（民商法学专业论文）论我国司法强制拆迁.pdf

中文摘要 在城市建设日新月异的今天，由于城市发展和旧区改造的需要，我国进入了 城市房屋拆迁高峰期但由于一系列历史和社会的原因以及法律制度的不完善，各 种利益冲突和社会问题在城市房屋拆迁的过程中凸显。不可否认城市房屋拆迁是城 市建设发展的重要产物，是改善人民群众的住房条件、促进旧城区改造和城市环境 改善主要手段。但是，由于拆迁人与被拆迁人围绕拆迁补偿多少及其相应权益保障 问题，产生了激烈的矛盾，并不断出现类似“最牛钉子户”、“自焚”等事件，从而 引发了一系列社会问题。在物权法实施后，由强制拆迁引发的社会问题益发引 起人们的关注，如何通过强制拆迁推动建设项目的顺利进行，同时又不使被拆迁人 因强制拆迁的实施而受损成为了一个重要的课题。本文以现行强制拆迁制度为研究 基础，主要讨论公共利益的界定；政府的职能；强制拆迁的可行性等问题，综合运 用比较分析、逻辑分析、价值分析和实证分析等研究方法，针对我国城市房屋拆迁 制度中存在的缺陷，立足国情，提出了完善城市房屋拆迁制度的对策。 关键词：强制拆迁；公共利益；政府职能；可行性；完善 a b s t r a c t w i t ht h ef a s t g r o w i n gd e v e l o p m e n to fu r b a n i z a t i o n ，a s t h en e e d so fu r b a n t r a n s f o r m a t i o na n dd e v e l o p m e n t ，t h ec i t i e si nc h i n ah a v ee n t e r e dap e a kp e r i o do f d e m o l i t i o n v a r i o u sk i n d so fc o n f l i c t so fi n t e r e s t sa n ds o c i a lp r o b l e m sc o m ei n t ob e i n g b e ca _ u s eo fas e r i e so fh i s t o r i c a l a n ds o c i a lr e a s o n sa n di m p e r f e c tl e g a ls y s t e m u n d e l l i a b l e ，u r b a nh o u s i n gd e m o l i t i o ni sa l li m p o r t a n tp r o d u c to fu r b a nc o n s t r u c t i o n ， w h i c hi sam a j o rm e a nt oi m p r o v ep e o p l e sh o u s i n gc o n d i t i o n s ，r e c o n s t r u c tu r b a na n d t h ei m p r o v et h eu r b a ne n v i r o n m e n t b u t ， c o n f l i c t sb e t w e e nt h eo w n e ro ft h eh o u s ea n d d e m o l i t i o nc o m p a n ya r es e r i o u s t h u st h e c o n f l i c t sw e r ee r u p t e d ， a p p e a r i n g “n a i l o w n e r ，a n d s e l f - i m m o l a t i o n ”a n do t h e r s ，t r i g g e r e das e r i e so fs o c i a lp r o b l e m f o rt h e l e g i s l a t i o na n de x e c u t i o nr e a s o n s ，t h e r ea r em a n y c o n f l i c t sd u r i n ge n f o r c e m e n tr e m o v a l ， a n di te f f e c t st h es t a b i l i z a t i o no fs o c i e t ya n dh a r m o n i o u ss o c i e t y s oi tp a y st os t u d yt h e s v s t e mo fe n f o r c e m e n tr e m o v a l t h i sp a p e rw i l lb eo nt h i sb a s i s ，f o c u s e do nd i s c u s s i o n o ft h ed e f i n i t i o no fp u b l i ci n t e r e s t s ；f u n c t i o n so fg o v e r n m e n tt h ef e a s i b i l i t yo fn l e e b r c e m e n to ft h er e m o v a lo fu r b a nh o u s e s ； a n ds oo n 。