（诉讼法学专业论文）论我国民事诉讼特别程序.pdf

摘要 摘要 程序在古罗马时期就已产生，随着该理论的不断发展，在当今大陆法系很 多国家，例如：德国、日本，非讼程序理论的研究已很成熟和系统，在实践中 的应用也越来越广泛。我国受前苏联的影响，民事诉讼法中没有非讼程序的概 念，采用了特别程序的称谓。然而自1 9 8 2 年民事诉讼法中规定特别程序以来， 该程序在理论上和司法实践中都没有得到人们的重视。随着构建多元化纠纷解 决机制成为学界讨论的热点和司法能动主义的提倡，特别程序特有的价值才被 越来越多的人注意到，我国应对特别程序进行更加深入系统的研究，重新构建 我国的特别程序体系，使特别程序本身的价值和功能得到发挥。基于对以上因 素的考虑，本文选取特别程序的立法体例和适用范围的界定为研究目标，试图 运用比较分析、历史分析等多种研究方法，充分利用现有的研究成果，对特别 程序的体系进行构建。本文首先探讨了民事诉讼特别程序的内涵和外延，以及 适用范围的界定，其次对比我国与大陆法系、英美法系国家对特别程序研究的 不同，对我国现有的民事诉讼特别程序进行反思，查找出我国特别程序存在的 不足，最后提出自己的完善拙见。写作本文最终目的在于希望特别程序能够发 挥它该有的功能。 关键词：特别程序；适用范围；立法体例 a b s t r a c t a b s t r a c t n o nl a w s u i tp r o c e d u r eh a db e e ng e n e r a t e di nr o m a n t i m e s ，w i t ht h ec o n t i n u o u s d e v e l o p m e n to ft h et h e o r y , i nm a n yc o n t i n e n t a ll a wc o u n t r i e s ，s u c ha s ：g e r m a n y , j a p a n ，t h er e s e a r c ho ft h et h e o r yh a sb e e nv e r ym a t u r ea n ds y s t e m ，a n dt h eu s i n gi n p r a c t i c ei sm o r ea n dm o r ew i d e l y c h i n ai n f l u e n c e db yt h ef o r m e rs o v i e tu n i o n ，h a v e n o tt h ec o n c e p to ft h en o nl a w s u i tp r o c e d u r e ，b u tu s et h en a m eo ft h e s p e c i a l p r o c e d u r e s h o w e v e r , s i n c et h ec i v i lp r o c e d u r ea c t19 8 2r e g u l a t es p e c i a lp r o c e d u r e s ， i nt h e o r ya n dj u d i c i a lp r a c t i c et h ep r o c e d u r e sh a v en o tb e e np a i da t t e n t i o n w i t ht h e b u i l d i n go fd i v e r s i f i e dd i s p u t er e s o l u t i o nm e c h a n i s mb e c o m et h eh o ta c a d e m i c d i s c u s s i o na n dt h ea d v o c a t e so fj u d i c i a la c t i v i s m ，t h es p e c i a lv a l u eo ft h es p e c i a l p r o c e d u r e sh a v eb e e nn o t i c e db ym o r ea n dm o r ep e o p l e ，s ow es h o u l dc o n d u c td e p t h r e s e a r c hi nt h i st h e o r y , r e - b u i l do u rc o u n t r y ss p e c i a lp r o c e d u r e ss y s t e m ，a n dm a k e f u l lu s eo ft h ef u n c t i o n so ft h et h e o r y b a s e do nt h ec o n s i d e r a t i o no ft h ea b o v ef a c t o r s ， t h i sp a p e rs e l e c tt h el e g i s l a t i v es y s t e ma n dt h es c o p eo fa p p l i c a t i o nd e f i n e da s r e s e a r c ho b j e c t