（国际法学专业论文）合同原理视角下信用证与买卖合同的关系.pdf

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p r e f a c e 1 it h ep r o b l e m s 1 i it h ed e f i n i t i o no ft h ec o n t e x t 3 i i il i t e r a t u r er e v i e w 3 ia f f i r m a t i o nt h e o r ya n dn e g a t i o nt h e o r y 3 i iw a i v e ra n dv a r i a t i o n 7 i i ia s s e s s m e n t s 8 c h a p t e r 1t h ee f f e c to ns a l e sc o n t r a c tb yo p e n i n gt h el c 1 0 it h ec o n c e p to ft h el c 1 1 i il ci sa p r e r e q u i s i t ef o r t h ec o n t r a c tb e c o m i n ge f f e c t i v e 1 3 i i it h eb u y e r o u g h tt oo p e nt h el co ns c h e d u l e 1 4 i vt h eb u y e ro u g h tt oo p e nal ct h a tc o n f o r m st ot h ec o n t r a c tp r o v i s i o n 1 6 c h a p t e r2 t h ee f f e c to f d i s c r e p a n tl co ns a l ec o n t r a c t 1 8 it h es e l l e ra c c e p t e st h ed i s c r e p a n tl ce x p l i c i t l y 1 9 i it h es e l l e ra c c e p t e st h ed i s c r e p a n tl ci m p l i c i t l y 2 0 i i ib r i e fs u m m a r y 2 2 c h a p t e r3 t h ee f f e c to fd i s c r e p a n td o c u m e n to ns a l ec o n t r a c t 2 5 id i f f e r e n tt h e o r i e s 2 6 i it h ee f f e c to fd i s c r e p a n td o c u m e n to ns a l ec o n t r a c t 2 7 c h a p t e r4 t h ej u r i s p r u d e n t i a la n a l y s i so nt h en a t u r eo fl c 3 0 it h el e g a ln a t u r eo ft h el c 3 0 id o c t r i n eo fc o n t r a c t u a ll e g a lr e l a t i o n s h i p 3 0 i id o c t r i n eo fs p e c i a ll e g a lr e l a t i o n s h i p 3 1 1 + 1 1 o t h e rd o c t r i n e 3 1 i it h ef a c to f i n d e p e n d e n c ep r i n c i p l eo f l c 3 3 it h e i n d e p e n d e n c ep r i n c i p l eo f l c 3 3 i it h es a l e sc o n t r a c ti sn o ti n d e p e n d e n tf r o ml c 3 4 i i it h ef a c to ft h ei n d e p e n d e n c ep r i n c i p l eo fl c 3 5 c o n c l u s i o n 3 7 r e f e r e n c e s 3 9 a c k n o w l e d g e m e n t s 4 3 p a p e rp u b l i s h e d ：4 4 山东大学硕士学位论文 中文摘要 在国际货物买卖合同中，信用证作为一种普遍使用的支付方式，其对买卖合同有 着很大的影响。尽管信用证独立性原则要求信用证要独立于买卖合同，不受买卖合同 的限制和约束，但是在规定了信用证条款的买卖合同中，买卖合同是不能、也不应该 独立于信用证的。在信用证法律关系中，买卖双方当事人负有特殊的义务，信用证的 开立、修改以及单据的提示，都会在某种程度上对买卖合同造成影响，导致买卖合同 的变更甚至解除。 本文从信用证的基础概念，尤其是信用证独立性原则之实质，开立信用证、修改 信用证以及不符单据等几个方面对主题进行了论述。本文除前言外，分为以下几章： 第一章是开立信用证对于买卖合同的影响。首先理清了信用证的相关基本概念。 并主要从信用证作为合同生效的条件、买方应当按期开立信用证以及买方应当开立符 合合同规定的信用证等三个方面论述了开立信用证本身对买卖合同就有着重要影响。 第二章是不符信用证对于买卖合同的影响。本章首先确定了论述的前提是卖方以 明示或者默示的方式接受了不符信用证。在此前提下，本章分析了不符信用证具有修 改买卖合同效力的原因，从实然的角度、结果的角度以及从卖方接受不符信用证的方 式等方面来进一步论证了不符信用证对于买卖合同的修改效力。 第三章是不符单据对于买卖合同的影响。本章首先分析了对于卖方提交不符单据 而遭到银行拒付的后果，而后分析了信用证付款方式所包含的买卖双方基本权利义 务；象征性交货的国际货物贸易中，单据代表了货物所有权；论证了为什么卖方提示 不符单据意味着根本违反合同，进而理清了在买方提示不符单据遭到银行拒付后，卖 方是否还有权利要求买方付款的问题。 第四章是与本文有关的信用证性质的法理分析。重点论述了信用证的法律性质和 信用证的独立性原则。即信用证是一种联系开证申请人、开证行与受益人之间的合同 关系。信用证的实质是将银行等金融机构从国际货物买卖合同中解放出来，使之能够 超脱的处理单据关系，而没有表明信用证独立性就是要信用证开立后与买卖合同要相 互独立。 第五章是本文所作出的结论。即信用证对于买卖合同有着重要影响，买卖合同不 山东大学硕士学位论文 可能独立于信用证。信用证对于买卖合同的影响应当是一个值得重视和有待进一步研 究的复杂的法律交叉问题。 