权利。2 3 3 、作为集体人权的生存权，1 9 9 1 年l o 月，中国政府发布了新中国以来第 一份人权白皮书，即中国的人权状况其中第一次提出了生存权的概念，并指 出生存权是中国人民长期争取的首要人权，因为“对于一个国家和民族来说，人 权首先是人民的生存权。没有生存权，其他一切人权均无从谈起。”这里所讲的 生存权主要是指一个国家和民族的集体权利，属于所谓的第三代人权。“ 本文所采的生存权概念仅指从社会基本权利角度出发的公民的生存保障权， 参见韩德培著人权的理论与实践，武汉大学出版社】9 9 5 年版，第3 8 1 页。 “参见杨成铭主编入权往学，中国方正m 版社2 0 0 4 年版，第1 1 4 硪。 “礼会基本权利，j i g 称为受益权，是相对于传统的、古典的自由基本权利而言，是与福利国家、积极国家 或省给付行政国家的国家观相对应的捧奉人权，不是用于对抗国家权力的滥用而产生的防御权，而是从一 个“人”的角度，为保证每个人能够过上台乎人类尊严的生活、保障个人的自由，而要求国家承担的积极 采取措施建立某种刘浍福利制度及提供基本生存照顾、使个人免受社会上其他人的侵犯的义务。 参见荽士林等主编宪法学辞书，当代世界出版社l 9 9 7 年版，第7 2 页。 。参见谢鹏程酱公民的基本权利，中国社会科学出版社l 9 9 9 年版，第7 0 页。 参见诈崇德主编：宪法( 2 l 吐纪法学系列教材) ，中国人民大学出版社i9 9 9 年版，第1 7 9 页。 8 它要求国家的职能不应限于保障公民的合法权利和谋求社会福祉的增进，还应积 极为人们提供康乐的生活，即“免于贫困的自由”! 这既是公民的一项基本权利， 又是社会经济生活的目的。 ( 三) 生存权保障在中国的表现形态生存照顾 我国宪法史上最早在宪法文本上涉及生存权的是中华民国训政时期约法 2 5 ，中华民国宪法( 1 9 4 6 ) 第1 5 条规定中直接使用了“生存权”这一概念：“人 民之生存权、工作权及财产权应予以保障。”新中国成立后，我们没有直接使用 “生存权”这一概念，但是，作为一个社会主义国家，保证其公民能够有良好的 生存状况是其立国的基本目的。因此，建国以来，我国逐步形成了高度集中的计 划经济体制，并从中国经济发展的实际出发，参考前苏联的社会保险模式，建立 了劳动保险制度。5 0 年代初期建立的劳动保险制度是以按劳分配为原则的，要 使每一个城市人都能够生存下去，必须使他们成为劳动者。因此，解决生活出路 的基本思路就是高就业，通过高就业，使每一个城市劳动者获得社会收入来源， 并通过固定工制度的推行，使得每个城市劳动者都能够获得固定收入来源，并逐 步形成了“企业办社会”的模式，企业在社会保障中起着主导作用，到1 9 6 9 年 彻底转化为企业保险。”中国政府依靠各种公有制的企业承担起保障公民生存权 的责任。 但是，随着市场经济体制的确立，国有企业改革的普遍展开，原先稳固的保 障体制受到巨大的冲击。企业已经无力再承担职工特别是退休职工的生活保障职 能。顺应这一趋势，失业保险制度的确立，养老、医疗、工伤保险的社会化以及 城市居民生活最低保障制度的建立使政府或者说社会代替企业成为保障公民生 活质量的最后屏障，使单位回归到仅仅是工作场所的地位。从法律制度上来看， 虽然历次宪法都对公民的劳动权、休息权和物质帮助权作出规定，2 7 现行宪法第 ”中华民国训政时期约法( 1 9 3 1 年) 该法第4 章( 国计民生) 第4 2 条规定：“为预防及救济因伤娥废 老而不能劳动之农民工人等，国家应施行劳动保险制度。”第4 6 条规定：“现役军人因服役而致残废者国 家应施以相当之救济。” 玷1 9 6 9 年国务院关于国营企业财务工作中几项制度的改革意见( 草案) 取消了劳动保险金制度，规定 国营企业一i 再提取劳动保险余，劳动保险支出全部由企业作为“营业外支出”处理。