i v e s ，t r yt ou s ev a r i e t yo fr e s e a r c hm e t h o d ss u c ha s c o m p a r a t i v e a n a l y s i sm e t h o da n dh i s t o r i c a la n a l y s i sm e t h o d ，a n dm a k ef u l lu s eo ft h ee x i s t i n g r e s e a r c ho nt h et h e o r y , t or e b u i l dt h es y s t e mo fs p e c i a lp r o c e d u r e s t h i sp a p e ri n s t d i s c u s s e st h ec o n n o t a t i o na n de x t e n s i o no ft h es p e c i a lp r o c e d u r e si nc i v i lp r o c e e d i n g s ， a sw e l la s t h es c o p eo ft h ed e f i n i t i o n ，t h e nc o m p a r e dt h ed i f f e r e n c eo fr e s e a r c h b e t w e e nt h ec o n t i n e n t a ll a wc o u n t r i e sa n dt h ea n g l o - a m e r i c a nl a ws y s t e m ，r e f l e c t o u rc o u n t r y sc i v i ll a ws p e c i a lp r o c e d u r e s ，a n df i n do u tt h es h o r t c o m i n g s ，f i n a l l yp u t f o r w a r dm yo p i n i o n t h eu l t i m a t eg o a lo fw r i t i n gt h i sp a p e ri sh o p et h es p e c i a l p r o c e d u r e sc a np l a yi t sp r o p e rf u n c t i o n s k e yw o r d s ：s p e c i a lp r o c e d u r e s ；t h es c o p e o fa p p l i c a t i o n ；l e g i s l a t i v es y s t e i i i 第l 章引言 第1 章引言 我国正处于经济高速发展时期，民事纠纷类型日趋复杂，过去单一的民事 诉讼一般审判程序已经不能适应社会的发展，急需要简便快捷的程序出现，而 具有这种功能的特别程序一直受到我国理论界和司法实践的漠视。伴随着构建 多元化纠纷解决机制成为学界讨论的热点，特别程序特有的价值和功能被越来 越多的人注意到。特别程序特有的功能有：程序简易、迅速，使法院提前介入 民事关系，预防纠纷发生，减少诉讼，在一定程度上起到了将案件分流的作用， 减轻了诉讼程序的压力。同时，在诉讼程序多元化的背景下，诉讼法理与非讼 法理交错适用的理论的兴起，非讼事件诉讼化和诉讼事件非讼化成为日渐发展 的趋势，处理好一般程序和特别程序的关系，对于解决民事纠纷也有很重要的 意义。目前德国、日本和我国的台湾地区对特别程序的研究已很成熟和系统， 对改革和完善我国民事诉讼特别程序有很好的借鉴意义。 在我国，受苏联立法的影响，没有非讼程序的称谓，只有特别程序的叫法， 并且大多数的特别程序还是个年轻的程序。自从立法上对特别程序进行了规定， 特别程序在实践中发挥了一定的作用，主要有：确认民事权利和一些事实情况， 预防民事纠纷的发生，保护当事人合法权益及维护社会主义市场经济秩序。在 我国现行民事诉讼法中，虽然没有所谓非讼事件和非讼程序的规定，但是学界 一般认为，民事诉讼法中规定的特别程序，在实质上已经具备了非讼程序的性 质。另外，与大陆法系很多国家相比，我国学者对特别程序还缺乏系统和深入 的研究。目前的研究很多受立法规定的束缚，对特别程序的适用范围理解过于 狭窄，对非讼程序与特别程序、一般程序与特别程序的关系未能厘清，对特别 程序在民事诉讼程序中的地位认识还不够，对于如何构建我国的特别程序没有 提出合理科学的对策。 本文采用比较分析的方法，通过我国与德国、日本、俄罗斯等国特别程序 的立法规定以及理论研究进行比较，找出我国民事诉讼特别程序存在的问题。 同时，还采用了历史分析的方法，对国内外特别程序的产生和发展，以及特别 程序新的发展趋势和理论进行了解，探求特别程序存在的必要性以及特别程序 特有的程序价值。最终旨在对特别程序进行一般理论分析和研究，对特别程序 第1 章引言 的内涵和外延以及适用范围进行准确的界定，并以充分发挥特别程序功能为目 标，提出了构建我国现行特别程序体系的设想，以期能为未来特别程序的发展 和完善出一份力。 第2 章民事诉讼特别程序概述 第2 章民事诉讼特别程序概述 2 1 特别程序的内涵 特别程序是民事诉讼程序中必不可少的组成部分。