t h ea r t i c l eu s e st h e c o m f i a r a t i v ea n a l y s i sm e t h o d , t h el o g i ca n a l y s i sm e t h o d ，t h ev a l u e - a n a l y s i sm e t h o da n d p o s i t i v e a n a l y s i s m e t h o de t c b a s e do no u rc o u n t r yc o n d i t i o n s ，t h ea u t h o rm a k e s s u g g e s t i o n sf o rs y s t e mp e r f e c t i o ni nt h el i g h to f t h ee x i s t i n gw e a k n e s so fu r b a nh o u s i n g r e l o c a t i o ns y s t e mi no u rc o u n t r y k e yw o r d s ：e n f o r c e m e n to ft h er e m o v a lo f u r b a nh o u s e s ；p u b l i c _ i n t e r e s t s ；f u n c t i o n s 。o fg o v e r n m e n t ；f e a s i b i l i t y ；i m p r o v e m e n t ； 玎 己l 吉 ji 口 随着改革开放的日益发展，城市中基础设施建设和旧城改造使得拆迁成为必 然，道路扩建、棚户区改造等一系列利国利民政策，改善了居民的居住条件和居住 环境，加快了城市发展的步伐，与此同时，强制拆迁成为不可避免，我们不可否认 强制拆迁在促进社会经济发展和行政效率方面，有其积极的一面，然而，在各地强 制拆迁过程中上演的“自焚”、“燃汽弹 等一系列恶性事件中，则深刻暴露出了强 制拆迁存在的诸多弊端，钉子户、暴力拆迁、极端对抗、因拆暴富成了强制拆迁的 代名词，强制拆迁成为一场没有硝烟的战争。 为了更加完善拆迁制度，国务院法制办2 0 1 0 年先后两次公布了国有土地上 房屋征收与补偿条例征求意见稿，经过不断的讨论和研究，在人们期盼的目光中 国有土地上房屋征收与补偿条例( 以下简称新拆迁条例) 正式出台，新拆 迁条例中的亮点之一是取消了行政强拆，变为司法强拆，行政强拆从此走入历史， 理论上，法院属于中立方，走司法程序取消行政强拆，客观上可更好地维护了被征 收人的利益。但是，将行政强拆，变为司法强拆，真的能解决强制拆迁中出现的一 系列问题吗? 是否司法强拆就不会出现“自焚”、暴力对抗等现象呢? 由行政强拆 。 变为司法强拆，虽然符合我国依法之国的理念，但法治理念的宗旨是以人为本，当 公民的基本权力遭受侵害的时候，司法强拆又如何自圆其说呢? 新拆迁条例的 另一亮点是用列举的方法对公共利益进行了定义，何为公共利益? 一直备受争议， 以往的强制拆迁都是以公共利益为由，要求个人利益无条件的服从，而“公共利益 往往由权利者单方面认定，成为公权手中的“利刃”，著名经济思想家哈耶克说过， 人民的福利应当是最高的法律，从价值本位论上来说，公共利益的运行不该偏离其 存在的终极目的服务于个人利益，否则就只留一副空皮囊。虽然新的拆迁条例 对公共利益进行了界定，但是我们也要看到其存在的不足之处，我们可以想象如果 公共利益认定不清晰，必然会让人有机可乘，让“非公共利益”挂上“公共利益” 的招牌进行征收，无疑会使公共利益的界定形同虚设。 我们不可否认强制拆迁在城市发展中的积极作用，但是自其实施以来一直引发 多方面的质疑，自2 0 0 7 年中华人民共和国物权法( 以下简称物权法) 颁布 以来，越来越多的人关注在强制拆迁的合法性及公共利益的界定，强制拆迁存在制 度上的缺陷，在实际操作中更是漏洞百出，严重损害了被拆迁人的利益，迫切需要 制定公平、公正、操作性强的法律法规以规范强制拆迁的行为。本文主要解决的问 题是：以新拆迁条例为基础，研究司法强制拆迁的基本理论，分析现有司法强 制拆迁制度存在的缺陷，主要研究在司法强制拆迁中如何界定公共利益的问题、政 府和作为职能部门的公安机关在强制拆迁中充当何种角色的问题以及如何处理 “公 与“私”的关系问题，一进而分析司法强拆的可行性问题，主要采取阶级分析 方法、价值分析方法和实证分析方法，结合实际操作中出现的问题，对司法强制拆 迁在制度上和实际操作中提出合理化建议。 2 一、司法强制拆迁制度概述 司法强制拆迁是指被拆迁人或者房屋承租人不履行生效搬迁安置协议中规定 的搬迁义务时，由拆迁人通过司法程序，使拆迁行为获得法律上的强制效力，迫使 被拆迁人履行搬迁义务的活动。 ( 一) 司法强制拆迁的法律依据 司法强制拆迁的法律依据包括中华人民共和国宪法、中华人民共和国物 权法、中华人民共和国土地管理法以及国有土地上房屋征收与补偿条例。 中华人民共和国宪法第十条第三款规定：国家为了公共利益的需要，可以依照 法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿：中华人民共和国物权法第四 十二条规定：为了公共利益的需要依照法律规定的权限和程序可以征收集体土地和 单位、个人的房屋及其他不动产；中华人民共和国土地管理法第五十八条第一 款第一项规定：国家因为公共利益需要使用土地的，可以依法收回国有土地使用权。 