从此以后，单位对于 其职丁来说，已经不仅仅是一个工作的场所，其所承担的职能已经涵盖到礼会生活的方方面面。 。1 9 5 4 年中华人民共和国宪法第9 3 条规定：“中华人民共和围劳动者在年老、疾病或者丧失劳动能力 的时候，有获得物质帮助的权利。国家举办社会保险、社会救济和群众卫生事业，并且逐步扩大这些设施， 保证劳动者享确这种权利。”第9 5 条规定：“中华人民共和国保障公民进行科学研究，文学艺术创作和其他 殳化活功的自由。国家对f 从事科学、教育、文学、艺术和其他文化事业的公民的创造性工作，给以鼓励 和帮助。”1 9 7 5 年中牛人民共和国宪法第2 7 条第2 款规定：“劳动者有休息的权利在年老、疾病或 丧失劳动能力的时候，有获得物质帮助的权利。”1 9 7 8 年中华人民菸和国宪法笫5 0 条规定：“劳动者 9 4 4 条和第4 5 条也具体规定了公民劳动权和物质帮助权等生存权性质的权利。但 是，在我国，生存权还远远不是一种法律意义上的权利，公民还不能仅仅依据宪 法的有关规定要求国家履行保障其生存权的义务，因此，可以说完全意义上的生 存权在我国还不存在，其仅仅表现为种政府对于公民的生存照顾的责任。 三、小结：拆迁补偿制度中的生存权保障 城市房屋拆迁制度是进行城市旧区改建的重要手段，拆迁所涉及的人群非常 庞大且结构复杂。在拆迁过程中，对于生存状况恶劣的弱势群体，补偿的原则是 否仅仅是财产补偿，政府是否还要考虑一些其他的因素，如生存照顾，以保障被 拆迁居民的生存状况，体现政府对于公民生存权保障? 但是，现在的拆迁活动， 资金是由开发商提供的，具体操作则是由企业动迁公司实施的。对于这些市 场主体来说，生存照顾与追求经济利益是一对矛盾。因此，我们有必要考察一下， 国家是否通过法律规定对拆迁活动进行控制，制度上是否考虑被拆迁居民的生存 状况因素，以及在实践中这种生存照顾的实现机制又是如何运行并得到保障的。 第二章拆迁安置补偿制度中的生存权保障的形成 中国是一个幅员辽阔、东西部发展不均衡的国家。正是由于客观条件的差异， 中国的法律体系历来是一个多层次的复合式结构。国家仅对些重要事项作出原 则性规定，具体制度则由各省、市、自治区进行细化。所以各地方的具体制度呈 现出很大的差异性。上海是中国最大的城市，也是改革开放的前沿，同时又具有 百年以上的城市发展史。旧城区的改造是城市发展的重要课题，拆迁制度在城市 发展中具有举足轻重的地位。因此，本文选取上海的拆迁制度作为研究的对象。 上海的拆迁制度从总体特征上来说经历了两种模式的转变，即由原来的按照 房屋面积计算安置补偿金额的面积补偿模式转变为按照房屋市场价格计算安置 补偿金额的市场评估价格模式。这两种模式虽然有很大区别，但是，具体的制度 设计都在财产补偿以外，体现了对于公民生存照顾的因素。 第一节起点：面积补偿模式下的生存权照顾 在年老、生病或丧失劳动能力的时候，有获得物质帮助的权利，国家逐步发展社会保险、社会救济、公赞 医疗和台作医疗等事业以保证劳动肯享受这种权利。国家关怀和保障革命残废军人、革命烈士家属的生 活。” i 0 所谓面积补偿模式就是指从1 9 8 2 年上海市制定上海市拆迁房屋管理办法 至2 0 0 1 年国务院对城市房屋拆迁管理条例进行修改之前的二十年间上海所 适用的拆迁安置补偿模式。这一阶段，拆迁制度在实践中建立并逐步完善，所以 各项制度的建立并不是同步的，时间上存在一定的间隔，经过时间的磨砺，这一 模式经历了产生、完善到消亡的过程，并且最终被市场评估价格模式所代替。 一、居住房屋安置补偿中的生存保障 拆迁安置补偿首先将房屋分为居住房屋和非居住房屋，居住房屋是指由所有 人、使用人本人或其家庭成员用于居住的房屋。