受立法及社会多元化等 因素的影响，在不同时期对特别程序内涵的理解也不同。当前民事诉讼法学理 论中对特别程序内涵的理解和表述列举如下：( 1 ) 特别程序是指人民法院审理 某些非民事权益案件所适用的特殊审判程序。( 2 ) 特别程序主要是法院用以解 决民事非讼案件和特殊的争讼案件( 如人事诉讼案件等) 的审判程序，它是民 事审判程序的重要组成部分。( 3 ) 特别程序是适用于特殊种类民事案件的程序， 即法律中特别规定的适用于一定范围内的一般案件的程序( 督促程序等) 。 以上对特别程序内涵的表述有的立足于现行立法的规定，为狭义的特别程 序；有的突破了现行立法的局限，顺应了社会和时代多元化和多样化发展的趋 势，为广义上的特别程序。 要从理论上科学地界定特别程序，要满足以下条件：( 1 ) 首先必须突破现 行立法的规定。“因为，立法者在立法时受到时代的局限和社会条件的制约，不 可能把将来所可能出现的应适用特别程序加以解决的案件全部列入法典之中， 作出一次性的、穷尽所有可能的规定。” ( 2 ) 民事诉讼程序的范畴仅限于一般 意义上的民事诉讼程序，不包括公证、人民调解、仲裁等程序，也不是指的狭 义的严格意义上的民事诉讼程序( 排除了非讼案件的程序) 。一般意义上的民事 诉讼程序既包括属于民事权益争议的各种案件的程序，也包括无民事权益争议 但与民事权利的确定有密切关系的各种非讼案件的程序 。( 3 ) 特别程序是相对 于通常诉讼程序而言的，它是民事审判程序的一种。通常诉讼程序与特别程序 是民事审判程序的基本分类，因此，特别程序具有作为民事审判程序的一般属 性。 ( 4 ) 特别程序的设置应是与需解决的民事案件的性质相对应的。需解决 常怡民事诉讼法学( 第六版) m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 8 ，2 9 9 印江伟民事诉讼法学 m 上海：复旦大学出版社，2 0 0 6 ，4 3 5 王强义民事诉讼特别程序研究 m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 3 ，7 婶江伟民事诉讼法学原理 m 北京：中国人民大学出版社1 9 9 9 ，7 1 2 王强义民事诉讼特别程序研究 m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 3 ，5 江伟民事诉讼法学 m 上海：复旦大学出版社，2 0 0 6 ，4 3 4 3 第2 章民事诉讼特别程序概述 的民事案件的特殊性质决定了特别程序的独立且特殊的属性。 因此支持部分学者的观点，认为特别程序应界定为广义上的特别程序，将 其内涵作如下表述更为合理：特别程序与通常诉讼程序是民事审判程序的基本 分类，特别程序是适用于特殊种类民事案件的程序，即法律中特别规定的适用 于一定范围内的一般案件的程序。 2 2 特别程序的外延 2 2 1 学界对特别程序外延的不同观点 对特别程序内涵的理解不同，导致对特别程序外延即适用范围的理解也各 不相同，主要有以下三种不同的观点： ( 1 ) 以立法的规定作为界定特别程序的标准，即完全根据民事诉讼法第1 5 章的规定来界定和分析特别程序。认为特别程序包括两大类：选民资格案件的 审理程序；非讼案件的审理程序包括宣告公民失踪和死亡案件、认定无民事行 为能力和限制行为能力案件、认定财产无主案件。 ( 2 ) 首先把民事诉讼程序分为一般程序和特别程序。一般程序是指民事诉 讼中通常适用的程序，适用于一般的民事案件，包括普通程序、简易程序、第 二审程序和审判监督程序。特别程序是适用于特殊种类民事案件的程序，即法 律中特别规定的适用于一定范围内的一般案件的程序。其次该观点不拘泥于现 行民事诉讼立法的规定，认为特别程序存在领域非常广泛，主要分为三类： 非讼案件的程序，具体包括宣告失踪或宣告死亡程序，认定公民无民事行为能 力或者限制行为能力程序，认定财产无主程序，公示催告程序；诉讼标的性 质特殊的案件适用的程序，最典型的是人事诉讼程序，如婚姻案件、收养案件， 亲子案件等，此外，选民资格案件也属于此种特别程序；略式诉讼程序，包 括证书诉讼程序，票据诉讼程序，督促程序等。这种观点比较流行。 ( 3 ) 以民事案件的非讼性质作为确定的标准。有广义的特别程序和狭义的 特别程序之分。广义的特别程序就是非讼程序，包括：选民资格案件、宣告公 民失踪和死亡案件、认定无民事行为能力和限制行为能力案件、认定财产无主 王强义民事诉讼特别程序研究 m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 3 ，3 2 3 4 4 第2 章民事诉讼特别程序概述 案件、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序。狭义的特别程序仅 包括我国现行民事诉讼法第1 5 章规定的四种案件：选民资格案件、宣告公民失 踪和死亡案件、认定无民事行为能力和限制行为能力案件、认定财产无主案件。 这种观点中把第1 5 章规定的四类案件归类为古典的非讼程序，把督促程序、公 示催告程序、企业法人破产还债程序称为现代的非讼程序。 