国有土地上房屋征收与补偿条例第二十五条第一款规定：被征收人在法定期限 内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不履行补偿决定的，由作出房屋征收决 定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。 ( 二) 司法强制拆迂的条件 没有规矩不成方圆，不是所有的拆迁都符合强制拆迁的要求，强制拆迁是拆迁 环节的最后一步，决定着拆迁工作的成败，根据新拆迁条例强制拆迁需要具备 以下法定条件： 第一、征收的目的是为了满足公共利益的需要；征收的对象是国有土地上单位、 个人的房屋，不包括集体土地上单位、个人的房屋：征收的主体是政府，而不是个 人或单位。 第二、房屋征收部门与被征收人双方已经就补偿问题达成协议，房屋征收部门 已经按照补偿规定，对被征收人先予货币补偿或者提供产权调换房屋、周转房屋， 但是被征收人在协议期限内不履行拆迁义务的，征收部门可以依法申请人民法院强 制执行。 第三、被征收人在法定期限内不申请行政复议。根据中华人民共和国行政复 议法第九条规定：公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的， 可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申 请期限超过六十日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申 请期限自障碍消除之日起继续计算。 第四、被征收人在法定期限内不提起行政诉讼的，根据中华人民共和国行政 诉讼法第三十九条规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的， 应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出，法律另有规定的除外。 ( 三) 司法强制折迁的程序 法律程序是人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行法律行 为。正当法律程序是司法公正的保障，法律程序“违法 ，则做出的相应裁决也就 “违法 ，因此，司法强制拆迁必须遵循以下程序： 第一、司法强制拆迁的启动。对于被征收人在法定期限内不申请行政复议或者 不提起行政诉讼，又不履行补偿决定的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府 依法申请人民法院强制执行。 第二、法院在强制执行前的审查。法院在决定强制执行前应就相关事项进行审 查以确定是否应进行强制拆迁。 ( 1 ) 强制拆迁的范围是否合法； ( 2 ) 被征收人是否提出行政复议或行政诉讼： ( 3 ) 签订的拆迁安置补偿协议是否有效，在协议有效的情况下应审查拆迁人 是否为被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房。 ( 4 ) 对产权有争议的房屋或设有抵押权的房屋申请强制拆迁的，按前述的内 容进行相关审查。 ” 第三、强制执行程序。人民法院经审查，认为进行强制执行合乎相关法律规定 且确有必要实施，由法院院长签发公告责令被执行人在规定期限内自行搬迁，被执 行人在指定期间不履行搬迁义务的，人民法院依法对其进行强制执行。强制执行时， 4 被执行人是公民的，应当通知被执行人或其成年家属到场，该公民所在的单位或房 屋所在地的基层组织应当派人参加；被执行人是法人或其他组织的，应当通知其法 定代表人或主要负责人到场，拒不到场的，不影响执行。 第四、执行异议。执行异议是指在执行过程中，案外人对被执行的财产的全部 或一部分主张权利并要求人民法院停止并变更执行的请求。在强制拆迁中，可能出 现被拆迁人之外的人对执行标的提出异议的情况。对执行异议的提出，执行人员应 依法进行相关审查，如异议成立应载定不予执行；不成立的依裁定予以驳回。 第五、执行中止与执行终结。执行中止是指在执行过程中，由于某种特殊情况 的发生而暂时停止执行程序，待该情况消除后再恢复执行程序的制度；执行终结是 指在执行过程中，由于发生某些特殊情况，执行程序不可能或没有必要继续进行， 从而结束执行程序的制度。在执行时，如果出现民事诉讼法第二百三十四条、 第二百三十五条规定的情况，应依法中止或终结。 ( 四) 司法强制拆迂补偿 拆迁过程中产生矛盾的根源是双方就补偿问题很难达成一致， 新拆迁条例 对拆迁补偿的内容进行了完善，一定程度上缓解了双方的矛盾，使得拆迁补偿不再 是漫天的要价和砍价。 第一、补偿范围。根据新拆迁条例第十七条规定：作出房屋征收决定的市、 县级人民政府对被征收人给予的补偿包括： ( 一) 被征收房屋价值的补偿； ( 二) 因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿； ( - - ) 因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。 第二、补偿金额。根据新拆迁条例第十九条规定：对被征收房屋价值的补 偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房 屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确 定。 ” 第三、补偿方法。