2 关键词：信用证买卖合同独立性原则相互关系 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t a sag e n e r a lm o d eo fp a y m e n ti nt h ec o n t r a c to fi n t e r n a t i o n a lg o o d ss a l e ，l e r e ro f c r e d i t ( a b b r e v i a t e d a sl c ) w e i g h sh e a v i l yw i t ht h es a l ec o n t r a c t t h ep r i n c i p l eo f i n d e p e n d e n c er e q u i r e sl cb e i n gi n d e p e n d e n tf r o mt h es a l ec o n t r a c ta n df r e ef r o mt h e b i n d i n ga n dr e s t r i c t i o no ft h ec o n t r a c t ；h o w e v e lt h es a l ec o n t r a c tp r o v i d i n gt h ec l a u s eo f l cc a n n o ta n do u g h tn o tt ob ei n d e p e n d e n tf r o mt h el c w i t h i nt h el e g a lr e l a t i o n s h i po f l c ，b u y e ra n ds e l l e rh a v es p e c i a lo b l i g a t i o n sa n de i t h e rl co p e n i n g ，a m e n d m e n t ，o r d o c u m e n tp r e s e n t i n gw o u l da f f e c t st h ec o n t r a c t ，r e s u l t i n gi nm o d i f i c a t i o no rr e s c i s s i o no f t h ec o n t r a c t t h i st h e s i se x p a t i a t e so nt h es u b j e c to fr e l a t i o n s h i pb e t w e e nl ca n ds a l ec o n t r a c t f r o mt h ef o l l o w i n ga s p e c t s ：e s s e n c eo fl ci n d e p e n d e n c ep r i n c i p l e ，l co p e n i n ga n d a m e n d m e n t ，d i s c r e p a n td o c u m e n t ，e t c e x c e p tt h ei n t r o d u c t i o n ，t h et h e s i si ss u b d i v i d e d i n t of i v ec h a p t e r s ： t h ef i r s tc h a p t e le f f e c to fl co p e n i n go ns a l ec o n t r a c t ，s t a t e st h er e l e v a n tc o n c e p t s o fl ca tf i r s t ；t h e ne x p o u n d st h a tl co p e n i n gp l a y sas i g n i f i c a n tr o l ei ns a l ec o n t r a c tb y t h ef l o w i n gt h r e ew a y s ：1 l ci sap r e r e q u i s i t ef o r t h ec o n t r a c tb e c o m i n ge f f e c t i v e ；2 t h e b u y e r o u g h tt oo p e nt h el co ns c h e d u l e ；3 t h eb u y e ro u g h tt oo p e nal ct h a tc o n f o r m s t ot h ec o n t r a c tp r o v i s i o n t h es e c o n dc h a p t e r , e f f e c to fd i s c r e p a n tl co ns a l ec o n t r a c t ，s e t st h ep r e m i s eo ft h e d i s c u s s i o na st h a tt h es e l l e rh a sa c c e p t e dt h ed i s c r e p a n tl ce x p l i c i t l yo ri m p l i c i t l y u n d e r t h i sp r e m i s e ，t h i sp a r ta n a l y s e st h er e a s o n sw h yt h ed i s c r e p a n tl ch a st h ee f f e c tt oa m e n d t h es a l ec o n t r a c t t h a tt h ed i s c r e p a n tl ch a ss u c ha na m e n d m e n te f f e c ti sf u r t h e r d e m o n s t r a t e df r o mt h ev i e wo ff a c t ，r e s u l ta n dt h ew a yt oa c c e p tt h ed i s c r e p a n tl c t h et h i r dc h a p t e r , e f f e c to fd i s c r e p a n td o c u m e n to ns a l ec o n t r a c t ，b e g i n sw i t ht h e a n a l y s i so ft h ec o n s e q u e n c e so c c u r r e da f t e rb a n k sd i s h o n o rd u et ot h ed i s c r e p a n t d o c u m e n t ，w h i c hi sf o l l o w e db yt h ea n a l y s i so fb u y e r sa n ds e l l e r sr i g h t sa n do b l i g