2 2 2 特别程序与其他程序的关系 2 2 2 1 特别程序与一般程序的关系 ( 1 ) 特别程序与一般程序的联系： 一般程序即前述所称的通常诉讼程序。一般程序与特别程序是民事审判程 序的基本分类。一般程序与特别程序是互补的关系，凡是一般程序以外所存在 的一切审判程序，均应视为特别程序。两者在民事诉讼程序中应具有同等重要 的地位。 在具体适用过程中，特别程序应当优先适用，只有在特别程序没有规定的 情况下，才适用民事诉讼法或其他法律的规定，例如：回避、期间、期日、送 达、当事人能力、代理、证据等的规定。相反，根据一般程序审理的案件则不 能适用特别程序的规定。 此外，一般程序与特别程序的划分是相对的，而不是绝对的，它们之间可 以相互转化。根据民事诉讼法的规定，特别程序在一定情形下可以转为一般程 序，即当法院运用特别程序审理案件时，若发现案件有民事权益争议的，应当 裁定终结特别程序，通知当事人启动诉讼程序来解决纠纷。此外，一般程序在 一些情况下也可以转为特别程序进行审理，尽管立法上并没有对一般程序转为 特别程序进行规定。当法院按照一般程序审理案件的过程中，出现了以下原因 之一，可以由一般程序转化为特别程序进行审理：发现案件无民事权益争议； 按照一般程序审理完全没有必要i 当事人选择适用特别程序来审理案件；根据 法律的特殊规定案件可以适用特别程序来进行审理等。 ( 2 ) 特别程序与一般程序的区别有： 审理的目的。特别程序审理案件的目的是为了确认是否存在某种法律事 。江伟民事诉讼法学原理 m 北京：中国人民大学出版社，1 9 9 9 ，7 1 l 7 1 7 圆王强义民事诉讼特别程序研究 m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 3 ，9 陈桂明，赵蕾中国特别程序论纲 j 法学家，2 0 1 0 ( 6 ) 5 第2 章民事诉讼特别程序概述 实，或确认某种权利的实际状态。一般程序审理案件的目的是为了解决民事权 益争议，确认民事权利义务法律关系，对民事违法行为作出制裁。 是否具有双方当事人。依申请人的申请或起诉人的起诉可以启动特别程 序，但是申请人或者起诉人不一定与本案有直接的利害关系，也有可能没有对 方当事人。一般程序审理的案件，必须有双方当事人，且提起诉讼的原告必须 是与案件有明确的利害关系。 审级制度。适用特别程序审理案件的法院只能是基层人民法院，同时实 行一审终审。判决书一经送达即发生法律效力，申请人或起诉人不得提起上诉。 依一般程序审理案件的法院，除最高院实行一审终审外，其余都实行两审终审 制，当事人若对一审法院的判决或裁定不服可以向上级法院提起上诉。 审判组织。特别程序的审判组织一般情况下采用独任审判制，只有选民 资格案件和重大疑难的非讼案件，在法律有明文规定的情况下，才由审判员组 成的合议庭进行审理。一般程序中，只有按照简易程序审理的案件才采用独任 审判制，按照普通程序审理的案件合议庭一般由审判员、陪审员共同组成或仅 由审判员组成。 审判监督程序的适用。依照特别程序审理作出的判决在发生法律效力后， 若发现判决在认定事实或者适用法律方面有错误，或者出现了新情况、新事实， 经过有关人员的申请，人民法院在查证属实之后，可依特别程序的规定撤销原 判决，作出新判决。依照一般程序审理的案件，在判决发生法律效力后，发现 确有错误，必须按照审判监督程序提起再审，进行纠正。不经过审判监督程序， 任何机关和个人均无权撤销生效判决。 案件审理期限。人民法院应当在立案之日起六个月内审结按照普通程序 审理的案件，特殊情况需要延长审理期限，经本院院长批准后，可以延长六个 月，若还需延长审理期限的，需报请上级法院批准；采用简易程序审理的案件， 应当在立案之日起三个月内审结。与之不同的是，人民法院审理特别程序的案 件，应当在立案之日起三十日内或公告期满后三十日内审结，特殊情况需要延 长审理期限的，由本院院长来批准，但是选民资格案件比较特殊，必须在选举 日前审理结束。通过对比可以得知，按照特别程序审理的案件，审理期限较短。 按照一般程序审理的案件，审理期限较长。 诉讼费用。根据民事诉讼法及司法解释的规定，按照特别程序审理 的案件，一律免交诉讼费用。督促程序、公示催告程序则只需交纳程序申请费 第2 章民事诉讼特别程序概述 1 0 0 元。按照一般程序审理的案件，无论什么案件，都应当依法交纳诉讼费用。 2 2 2 2 特别程序与非讼程序的关系 从出现的时间来看，非讼程序出现的时间较早。在公元6 世纪查士丁尼皇 帝统治时期所编纂的罗马法中，就出现了非讼程序。在大陆法系很多国家，将 诉讼程序与非讼程序作为诉讼程序最基本的分类。同时将案件分为诉讼案件和 非讼案件，与诉讼程序与非讼程序相对应。 对于哪些案件属于非讼案件哪些案件属于诉讼案件，理论界从不同的角度 进行了探讨和划分，主要有以下学说： ( 1 ) 目的说。以目的的不同作为区分两者的标准。其中私法秩序形成说认 为，诉讼案件以私法秩序的维持及确证为目的，因此，对诉讼案件的审理结果 发生私权的确定；而非讼案件则以私法秩序的形成，即私法关系的设定、变更、 终止为目的，因此对非讼案件的审理，主要是明确私权的所在，避免因私权所 在不明而发生纠纷。预防说则认为，诉讼案件以回复被破坏的私法秩序为目的， 而非讼案件则以预防将来可能发生的侵害为目的。 ( 2 ) 对象说( 客体说) 。以案件所针对的对象或者客体不同作为区分标准。 