根据新拆迁条例第二十一条被征收人可以选择货币 补偿，也可以选择房屋产权调换。 被征收人选择房屋产权调换的，市、县级人民政府应当提供用于产权调换的房 屋，并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。 因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的， 作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。 第四、司法救济。根据新拆迁条例第二十五条第二款规定：补偿协议订立 后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。 同时新拆迁条例第二十六条第三款规定：被征收人对补偿决定不服的，可以依 法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。 一 一 6 司法强制拆迁的背景 为了加快城市发展进程，彰显城市发展的优先价值，国家拆迁相关法规赋予了 强制拆迁的合法性。但是，近些年来各种媒体报道的强制拆迁案件引起了社会的广 泛关注，尤其是一些案件本身给被拆迁人带来了人身和财产的巨大损失，使人们对 政府的公信力和法律的公正性产生了质疑，2 0 0 7 年3 月1 6 日公布的物权法使 人们看到了希望，认为物权法是终结强制拆迁的一把利剑，但是在实际操作中， 当人们手持物权法与拆迁者相理论的时候，物权法却显得软弱无力，国家 的法律无法抵抗拆迁者的暴力行径，让人们不得不怀疑法律的权威性和公正性。此 种情形下，当人们的利益遭受侵害时，不再是拿起法律的武器去捍卫自己的权益， 而是用自己的血肉之躯与“推土机”进行抗衡， “钉子户”、暴力逼迁、极端对抗、 因拆暴富成了强制拆迁的代名词。 经济发展必然要经历更新换代的过程，强制拆迁已经成为全球的话题，但是， 同一问题，不同的国家却有着不同的态度。例如，美国是一个法治健全的社会，历 来都非常重视对私有财产的保护，对于涉及到公共利益的项目的拆迁，有着极为严 格的程序，要想让原住户搬迁，唯一的办法就是补偿到原房地产主人愿意出售其房 地产的程度。在整个交涉过程中，政府所扮演的角色就是市场外主持公正的裁判以 及维持秩序的警察；印度早在独立前就已建立了非常完整的西方法律体系，其中心 就是维护私有制。在印度，属于私人的土地受到法律的充分保护，没有业主的同意， 任何人都不能触犯土地的私有权。因此，印度政府在进行城市化改造时，与土地私 有者之间的交涉始终是其面临的一大难题。通常，政府或者开发商都必须给予拆迁 户充分的补偿，否则业主就不会同意别人动他们的土地。因此在印度，拥有合法 地权的人不会碰到强制拆迁的问题。而在我们国家无论被征收人是否同意，只要政 府认为拆迁有利于经济的发展，满足公共利益的需要，就可以进行强制拆迁，个人 丝毫没有反抗的余地，上访、武力抗拒的结果都不能阻止强制拆迁的发生，法律法 规中关于“依法保护公民的合法权益不受到侵害 的规定在强制拆迁的面前成为一 纸空文。 7 我们不否认强制拆迁的确有利于发展城市，但是这不能构成强制拆迁的合理 性基础。强制拆迁，至少商业领域的强制拆迁牺牲的是公民权利，公民权利和城市 发展处于不同层次的价值位阶上，公民权利的价值显然高于城市发展，如果公民个 体不能从基本权利上寻找到价值和尊严，城市发展得再好，其意义也将大打折扣。 一我们国家现在提倡以人为本，发展也以人为本，不能以牺牲人的权利和尊严换取经 济的一时发展。我们只有将强制拆迁的适用空间逐渐缩小，直至仅限于在至关重要 的公共利益领域甚至消失，充分保障公民个人的私权利，只有这样，才能充分体现 “立党为公，执政为民，一才有利于和谐社会的早日建成。 1 9 9 1 年，为了落实中华人民共和国城市规划法，国务院制定颁布了拆迁 条例。该条例旨在通过旧城改造房屋拆迁，改善城市居民的住房条件和环境。该 规定赋予了市、县人民政府责成有关部门行政强制执行裁决的权力，同时也规定了 实施强制拆迁可采用行政强制执行和司法强制执行两种形式。两种形式并存，在实 践中可以根据具体情况灵活掌握，针对不同的需要作出不同的选择。行政强制执行 作为具体行政行为，依法必须为相对人提供救济手段，若不服该具体行政行为，可 以申请行政复议、提起行政诉讼。2 0 0 1 年6 月修改后的城市房屋拆迁管理条例， 立法理念和拆迁模式没有改变，从制度论的角度看上述规定，应当说已是相当完美。 可是，由于在执行层面的扭曲或者误读误解，导致这种强拆模式逐渐成为拆迁矛盾 的根源。该条例赋予政府以拆迁计划确定权、拆迁纠纷解决权、强制拆迁权、拆迁 补偿办法制定权等强大权力，却没有明确规定其应承担的法律义务和责任，欠缺具 有实效性的权力制约机制。一些城市大规模地推进拆迁扩建而滥用行政强制拆迁 权，使得行政强拆变成了城市聚财的重要手段。这样，本来应当是、曾经也的确是 民心工程、福利工程的给付行政之重要构成部分的拆迁，便被蒙上了一层恶咒般的 阴影，尤其是行政强拆被喻为“普通老百姓心中永远的痛”。为了解决强制拆迁面 临的现实问题，2 0 1 1 年国务院最新制定了国有土地上房屋征收与补偿条例，废 除了行政强拆，变为司法强拆，同时界定了公共利益的范围，对拆迁补偿也进行了 规范，可谓强制拆迁史上一次大的飞跃。但是新拆迁条例中暴露出的种种问题 也不容忽视。 三、我国现行司法强制拆迁制度存在的缺陷 司法强制拆迁作为我国强制执行制度的一个分支，有其产生的特殊社会背景。 