对于此类房屋安置，一般的原则 是按照被拆迁户原住面积予以分配。2 8 但是，对于用新建住房安置原住在棚户、 简屋或者就是里弄房屋内的被拆迁户，因新建住房辅助面积增d l ：i j 设备条件改善， 分配居住面积则有所调整。人均居住面积大于四平方米的居民，其分配的住房面 积有所减小；而人均居住面积四平方米以下的居民，安置房屋在市中心建成区或 在拆迁房屋原值和就近地段的，基本维持原面积，由市中心建成区内迁出安排在 市区边缘地段内的安置房的，则按照人均四平方米分配。”从该条规定中，我们 可以看出，立法者对于居住在棚户、简屋或者就是里弄房屋内，且人均居住面积 小于四平方米的被拆迁居民，给予了一定的额外的补贴，并非完全按照财产补偿 原则来进行安置的。3 0 根据该办法第九条的规定，新建安置被拆迁户的房屋，应 当按照城市规划要求和规定的住房标准建造，其质量高于被拆除的棚户、简屋或 者旧式里弄房屋，对于人均居住面积小于四平方米、居住在棚户、简屋或者旧式 罩弄房屋内的被拆迁居民，其所分得的住房在使用性能上无疑高于原来的房屋。 这部分高出的利益就是对其生活状况的改善，体现了对被拆迁居民的生存照顾。 在早期的拆迁中，一般都是拆除公有房屋，但是，随着实践的推进，私有房 屋也进入了拆迁的范围。对私有房屋的所有人进行安置补偿，有两种方式可供选 择：一是私房所有人自愿出卖房屋产权的，则按照公有房屋的拆迁安置方法予以 安置：二是私房所有人要求保留房屋产权的，则参照原建筑面积用其他住房与其 等价交换，双方按照互换房屋的面积和质量补偿差价。3 在第种方式中，针对 1 8 参见1 9 8 2 年颁布的上晦市拆迁房屋管埋办往第8 条第一款 1 9 参见1 9 8 2 年颁布的上海市拆迂房屋管理办法第8 条第二款。 如在当时的晴巩下纯= = 部分的房屋都是公有的，房崖并不是被拆迁居民私有的财产，所以，这里财产补 偿与我们现竹：所说的财产补偿有一定区别，严格说来只能称为物质补偿。 ”参见1 9 8 7 年修改的j 二海市拆迁房屋管理办法第1 0 条。 公房使黑人鲍生存保障也弱样邋照于私房所裔入。在第二荦中模式中，则纯粹楚一 释黠产补偿，来涉及任何皇脊缣障静因素。为了弥静这一缺陷，t 9 8 8 年上海市 入撼酸霞专矮毒了上海枣捺迁穗攫餐理若予淘题静援定，蔡中专门钟魁按照原 蟊积互换房疆产权蘑，私房所有入屠住尚有豳难豹情况下，燃定私房所霄入可以 韵祷照颓起蕊积辫痨。“这羹必须滋疆翡是，在这静媾况下懿超蚕弦魏艨，痔霆 、 的价格是较低的，畿该规定的爝面附有互换房屋价格计算标准，规定新逡多 瑟赛攫按建簸嚣投每乎方米242 元诗冀；精建高爰房屡按建筑蚕彀簿平方桊4 32 元亡 算。丽互换痨屋按零绒定照顾赡饕的超过被攥邋房羼原面移 部分，鞭建 房越按上述标准增加50 计算：其他房屋按上海市痨麟估价暂行标准增加 5o 售冀。瑟瑟；虽然霹趣舔彀鼹房夔甄积积蛰揍均畜酝谖整，“徽跫，这些 规定的宗旨没有变化，印为了保证居住有困潞的私房所有入熊够购买刘足够居住 静耪蓬，保簿箕蒸奉豹生存祭释。 剿1 9 9 1 年粒关予零帝熬大枣欢工程建设拆迸赛屡装千阕题兹娥定中， 拆迁中静生存权保障又有了灏酾方式，对于赛嚣痔鬣豹薅筑露积超避蔽屠隹痔屋 建筑蕊积部分，燧定由被拆迁户职工单位按成本价承担费用；被拆迁户按规定购 买往宅建设溪券。“誊寒嚣迂瓣遂更涉及爨l 量入与霰爨迂入之溷，夔楚，该鼹定 将技抵迂户的工作擎位纳入滋袋，要求英承攥安置房屋憋建筑面积越遗驻羼健房 屋避筑面积部分的成本价。对被拆迁居民来说，根据财产补偿原则求说，应该要 求蒸承整踅过蒙蕊住房重建蕊薅狡帮努翦成本赞。餐是，该蕊定鼍毽 滁了蓑耩迂 属嫩的这一责任，转而要求蕻翠位承担。