具体来说，诉讼案件的对象是纠纷，有争执的权利的确定和实现是诉讼案件的 客体；非讼案件的对象则是没有争执的权利，无争执的权利的保全是非讼案件 的客体。 ( 3 ) 手段说( 方法说) ，以所采取的手段或者方法不同作为区分的标准。 诉讼案件以确定并强制实现私权为基本方法，非讼案件的方法是判断某种事实 的存否，既不需要确定私权，更不需要实现私权。 ( 4 ) 实定法说。非讼案件所包含的范围很广，无法寻求其共同的、实质上 的特征，非讼案件也没有统一的标准，因此不应从本质上探究非讼案件与诉讼 案件的区别，而应当依现行法律的规定为判断标准。具体来说，法律规定应依 诉讼程序处理的案件，属诉讼案件，而法律规定应依非讼程序处理或者划归专 门处理非讼案件的国家机关管辖的案件，属非讼案件。 ( 5 ) 民事行政说。从案件处理行为的性质去探求判断诉讼案件与非讼案件 的标准，认为诉讼案件是需要适用抽象的法规作出具有既判力的裁判以解决纠 纷的案件，处理诉讼案件的行为属于民事司法；非讼案件是需要国家介入私人 杨荣馨民事诉讼原理 m 北京：法律出版社，2 0 0 3 ，6 4 0 6 4 1 7 第2 章民事诉讼特别程序概述 间的生活关系，作出某种命令或者处理决定的案件，处理非讼案件的行为属于 民事行政。 尽管理论界从不同的角度对诉讼案件与非讼案件进行了区分，都具有其合 理性，但是现实生活中，民事案件往往纷繁复杂，用哪一种标准对案件进行明 确区分都不是一件简单的事情。另外，诉讼案件与非讼案件只是对民事案件类 型最基本的分类，对于一些特殊类型的案件，既具有诉争性质，又具有非讼性 质，更难简单地进行分类，例如督促还债案件。 除对非讼案件的范围难以作出界定，还有一个问题需要考虑，诉讼程序与 非讼程序是相对应的概念，一般程序与特别程序是相对应的一组概念，如果认 为非讼程序就是特别程序，那么就会得出诉讼程序就是一般程序的错误结论。 事实上，诉讼程序除包括一般诉讼程序外，还包括特别诉讼程序。在德国、日 本、法国等国的立法中，家事审判、人事诉讼、证书与票据诉讼等程序，都被 列入特别程序的范围，而不是列为非讼程序的范围，可见非讼程序与特别程序 是不同的。 在学理上，非讼程序与特别程序的关系有以下观点比较具有代表性：第一 种观点是将民事诉讼法规定的程序分为审判程序和执行程序，其中审判程序又 分为一般程序与特别程序，一般程序有第一审程序、第二审程序、审判监督程 序，特别程序有宣告公民失踪和死亡案件、认定无民事行为能力和限制行为能 力案件、认定财产无主案件三种非讼案件的程序、选民资格案件、督促程序、 公示催告程序。这一观点是根据最广泛意义上的特别程序的理解来进行划分的。 另外，企业法人破产还债程序被排除在审判程序之外，认为其应属于广义上的 执行程序。第二种观点是将民事诉讼程序分为审判程序与特殊程序，审判程序 即第一种观点中的一般程序，但是特殊程序不仅包括民事诉讼法已规定的四种 特别程序，还包括涉外民事诉讼程序的特别规定和执行程序等民事诉讼法规定 的其余所有程序。第三种观点是将民事审判程序按其性质划分，分为诉讼程序 和非讼程序，前述观点中的一般程序即诉讼程序，非讼程序包括民事诉讼法已 规定的四种特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序。 笔者认为第一种观点的划分比较科学和合理，也容易理解和把握。非讼程 序与特别程序应是包含与被包含的关系，非讼程序只是特别程序的一个组成部 田平安民事诉讼法学 m 北京：人民法院出版社、中国人民公安大学出版社，2 0 0 3 江伟民事诉讼法学原理 m 北京：中国人民大学出版社，1 9 9 9 ，7 1 7 8 第2 章民事诉讼特别程序概述 分。例如在德国、日本、法国等国立法中的家事审判、人事诉讼、证书与票据 诉讼属于特别程序，而不属于非讼程序，也可以看出特别程序的范畴要比非讼 程序的范畴大很多。此外，特别程序除包含非讼程序，还包含一些争讼程序， 例如：选民资格案件的程序。特别程序应是非讼程序与特别诉讼程序之和的程 序。 2 3 特别程序适用范围的界定 2 3 1 特别程序适用范围标准的界定 2 3 1 1 一般程序与特别程序是民事诉讼程序最基本的分类 一般程序与特别程序共同组成了民事诉讼程序，是民事诉讼程序最基本的 分类，这是研究特别程序适用范围的前提。另外，要厘清各自的适用范围具体 包括哪些就涉及到标准的确定问题。而在界定一种程序的范围及适用标准时， 就会涉及到整个程序的结构模式。 在民事诉讼法中，对民事诉讼程序这一概念有很多不同的理解，主要有以 下三种： ( 1 ) 最广泛意义上的民事诉讼程序。指国家司法机关及其他有解决纷争职 能的主体根据当事人的请求而进行的保护其民事权益的程序。不仅包括诉讼、 执行程序及由法院主导进行的其他程序，而且包括公证、人民调解、仲裁等非 诉讼性质的审判外程序。 ( 2 ) 一般意义上的民事诉讼程序。排除了公证、人民调解、仲裁等“程序”， 但既包括属于民事权益争议的各种案件的程序，也包括无民事权益争议但与民 事权利的确定有密切关系的各种非讼案件的程序。 ( 3 ) 狭义的民事诉讼程序，也是严格意义上的民事诉讼程序。排除了非讼 案件的程序。 我国法学理论中使用民事诉讼程序这一概念时，主要指一般意义上的民事 诉讼程序。