它在防止行政专横，减少损害被申请人合法权益等方面起到了重要作用，但是，现 行司法强拆制度先天缺乏理论研究与经验积累，是一种实践中形成的制度，其外壳 虽然依附于非诉行政执行制度，但由于理论基础的薄弱及法律法规的粗略与矛盾， 也存在无容忽视的弊端。 ( 一) 其法律依据涉嫌“违法 “法相宜则事有成”，没有相宜的法律法规，强制拆迁就不能合理合法的进行。 目前，强制拆迁的法律依据主要是国务院颁布的国有土地上房屋征收与补偿条 例，不管是叫征收也好，叫拆迁也好，针对的基本上都是公民的私有财产。而在 2 0 0 0 年生效的立法法宣布，征收非国有财产只能用法律来设定。国务院颁布的 是行政条例而非法律，法律只能由全国人大或者常委会制定。那么，现在由国务院 来出台这么一个征收公民私有财产的行政条例，本身就是违法的。 征收双方就拆迁问题，订立补偿协议，民法通则第4 条、合同法第4 条 都强调了协议中的自愿、平等公平等，任何单位和个人不得非法干预，按照法律效 力的等级，国务院在制定拆迁条例时理应不得与上位的民法通则、合同法 等相关内容相抵触。但是拆迁条例居然规定被征收人不自愿签署拆迁协议时可 以强制拆迁的情况，完全背离合同自愿平等，任何单位和个人不得非法干预等相关 规定，我们不禁要问，这样的授权，其合法性何在? ( 二) 公共利益界定不合理 为了解决实际拆迁过程中公共利益界定不明确的问题，新拆迁条例在修改 过程中对公共利益进行了界定，新拆迁条例第八条规定：为了保障国家安全、 促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的， 由市、县级人民政府作出房屋征收决定： 9 ( 1 ) 国防和外交的需要； ( 2 ) 由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要； ( 3 ) 由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、 防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要； ( 4 ) 由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要： ( 5 ) 由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后 等地段进行旧城区改建的需要； ( 6 ) 法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。 一 公共利益的界定目的就是为了在强制拆迁过程中与非公共利益区分开来，把公 共利益确定在合理的范围内，既满足公共需求，又能避免在强制拆迁过程中侵犯公 民个人权益，新拆迁条例对公共利益的界定是一项创新，但是也存在以下不足： 1 公共利益的界定过于笼统，用词模糊 新拆迁条例列举的六种公共利益情况，作为公共利益的界定，则过于笼统， 容易照成误解，这样的公共利益就像橡皮筋一样，可以随意的拉伸，失去原来的面 目，容易被非公共利益所“绑架 ，让非公共利益穿上公共利益的合法外衣，进行 强制拆迁，引发征收人与被征收人之间的斗争。 2 公共利益的界定留有“后门一 新条例在第一次的征求意见稿中，将“危旧房屋”的改造决定去交给了被征收 人，其一，明确规定危旧房的改造需经9 0 被征收人的同意；其二，要求补偿方案 需征得三分之二以上被征收人的同意；其三，。这三个严谨的条件，不仅将危旧房 改造的初始决定权交给了民众，而且将后续补偿程序的决定权也基本交给了被征收 人。但新的征求意见稿却彻底推翻了第一次意见稿关于危旧房改造的决定程序，而 将决定权完全交给了政府。新的拆迁条例规定，由政府依照城乡规划法有关规定组 织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的，应当纳入市、县级 人民政府国民经济和社会发展年度计划，等于完全否定了被征收人的抗辩权。按照 这个规定，只要某一个项目被纳入某县的国民经济和社会发展的年度机会，并且经 过人大同意，不管其是真正的公益项目，还是商业开发，都可以打上“公共利益” 的旗号进行征收，为强制拆迁留下“后门”。 3 公共利益的主体界定单一 到底由谁来界定公共利益? 面对一项工程是否属于公共利益，最终的决定权在 谁的手中? 谁做出的“公共利益 的裁决能最有权威性，能让广大公民心服口服的 接受呢? 在我国目前的实践中，界定公共利益的主体只有政府，被征收人没有参与 权，而对公共利益的理解“仁者见仁，智者见智，理解上的不同，必然引起争议， 有争议就会纷争，如果被征收人对公共利益存有疑问，那么必然对强制拆迁不服， 那么必然无法与征收人达成补偿协议，这就产生了对抗。 4 公共利益的认定程序不完善 一 一 程序是保障实体权利实现的重要途径。同样，土地征收中也应对公共利益的认 定程序进行界定，授权什么机构、通过什么程序认定所发生的需要是不是公共利益， 是我国公共利益保护法律制度需要解决的重要问题。我国现阶段判定公共利益的权 力实际上由政府掌握，征求意见、人民代表表决等程序根本没有发挥作用，在许多 重大项目的决策中，政府意志发挥了决定性的影响，这就客观上导致了许多项目是 假公共利益之名，行商业利益之实，所以强调公共利益认定程序界定的尤其重要。 ( 三) 政府成为司法强制拆迁的“保护神 在强制拆迁过程中，如果政府能够在裁决中扮演平衡的角色，似乎我们的所有 担心都是多余的，为人民服务的宗旨似乎应当让我们安枕无忧。