我们姑且不论送一规定的合理性，必探 究辩鹜螽的含义，不难发现，媛蕊定已经聪鬻财产补偿的缀稍，按照一定褥准囱 被攥迂羼民疆爨安嚣赛曩，瑟藏爨撬供兹爨毽不曩癸屡涎承掘费曩，哭要冀魏买 住宅建设债游。这楚国家运用法律手段对貅迁过程进行干预，使得被拆迁居民可 以裁得高于原橱雅鲍房屋，虽不需罄支l 寸慰馀，以鼗握簿其生存条 拳，鼹障其生 “上海难人民鼓麻1 9 8 8 年3 是2 l 舀颁布盼上海市拆进麂攫管理若干网簇的艇定第l s 祭。 ”上海审拆避痔麓繁理嚣干润瑟辩娥迩第l s 条戴赢：蒹a 垮建筑蟊穗a ￥方米鞋下麴，爨磁蒌 太 均建筑商襁卜警十二平方米：原人均建筑面积八至十二平方米的，可照顾剥八均建筑面积十飚笙十六平方 米。剿丁】9 9 1 年的必于本市重大前政工程建设拆迁房屋若千问题的规定中则调整为原人均居住衡积在 六半方浓潋主鳃，可按摄嚣嘏螭摹；氆怠豁摄，鼗最赢不樽怒涟a 均薅建彝稿十二平方寒。驻太璃露毪霪积 在六甲方震鞋下+ 攘漂搿粳互换产较蠢耀往秘蠢辫燕懿，霹接a 均基往藩稿穴平方采赌妥伐糕价赛。丧t 9 9 1 年的上海市城市腐艨拆迁管理实施鼠l 限# 中。则对购膀的侨格作出勰定：甄捷的新房菇a 均建筑赫积二 卜硝。p 方米卧内，不趣过原建筑面糨的接新穗成本价的兰势之一出铬；人均建筑面积二十豳平方米以上、 葶趟道最建筑囊软弱，二十鹾平方漱鞋土薛部分按囊虏瓣或本馋出售。 h 参照卜海市i 9 9 i 年4 月3 羁颁帝的关于率市重大市戏工程建设拆迁穗堤游干问题的规定第9 条。 | 2 存状况。 1 9 9 1 年国务院颁布了城市房屋拆迁管理条例，这是我国第一次以行政法 规的形式比较系统地规定城市房屋拆迁制度。该条例将拆迁的安置补偿制度分为 两种：一是拆迁补偿，是针对被拆除房屋及其附属物的所有人，包括代管人、国 1 家授权的国有房屋及其附属物的管理人，拆迁补偿实行产权调换、作价补偿，或 者产权调换和作价补偿相结合的形式。3 5 一- - 是拆迁安置，是针对被拆除房屋使用 人，被拆除房屋使用人是指在拆迁范围内具有正式户口的公民和在拆迁范围内具 有营业执照或者作为正式办公地的机关、团体、企业、事业单位。“拆除住宅房 屋，确立了按照原面积安置的原则，但是，对按照原面积安置住房有困难的被拆 除房屋使用人，可以适当增加安置面积。增加安置面积的具体办法，由省、自治 区、直辖市人民政府规定。” 根据国务院城市房屋拆迁管理条例的授权，上海市于1 9 9 1 年7 月1 9 日颁布了上海市城市房屋拆迁管理实施细则。该实施细则实际上是对上海原 有的拆迁制度进行整合，将原来散见于各个规范性文件的规定整合成一部统一的 拆迁规章，并对一些细节作出修改，实际上整个拆迁制度没有发生质的变化。” 为了加快上海市旧区危棚简屋改造，1 9 9 7 年1 2 月8 日上海市人民政府发布 了上海市危棚简屋改造地块居住房屋拆迁补偿安置试行办法，其适用范围是 在上海市市区范围内，经市建设委员会核定的危棚简屋改造地块拆迁居住房屋的 补偿安置。该规定在重申了“按照被拆除房屋的建筑面积计算被拆迁人的安置面 积”的原则后，又规定对于被拆除房屋的建筑面积人均不足10 平方米的，按照 人均lo 平方米计算。”该规定着眼于被拆迁居民的居住状况的保障，再一次背 离了财产补偿的原则，对于人均建筑面积不足l0 平方米的居民，按照人均l o 平方米计算，实际上就是国家从法律上保证被拆迁居民的人均居住面积能够达到 ”参见1 9 9 1 年城市房屋拆迁管理条例第1 9 条。 蚰参见1 9 9 1 年城市房屋拆迁管理条例第2 7 条。 ”参见1 9 9 1 年城市房屋拆迁管理条例第3 条。 蚶1 9 9 1 年的上海市城市房屋拆迁管理实施细则共七章8 4 条，其中第三章是对拆迁补偿的规定