对法院行使审判权处理案件的审判程序进行划分，可以分为一般程 序与特别程序，两者是并列的关系。一般程序包括第一审程序、简易程序、第 。王强义民事诉讼特别程序研究 m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 3 ，4 9 9 第2 章民事诉讼特别程序概述 二审程序及审判监督程序。特别程序是适用于特殊种类的民事案件的程序。 一般程序与特别程序是对民事诉讼程序最基本的分类，二者之间也是一种 互补的关系，凡是一般程序以外的一切审判程序，都应视为特别程序。在哲学 上体现为，矛盾普遍性和特殊性的对立统一。此外，一般程序与特别程序两者 各自的构成是不同的，通常程序内部分为若干阶段，各个阶段具有相互衔接和 连续性，是一套完整的不可分割的程序体系。而特别程序由众多不同的程序组 成，这些不同的程序分别适用于性质各不相同的民事案件，各自独立，相互之 间不具有衔接性和连续性。 2 3 1 2 特别程序的适用范围标准 虽然特别程序不具有某一种特定的属性，由属性不同的多种程序组成，不 同的程序分别适用于性质各不相同的民事案件，相互之间不衔接和连续，且各 国民事诉讼法中对民事诉讼特别程序范围的规定各不相同，确定标准也不统一， 但是特别程序有其存在的共同的规则及法理基础： ( 1 ) 采用职权原则。职权原则指法院不依当事人意思，而依职权进行诉讼 行为。因为依特别程序审理的案件，不存在私权关系争议、对立的双方，且追 求效率性以及涉及公益，不能适用处分原则。同时适用特别程序案件的审理范 围不受利害关系人请求范围的限制，裁判依据的证据以及裁判结果，均由法院 在法律规定的基础上依职权进行审理并作出决定，程序的进行也主要由法院控 制。 ( 2 ) 书面审理为主兼言词审理原则。依特别程序审理的案件，没有对立的 当事人，法官不可能也没有必要充分听取双方当事人的陈述和辩论，可以主要 依据书面资料及有关证据进行审理。这样也可以节省人力、物力、财力和时间， 提高案件审理的效率。但是，书面审理原则并不绝对排除言词审理原则，例如 一些性质特殊的案件在适用特别程序进行审理的过程中，也需要采用言词审理。 ( 3 ) 不公开审理。特别程序一般采用书面形式，不需要进行公开审理，对 具体案件来说，是否需要公开审理，法官也可以自由裁量。同时也因为特别程 序中只有一方当事人，没有实体利益的对立，法院审理案件完全可以依照一方 当事人的申请及提交的相关书面材料，按照实体法的相关规定以及对应的程序 要求，作出某种事实或权利是否存在的裁判。 ( 4 ) 证明及证明标准规则。一般程序审理民事案件，一般采取“谁主张， 第2 章民事诉讼特别程序概述 谁举证，的证明责任分配原则及证明标准，但是特别程序审理的案件，并没有 实体权益的争议，只需要提供满足其请求的书面材料即可。在证据的收集方面， 除当事人提供必要的证据材料外，法院也可以依职权调查证据并查明有关的事 实，甚至可以采用推定的方法对有关法律事实和权利状态进行确认判决。在证 明标准方面，特别程序采用相对自由的证明标准。证据的形式、内容、证明力 均可由法官依职权自由裁量。 根据以上特别程序共同的规则及法理基础，可以对特别程序的适用范围作 出一定程度的界定，只要属于特别程序的范畴，其必具有以上共性。 此外，诉讼法学理论界出现的一种新的理论也应该受到重视。依据传统的 观点，诉讼法理与非讼法理是相互独立且对立的，绝对不可能出现交融的情况。 但是，随着近年来诉讼法学理论研究的发展，尤其是程序保障理论的提出，出 现了一种新的理论：诉讼法理与非讼法理交错使用论。与传统的诉讼程序与非 讼程序相互独立及对立的观点相违背。 这种理论出现的原因和社会背景为：一是随着社会经济的发展，民事案件 日趋复杂，新形态的案件也不断出现，如果仍然按照诉讼程序与非讼程序完全 对立分开的思想去解决案件，不能满足案件个性化和多样化的需求，也不能最 优化地处理每个案件。二是程序保障论的提出。所谓程序保障，从广义上来说， 指应当保障全体人民具有接近并容易使用司法制度的机会；从狭义上来说，是 为程序当事人提供足够的参与程序、提出攻击防御方法的机会。程序保障是确 保裁判公正性、提高裁判信赖度、实现裁判结果正当化的重要程序机制。程序 保障越丰厚，裁判结果也越有公信力，也越能让人所尊重和认可。 诉讼法理与非讼法理交错适用，更有利于两种程序各取所长，增加审判程 序应用的灵活性，提高程序制度的效率，满足社会对司法救济程序快捷经济的 要求，裁判结果也更公正和合理。这两种程序的融合正逐渐被越来越多的学者 所接受和认可。且两种程序之间应该是可以相互转化的关系。 ( 1 ) 诉讼案件非讼化。即本来依诉讼程序处理的有双方当事人的诉争案件， 现在依照非讼程序来解决。不仅包括程序法方面的非讼化，也包括实体法方面 的非讼化。程序法方面的非讼化具体体现为：不采用或者不完全采用诉讼程序 的原则，例如处分原则、辩论原则、言词审理原则等，减弱其当事人主义，加 强其程序的职权主义色彩。实体法方面的非讼化具体体现为：将实体法上的法 国杨荣馨民事诉讼原理 m 北京：法律出版社，2 0 0 3 ，6 5 9 1 1 第2 章民事诉讼特别程序概述 律要件与法律效果予以抽象化、概括化，给法官更大的自由裁量权。诉讼案件 非讼化的益处为：可以更简单、迅速地解决纠纷；满足社会生活对纠纷解决及 时性、弹性化、低廉性的要求。