但是政府不同于政 府官员，这是不同的两个概念，政府在法理上的以人为本的行政定位并不意味着所 有的政府官员都能做到这一点。事实上，政府的权力直接行使者正是政府官员，他 们自身的素质决定了政府权力行使的规范程度。过去政府在强制拆迁中既当裁判员 又当运动员，从而导致解决冲突时，有失公允，而且在巨大利益的推动下，为了突 出政绩，政府难免成为强制拆迁的“保护神 。新拆迁条例中规定“政府是 房屋征收与补偿的主体，禁止建设单位参与搬迁，征收与补偿单位不得以营利为目 的”；同时“取消行政强制拆迁，由政府依法申请人民法院强制执行，改变了政 府在强制拆迁中的角色。以往强制拆迁过程中政府处于监管地位，对开发商进行监 管，不参与强制拆迁，不会与被拆迁人正面冲突，公众的矛头不会指向政府，政府 还具有一定的公信力，而新拆迁条例，则把政府推向前台，政府成为强制拆迁 的主体，直接让政府跟公众对抗，这对政府是一项大的挑战，处理不好，就会失去 民心，让公众对政府的公信力产生怀疑， 将成为众矢之地。 “得民心者得天下 如果失掉民心，政府 想想看，如果你作为被拆迁户，在有关补偿问题的谈判中，你到底是在和政府谈? 还是在和开发商谈? 很多人恐怕很难说得清，表面上，似乎和政府协商可以使被征收 人的权益得到有效的保护，但是同时，政府的公权力使最松散、最弱势的被拆迁户， 成了权益最没有保障的群体。因此，新拆迁条例将政府推到补偿主体的位置，等于是 把政府放到了“没有推脱余地”的前台。权力的行使与责任的压力，将使政府面临 更大的挑战。 一 一 一 由政府主导拆迁，带给百姓的最大期待，是公共色彩更强烈，公民自身的合法权 益将得到有效的保护，但事实未必如此。比如，“征收与补偿单位不得以营利为目 的”这一条，当前在基层政府能做到吗? 再比如，拆迁补偿标准，能否列入政府信息 公开条例中变为可公开信息? 同样也会面临争议。更为重要的是，在拆迁过程中 “民告官”的诉讼能否顺畅。强拆权由政府转移到法院后，政府成为“被告 ，法 院的执法力量能否保证? 执法态度是否积极? 在种情况下，政府主导拆迁有可能让被 拆迁人更弱势。将政府作为拆迁的主体，是为了减少强制拆迁的发生几率，减少社 会矛盾，但是地方政府基于高速发展的政绩冲动，以及出让土地的收益期待，加上 现在主导拆迁的便利，一些地方政府有可能借“公共利益 之实行“非公共利益” 之事，挂着羊头卖狗肉，将以营利为目的的非法强制拆迁演变为合法的强制拆迁， 因而政府主导拆迁有可能增加“依法强制拆迁 的比例。 “权为民所用。利为民所谋，情为民所系 正确地把握政府在拆迁中的角色定 位，科学地配置和规范各类权力尤其是强制执行权，才能尽可能地做到既不影响城 镇化、工业化乃至现代化进程的推进，又切实维护好被征收人的合法权益，实现通 过拆迁改善人民的居住条件和环境以及提升人民生活水平的给付行政使命，且有效 地遏制借征地搬迁搞贪污腐败、形象工程，防止极少数人“以闹取利”。 ( 四) 公安机关成为司法强制拆迁的武器 近年来，在强制拆迁的过程中，公民的人身权、合法财产权等合法权益遭受 侵害，作为人民的保护神，人民警察本应该保护公民的合法权利，与违法者进行斗 争，但是事实上，在强制拆迁过程中人民警察常常与违法者站在同一战线上，成为 1 2 他们的“武器”，成了“执法犯法者”，这种情况下，老百姓会怎么看待或评价公 安队伍是可想而知的。 中华人民共和国警察法第二条规定：人民警察的任务是维护国家安全，维 护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预 防、制止和惩治违法犯罪活动。第三条规定：人民警察必须依靠人民的支持，保持 同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，维护人民的利益， 全心全意为人民服务。第四条规定：人民警察必须以宪法和法律为活动准则。这些 内容很清楚地告诉了我们人民警察的职能，简而言之，人民警察的活动必须以宪法 和法律为活动准则，“保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产， 预防、制止和惩治违法犯罪活动”是他们的职责。 但是在现实强制拆迁过程中，人民警察为什么没有履行其职责呢? 原因很简 单，人民警察受地方政府的领导，政府在强制拆迁中，赋予了强制拆迁的“合法性 ， 那么，反抗必然是“不合法”的，“不合法”就要由警察出面进行制止，这就导致 打人的“合法”，被打的“违法”；毁坏他人财物的“合法”，保护自己合法财产“违 法”等一系列怪现象的发生，人民警察成了强制拆迁的“武器”。 为了遏制这一现象，2 0 1 1 年3 月3 日，公安部制定下发2 0 1 1 年公安机关党 风廉政建设和反腐败工作意见( 以下简称意见) ，严禁公安民警参与征地拆 迁等非警务活动，要求各地公安机关以涉案人员非正常死亡问题专项治理、涉案财 物管理为重点，进一步解决群众反映强烈的突出问题，对公安队伍违法违纪问题坚 持“零容忍 。 意见指出，各级公安机关认真贯彻国务院严格征地拆迁管理工作的有关要 求，严禁公安民警参与征地拆迁等非警务活动，对随意动用警力参与强制拆迁造成 严重后果的，严肃追究相关人员的责任。但是在现实过程中，公安机关能否真正退 出强制拆迁的舞台，人们将拭目以待。 ( 五) 司法强制拆迁的救济制度不完善 居住权是生存权，是人的基本权利，相对于另外其他非生存性利益来说，具有 优先性。因此，在这一基本权利被侵犯并产生损失时，如何有效的救济受损方利益， 是强制拆迁中要解决的重要问题。 新拆迁条例对于强制搬迁导致损失的赔偿救济，以及“采取中断供水、供 热、供气、供电等方式实施搬迁未作出补偿决定实施强制搬迁的，或者虽作出 补偿决定但未按照法定程序实施强制搬迁”等具体违法搬迁行为产生损失的赔偿 救济做出了明确规定，确定了赔偿的主体及责任，与旧条例相比，无疑是一大进步。 一 但是赔偿的范围和方式依然不能满足被拆迁人的全部要求，有待进一步改善 在司法救济方面，新拆迁条例将政府作为拆迁的主体，强制拆迁成为政府 行为，产生的纠纷也由民事纠纷转化为行政纠纷，当被拆迁人不满拆迁补偿协议时 如果要寻求司法救济意味着要将政府作为被告告上法院，民告官，老百姓对法院的 公正性表示怀疑。被拆迁人在自身权益受到侵害的时候，不选择司法救济，而是走 “上访和“暴力对抗”的形式维护自身权益，主要是因为现行的司法体制也让法 院实施强制拆迁的公正性产生质疑。由于法院的人、财、物都在地方政府控制之下， 法院在裁决和实施强制拆迁时，将很难抵挡来自地方政府“发展经济”、“维稳 等政治话语的压力。而且由行政机关申请法院进行强制执行，是一种非诉程序，这 种非诉程序虽然是以组成合议庭的形式进行审查的，通常并不公开审理，缺乏“两 方对立 的辩论审理程序，这就给被拆迁户表达自己主张带来了障碍。由于非诉执 行的裁定通常不能上诉，被拆迁户的权利将无法得以及时救济，造成被拆迁户对于 法院的裁定和强制执行的不服和不认同，在被拆迁户与法院之间产生新的矛盾。 1 4 四、公与私的对决 公与私似乎是一个永久性争论的话题，随着中国经济体制改革和政治体制改 革的不断深化，公与私的矛盾在社会生活层面日渐突出。尤其在强制拆迁过程中， 公与私的对决日益激烈。 ( 一) 公共利益与私人利益的对决 “公共利益简单的说就是“公众可以共同拥有的利益，公共利益首先是 一种公众利益，受益主体具有普遍性或不特定性的显着特点，同时这种利益的 实现主要依赖以政府为代表的公共选择机制，一般难以通过市场等私人选择机 制来实现。私人利益也可称为“非公共利益 ，也就是“非公众所共同拥有的 个人利益 ，受益主体是特定的一个人或一小部分人，通过市场等私人选择机 制来实现。 公共利益和私人利益有着本质的区别，同时又存在一定的联系，公共利益是由 无数的私人利益的集合体，私人利益是公共利益的基础。公共利益与私人利益之 间一般表现为此长彼消的关系，公共利益的实现通常以减损私人利益作为成 本，或者说以限制或者剥夺某种公民权利作为代价。 强制拆迁产生的根源无非是利益之间的对抗，中华人民共和国宪法、中 华人民共和国土地管理法和中华人民共和国物权法均有条款规定“只有以公 共利益为前提，才可以依照法律征收个人的财产 ，为了与宪法和物权法 取得内涵及外延上的一致，新拆迁条例也加入了公共利益的条款，并列举了公 共利益的范围，超出此范围就是非公共利益，不得申请强制拆迁。由此我们可以看 出，以公共利益为前提的拆迁是不以盈利为目的的非商业性拆迁，拆迁的目的 是满足公众的需要，使公众受益，所建设的项目归国家所有，不可自由买卖。拆迁 中的公共利益与私人利益的斗争最终导致“钉子户 的诞生。 在谈到公共利益时，一般认为应坚持“公共利益优先”原则，私人利益应服从 于公共利益，但是，公共利益与私人利益在大多数场合应该是统一的、一致的，不 存在何者优先的问题，慢待了私人利益也就慢待了公共利益，否定了私人利益也就 否定了公共利益；然而在某些场合，公共利益与私人利益确实会发生冲突，但若公 共利益价值相对较小，而私人利益价值相对较大，如生命、自由、人格尊严或重大 的财产利益等，“公共利益优先 应不适用；而当公共利益与私人利益会发生冲 突，两者价值又难分高下，则要考虑多方面因素，从而找到“公私兼顾 和“双赢 一 的新方案、新路径。 我们应当预防在拆迁中假借公共利益之名行侵害行私人利益之实。有些当权者 或管理部门，假借公共利益之名，肆意侵夺或强占他人私人财产，使得合法的私 人利益遭受重大损失，这种情况表面上是公共利益侵害私人利益，实质上是部分身 居公职的人私人利益恶性膨胀的结果。由于不同国家的社会制度、意识形态、历史 传统和发展水平不同，一个国家不同时期的政策取向也会发生变化，所以，私人 利益和公共利益之间的关系构成也不可能一成不变。努力寻求一定发展时期的适当 的私人利益和公共利益之间的关系构成，并尽量保持政策的稳定性和连续性，对 于社会经济秩序的稳定和生产力发展都具有重要意义。 ( 二) 政府公权力与个人私权利的对决 江西宜黄强制拆迁自焚事件，引起社会的广泛关注，舆论一遍哗然。暴力拆迁 的背后，是公权力失去约束的嚣张，还是公权力的的无奈? 说到底，是社会变迁和 转型期利益矛盾直面冲突的冰山一角。暴力拆迁中连续发生类似恶性事件，有其深 层次的多方面的原因，但根本原因还是公权力与私权利冲突引发的矛盾。当公权力 没有在拆迁的私权利冲突中扮演好平衡的角色，而是通过一边倒的支持一种私权利 制约另一种私权利，拆迁的公正和公平性就被彻底打破了。 宪法、法律授予政府机关管理社会的职权是公权力，授予公民的个人权利是 私权利。公权力是人类共同体( 国家、社团、国际组织等) 为生产、分配和提供“公 珙物品”( 安全、秩序、公交、通讯等) 而对共同体成员进行组织、指挥、管理， 对共同体事务进行决策、立法和执行、实施决策、立法的权力。