诉讼案件非讼化立法的典型事例是德国战后制 定的契约补助法，即对于因战后货币改换等不可归责于债务人的事由，致使不 能期待债务人履行义务时，可以经非讼裁判变更契约内容，或者延长债务履行 期间或者减少债务额。在日本也有特别立法规定，当发生情势变更时，土地租 赁合同的内容可经非讼程序予以变更，非讼法院认为承租权让与或者转租适当 时，可以非讼裁判代替出租人的让与或者转租许可，以形成新的租赁权利义务 关系。 ( 2 ) 非讼案件诉讼化。即某些案件尽管从分类上来说属于非讼案件，但是 对当事人实体上的权利义务影响很大，赋予当事人更多的诉讼权利或者直接按 照诉讼程序来审理，更有利于保护当事人的利益。例如：请求分割共有物。在 这类型的案件中，任何共有人对其他共有人对共有物的所有权并没有疑义，只 剩下单纯的分割共有物的问题。虽然这类型的案件属于非讼案件，法官可以有 很大的自由裁量权，法院也可以依职权主义作出处理，但是事实上共有物的分 割将会对共有人实体上所拥有的权益产生很大的影响，其利害关系并不亚于对 共有物所有权的争执。这类型的案件若按照诉讼程序来审理，可能一方面从程 序上给予当事人更充分的保障，另一方面也可以更慎重公平地来处理案件，更 好地保护当事人的利益。 虽然诉讼法理与非讼法理交错适用，顺应了社会生活的复杂化及纠纷解决 多样化的发展趋势，同时也使审判程序得到最大功能的发挥，但是交错适用的 尺度很难用一个标准去衡量，究竟哪些诉讼案件可以非讼化解决，哪些非讼案 件用诉讼程序解决更有利，需要界定一个标准。有日本学者林屋礼二提出，为 了适应社会生活的复杂化以及纠纷解决方法的多样化，应当考虑重新组合程序 要素以创设介于诉讼程序与非讼程序之间的“第三程序”或者“中间程序”，使 诉讼程序与非讼程序互相交错，藉以构成适合案件类型与特性的新的审理方式。 但是寻找和设立一种新的程序并非易事。 综上所述，要界定某种案件所适用的审理程序是否属于特别程序的范畴， 首先该种案件所适用的程序应满足特别程序的特点及共性规则，其次将该种案 杨荣馨民事诉讼原理 m 北京：法律出版社，2 0 0 3 ，6 5 8 邱联恭程序制度机能论 m 台湾：台北三民书局，1 9 9 6 ，6 5 1 2 第2 章民事诉讼特别程序概述 件划入特别程序来进行审理可以最优化地处理案件以及使审判程序得到最大功 能的发挥，同时也最能符合社会的发展需求。 特别程序适用范围的标准具体来说有以下三种：案件是否为非讼案件； 诉讼标的即实体法律关系性质是否特殊；是否为与通常程序有重大不同的 专门的简易程序。 从案件是否具有争议的角度出发，特别程序的适用标准可以分为两类：一 是案件本身不具有民事权益争议，即非讼案件。因案件没有双方当事人，不具 有民事权益争议，不能用普通程序来进行常规的审理。另外，即使都属于非讼 案件，也不能用相同的特别程序来进行审理，案件的类型不同所适用的程序也 是不同的，有多少种非讼案件就有多少种非讼案件的程序。二是本身具有民事 权益争议的性质，又区分为两种不同的情况：虽然案件本身具有民事权益争 议，但是诉的标的在性质上比较特殊。例如：人事诉讼程序。这种案件所适用 的程序与一般程序也存在重合之处。案件本身具有民事权益争议，同时诉的 标的也不具有特殊性，但是法律在一般程序之外，单独设立了专供其适用的诉 讼程序，以达到简化程序，迅速解决争议的目的。例如：督促程序。 以上标准的划分可以用下图表示： 特别程序适用范围的标准中，是否为非讼案件以及是否为与通常程序有重 大不同的专门的简易程序都比较好判定和把握，但是，案件的诉的标的是否特 殊比较难以把握，某一法律关系的性质是否特殊，在不同的国家、不同的体制 下，不同的学者之间，其判定和理解都是不同的。从这个角度出发，确定特别 程序适用范围的标准又可以分为绝对标准和相对标准，如下图所示： 序程易简 殊 为 特 否 否 是 是 序 质 程 性 用 的 适 标 所 厂，l议 争 议 有 争 具 有 不 具 厂1 议争有具 否 是件案 第2 章民事诉讼特别程序概述 诉的标的的性质是否特殊中的“特殊”是相对于“普通 而言的，特殊事 物的特殊程度也是不同的。要弄清哪些法律关系“普通”，哪些法律关系“特殊”， 就需要先对诉的标的的实体法律关系进行分析。诉的标的的实体法律关系可以 分为私法关系和公法关系。如下图所示： 厂人身关系( 婚姻、亲子关系等) 厂私法关系 。 诉的标的 ll 财产关系( 物权、债权关系等) ( 法律关系) l l 公法关系( 行政法关系、选举法关系等) 民事诉讼法所对应的实体法是民法，民法中调整的核心法律关系是商品关 系( 商品所有关系和商品流转关系) ，因此，在民法关系中，包括所有权关系在 内的物权关系和债权关系就构成民法关系的基础或本源；或者说，是民法关系 的主导或核心方面，是最普通的民事法律关系。与此相对应，以物权关系和债 权关系为诉的标的的案件所适用的程序，也就是民事诉讼法中最通常适用的程 序，即一般程序。在私法关系中，财产关系为普通关系，那婚姻、亲子等人身 关系就相对比较特殊，对于婚姻、亲子关系方面的案件，即人事诉讼案件，应 适用特别程序。在许多国家的立法中，人事诉讼案件是适用特别程序来审理的。 此外，以行政法关系为诉的标的的公法关系也较为特殊，但是，以行政法关系 为诉的标的的案件所适用的程序，早就从民事诉讼程序中分离出来，一般国家 都制定了专门的行政法与行政诉讼法，行政审判程序与民事审判程序是并列的 关系。 