私权利意指个人权 利，因与“公权 或“公权力”相对应，具有“私人 性质，故常被称为“私权 或“私权利”，它涵盖了一切不为法律明文禁止的个人行为。 1 6 社会公权即政府权力，是维护社会治安之必须，维护和谐社会之必须。无公权则 无法协调社会秩序。但是公权与私权之间具有不平等性，享有对公民个人的支配权， 并以国家强制力为后盾，公民相对于公权本来就为弱势群体，公民个人无法与之相 抗衡，往往处于被动、服从的地位，极易受到侵害。如果公权被滥用，将对国家、集 体和公民利益造成超乎任何犯罪的损失。因此，要控制行政权力膨胀，加强对行政权 力的法律控制，以防止其滥用和越权行使以保障基本人权，防止权力异化损害人民 民主权利。公权力是为维护和增进公益而设的权力。它来源于私权力，是私权力实 现的手段与保障。公权力有利于保障个人权利的实现和促进社会的文明与进步；与 一 此同时，公权力也具有其内在局限和异化特质。 强制拆迁是对公民居住权的严重侵犯，“安居”才能“乐业 ，如果不能保障 公民的居住权这一基本人权，其他人权更无从谈起。在我国，强制拆迁的危害性突 出表现在它是一种公权力对私权利的侵犯，面对强大的国家机器，孤立无援的公民 个体势单力薄，难以应对。强制拆迁，强制的不仅是房屋，还有对被拆迁人人身权 利和自由的侵犯，甚至经常威胁到被拆迁人的生命安全。强制拆迁，一头事关被 强制拆迁者个体的生存权、财产权，一头牵涉国家、地方整体的经济、社 会发展。稍有不慎，引发的便是公权力与私权利之间的矛盾冲突，新拆迁 条例取消了行政强拆，将强制拆迁的权利交给法院，理论上更加注重个人私权利， 但是我们不可忽视政府公权在“公共利益 界定上的独裁性。只有正确处理公权与 私权的冲突，平衡公权力与私权利，才能有力化解强制拆迁中“公 与“私 的矛 盾。 五、“司法强拆 是法院“生命中不可承之重 在一个法治的社会中，司法原本是解决社会矛盾、寻求社会公平与正义的最有 效的手段。尤其是，当我们需要对公民财产权和意思自治采取极端限制的时刻，即 便出于重大的正当理由，也必须慎重行事。因此，为了避免“铲车和汽油瓶”之间 一 一 原始对抗的频频发生，“行政强制权从政府手里收回，将这个领域的最终强制 权统一归于司法领域，是最终解决拆迁暴力冲突的必由之路。尽管我们还不能向人 们证明，司法解决方案在中国可以高枕无忧。但是，司法程序的相对公开、透明， 证据呈供的严格、律师的法庭辩论以及对弱势群体提供司法协助等，显然可以发挥 一定的透析程序、缓解矛盾的作用。 司法拆迁实施后，政府部门将矛盾“转移 出去，申请“司法拆迁 来解决问 题，法院因为抗不住政府部门的压力，所谓司法程序仅仅是走个过场，依旧出现无 视行政征收补偿决定的不合法不合理而“强拆的现象，最终将导致旧有的矛盾没 有解决，又搭上了司法公正与司法权威，这对国家法治无疑是巨大损伤。明确行政、 司法权力界限，杜绝政府越权强拆。政府作为房屋征收主体，不应有行政强制权， 政府只能依法申请法院强制拆迁。“司法拆迁”从权力划分角度，就是在改变政府 权力无限扩张的状态。 在搬迁过程中引入司法程序，通过程序保证公正。法院可以对政府作出的征收 补偿决定进行公开公平的司法审查，如果认为政府的征收补偿决定违法，根据行政 诉讼法及最高人民法院的司法解释，可以裁定不予执行，即不予搬迁。司法程序的 设置，可以约束行政权力的滥用，保障公民的合法权益，使搬迁程序规范，征收行 为及“强拆”合法。 - 在司法程序中存在人民检察院的法律监督，这对确保法院依法公正裁判是有力 支持与保障。通过检察机关依法参与，能有效排除不当干扰，确保司法公正。同时， 也向社会公众证明，通过司法程序可以解决拆迁中的矛盾，达至和谐。有助于确立 “法律至上”观念，培育全社会的法律信仰。对于漫天要价、妨碍公共利益的“钉 子户”，可以通过司法程序进行强制搬迁，从而确保公共利益实现。由没有利害关 1 8 系、权威、客观中立的司法机关对征收行为进行公正裁决，能够得到社会公众的一 体遵守。通过法院公正裁断的“司法拆迁 ，客观上可以逐渐培养全社会的法律信 仰，确立从政府到民众“法律至上”的观念。 新拆迁条例取消了行政强拆，让强制拆迁走司法途径，目的是减少拆迁过 程中的各种矛盾，使强制拆迁合法化。通过司法的力量，强化对行政权力的监督和 制约，给行政权力在拆迁中的运用戴上法律的枷锁，让地方政府走出既当“裁判 员”又当“运动员”的尴尬，从源头维护拆迁的公平和公正。但是，将强拆权交给 法院强拆就合法了吗? 其可行性让很多人质疑? 司法裁决强拆能否排除行政的掣 肘昵? 在人事、财政仍然隶属于地方的司法体制里，在”与政府作对就是恶”的行政 语境中，在一些人”没有强拆就没有新中国”的现实观念中，谁能保证法院不会委曲 求全、”选择性不司法”呢? 谁又能保证法院的一纸裁决不会流为政府肆意强拆的” 通关文牒”，最终成为地方强拆的”帮凶”呢? 因此，司法强拆的可行性有待商榷。 ( 一) 政府与法院不可分割的联系 在我国现有的体制下，法院不具备相对独立于政府的能力和地位，法院的人、 财、物隶属于地方政府，受政府的制约，和政府属于上下级的关系，对于上级做出 的各项决定，下级只能照章办事，所以依靠法院对地方政府在城市建设和强制拆迁 工作上进行制约，并不切合实际。 ( 二) 强拆裁决和强拆执行能否分离 司法强拆如果不以裁执分离制度为前提，统一由法院执行，同样会导致侵权 和假公济私。可以想象，如果在强制拆迁过程中，被征收人想提起诉讼，就会出现 “向法院起诉法院”的问题，法院将处在尴尬的地位，人们也无法相信法院的公正 性。所以司法强拆应该由法院进行裁决，行政机关