虽然以上所述的三条标准是广为接受和适用的标准，但是标准并非确定特 别程序的唯一因素，各国的法制建设和社会经济环境各不相同，适用这些标准 王强义民事诉讼特别程序研究 m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 3 ，3 0 1 4 序程 殊 易 特 件 简 否 案 的 是 讼 门 质 非 专 性 为 为 的 否 否 的 是 是 标的 厂1 诉 准 准 标 标 对 对 绝 相 厂 l 准标定确 第2 章民事诉讼特别程序概述 确定的特别程序的情况也不同。 2 3 2 特别程序的适用范围 按照前述特别程序的内涵以及界定的适用范围的标准，特别程序的适用是 比较广泛的，大致可以分为以下三类： 2 3 2 1 非讼案件的程序 非讼案件是指利害关系人或起诉人在没有民事权益争议的情况下，请求法 院确认某种事实和权利是否存在，从而引起一定的民事法律关系发生、变更或 者消灭的案件。利用特别程序处理的非讼案件往往不具有纷争性质或者纷争性 质不明显，也没有双方当事人，且是法院依申请或职权为必要干预的案件。 在大陆法系国家中，很少国家采用特别程序的称谓，非讼程序的叫法更为 通用和普遍。除了在民事诉讼法中对非讼案件进行规定，一些国家还制定了单 独的立法对非讼案件进行规范，例如：德国的非讼案件管辖法、日本的非 讼案件程序法、奥地利的非讼案件法。其非讼案件大体包括：认定公民失 踪和宣告失踪人死亡、认定公民行为能力受限制或无行为能力案件、对财产无 主的认定、人事诉讼案件等。 我国民事诉讼法第1 5 章规定的特别程序中，典型的非讼案件有：宣告公民 失踪或死亡案件；认定公民无行为能力或限制行为能力案件；认定财产无主案 件。虽然第1 5 章也规定了选民资格案件，但其不属于非讼案件。此外，指定或 撤销监护案件，从性质上来讲也属于非讼案件。 2 3 2 2 专业性较强或法律关系性质特殊的案件所适用的程序 法律关系( 诉的标的) 性质特殊的案件，不能完全按照普通程序进行审理， 在民事诉讼中应有其特别适用的程序。 ( 1 ) 人事诉讼案件的程序。有关身份关系的案件的诉讼被称为人事诉讼。 人事诉讼案件的程序主要涉及婚姻、收养、亲子关系。在大陆法系很多国家， 人事诉讼都适用特别程序来进行审理。例如：在德国，适用特别程序审理的人 事诉讼案件有三类：一是家庭案件，包括婚姻案件和其他家庭案件。婚姻案件 又包括离婚案件、撤销婚姻案件、宣告婚姻无效案件、确认当事人间婚姻存在 江伟民事诉讼法学 m 上海：复旦大学出版社，2 0 0 6 ，4 3 5 1 5 第2 章民事诉讼特别程序概述 不存在的案件以及同居案件。其他家庭案件，则是指关于父母对婚生子女进行 保护的案件、关于父母中不直接照管子女之一方与子女的来往关系案件、把子 女交给父母中另一方的案件、关于对婚生子女的法定抚养义务的案件、关于因 婚姻而发生的法定抚养义务案件、关于照顾子女的补助的案件，等等。二是亲 子案件，包括当事人间确认亲子关系存在与否案件，否认子女的亲生关系案件、 否认对父亲身份的确认案件及确认当事人一方对另一方是否有亲权案件。三是 抚养案件，包括变更抚养名义案件及关于对非婚生子女的经常抚养程序案件等。 在德国，还设立了专门的家事法院。在日本，适用人事诉讼程序法审理的 案件包括：婚姻案件、收养案件以及亲子关系案件。在捷克斯洛伐克，适用特 别程序审理的身份关系案件有：一是离婚案件、宣告婚姻无效和确认婚姻关系 是否存在的案件；二是确认和否认生父的案件。在匈牙利，适用特别程序审理 的身份关系案件有i 婚姻案件；确认生父身份和子女出身的案件；剥夺亲权的 案件；剥夺行为能力的案件。在英美法系国家，按照特别程序审理的身份关系 方面的案件主要是离婚案件。 ( 2 ) 劳动纠纷案件的程序。劳动纠纷案件是指劳动关系当事人因劳动问题 引起的争议案件。这类案件性质较为特殊，且大量出现，甚至会成为严重的社 会问题。在很多国家建立了专门的劳工法院，专门来处理劳动纠纷案件。例如： 德国、法国、奥地利等。在东欧一些国家，也把劳动纠纷案件的程序列为特别 程序，例如：波兰、匈牙利、南斯拉夫等。 ( 3 ) 商事纠纷案件的程序。同我国习惯于把民事案件和经济纠纷案件并列 称呼一样，在西方国家，民事案件与商事纠纷案件被并列称呼。在大多数西方 国家，还专门设有特别商事法院或法庭。不过一些商事法院在诉讼程序应用方 面仍然适用通常诉讼程序。但是也有一些国家的立法对商事诉讼程序进行了特 殊的规定，使商事诉讼程序具有与民事诉讼程序不同的特点。例如：法国、阿 富汗、委内瑞拉等。 ( 4 ) 经济纠纷案件的程序。“组织间的经济争议 ，即经济纠纷案件，在原 苏联东欧国家中被视为一种特殊类型的案件。例如：捷克斯洛伐克、匈牙利、 南斯拉夫国家的民事诉讼中，经济纠纷案件的程序被视为特别程序。 除了以上几种常见的法律关系性质特殊的案件外，还有一些情况也被一些 国家列为特别程序的案件，例如：原南斯拉夫将侵权行为列为特别程序；波兰、 保加利亚等国将占有诉讼的程序列为特别程序。 第2 章民事诉讼特别程序概述 2 3 2 3 某些为求案件处理的简易迅速而专门设立的程序 适用这种程序处理的案件往往具有民事权益争议，其诉讼标的的性质