a t i o n s p r o v i d e di nl cp a y m e n t i nt h es y m b o l i c - d e l i v e r yi n t e r n a t i o n a lt r a d ei ng o o d s ，t h e d o c u m e n t ss t a n df o rt h eo w n e r s h i p a n da r g u e sf o rw h yt h es e l l e rp r e s e n t a t i o no ft h e d i s c r e p a n td o c u m e n tm e a n st h e yh a v ef u n d a m e n t a lb r e a c h e d t h e nm a k ec l e a rt h a t w h e t h e rt h es e l l e r sh a v er i g h t st oa s kt h eb u y e r st op a y t h ef o u r t hc h a p t e r , j u r i s p r u d e n t i a la n a l y s i so ft h ec h a r a c t e r so fl c ，d i s c u s s e st h e 山东大学硕士学位论文 l e g a lc h a r a c t e r so fl ca sw e l la si n d e p e n d e n c ep r i n c i p l eo fl c l e t t e ro fc r e d i ti sa c o n t r a c t u a lr e l a t i o nb i n d i n gt h ea p p l i c a n t , i s s u i n gb a n ka n db e n e f i c i a r y t h ee s ：i l c eo fl c i st ol i b e r a t et h ef i n a n c i a li n s t i t u t i o n s , s u c ha sb a n k s 。f r o mt h ec o n t r a c t so fi n t e r n a t i o n a l g o o d ss a l ea n dm a k et h e i rp r o c e s s i n gt h ed o c u m e n t sw i t h o u tt y i n gd o w nb yt h ec o n t r a c t s p o s s i b l e ，r a t h e rt h a np r o v i n gt h a tl cs h o u l db es e p a r a t e df r o mt h es a l ec o n t r a c ta f t e ri t s o p e n i n g t h ef i f t hc h a p t e rc o n c l u d e st h a tl cw e i g h sh e a v i l y 、i ms a l ec o n t r a c ta n dt h e c o n t r a c tc a n n o tb ei n d e p e n d e n tf r o mt h el c e f f e c to fl co ns a l ec o n t r a c ti sa c o m p l i c a t e dl e g a li s s u et h a tn e e d sp a y i n ga t t e n t i o nt oa n df u r t h e rs t u d y k e yw o r d s ：l e t t e ro fc r e d i t ；c o n t r a c t o f s a l e ；p r i n c i p l e o f i n d e p e n d e n c e ； i n t e r r e l a t i o n s h i p 4 山东大学硕士学位论文 一、问题的提出 前言 信用证作为种支付方式，在国际货物买卖中受到当事人的青睐，其高度的安全 性和融资的便利性为买卖双方当事人都带来了很多便利，并因此在某种程度上促进了 国际货物买卖的发展。信用证独立性原贝l j 是信用证一项最基本的原则，正是因为买卖 双方当事人对于该原则的严格遵守，才使得信用证备受青睐，得到广泛使用。然而， 信用证独立于买卖合同，买卖合同是否也能完全独立于信用证，信用证与买卖合同是 否真的能够完全“相互独立，互不影响，还是买卖合同会受到信用证的影响? 如果 买卖合同不能够独立于信用证，又会受到信用证怎么样的影响? 相对于信用证独立性原则，即信用证独立于买卖合同的研究，信用证独立性原则 的另外一个方面，即上文中提到的信用证对于买卖合同的影响的问题的研究就显得相 对滞后，还不是很成熟。 在以信用证为支付方式下的国际买卖合同中，信用证对于买卖合同的影响是一个 值得讨论的问题。在国际货物买卖中，卖方开出的不符信用证对于买方以及买卖合同 的影响问题究竟会产生怎样的影响，而法院面临该类纠纷时又该如何解决，是困扰着 法院以及合同各方当事人的问题。在我国的法律实践中，对于这样的案件的判决，各 法院之间存在着很大的不一致，甚至同一个法院对于前后相近的案件的判决结果也不 一致。比如，同样是最高人民法院进行二审的信用证案件，对待由湖南省高级人民法 院一审的“潮连物质( 香港) 有限公司诉中国农业银行湖南省分行信用证交易纠纷上 诉案 与对待由江西省高级人民法院一审的“颂佳实业有限公司诉中国农业银行江西 省分行国际业务部信用证纠纷案 的立场就出现了矛盾：在确定单据不符点的审查标 准中，存在着前后不一致的情形。所以，从实践的角度来看，该问题的确比较复杂 与棘手。究其原委，除了各方当事人的利益博弈之外，理论界对此问题没有形成一致 回在确定英文的单复数问题上。在审理由湖南省高院一审的“潮连物质诉湖南省农行案”中。对英文名称的单数 形式和复数形式的根本性差异未予以重视，甚至是忽略；而在审理由江西省岛院一审的。颂佳买业许江两省农仃 案”中，对英文名词的单数与复数形式的本质差异进行了认定。从而导致了最高院自身在相类似案件的判决中出 现丫前后不致的结果。参见湖南省高级人民法院( 1 9 9 9 ) 湘高经初字7 号民事判决书，中华人民共和困最高人 民法院( 1 9 9 9 ) 经终! # 第4 3 2 号民事刿决书。“颂佳实业诉江西省农行案”，参见最高人民法院中国应用法学研究 所编：人民法院案例选( 1 9 9 7 年第二辑) ，人民法院出版社1 9 9 7 年版，第1 8 0 贞。 山东大学硕士学位论文 的观点也是其重要的原因。对于信用证独立于买卖合同，而买卖合同不能独立于信用 证的法律问题，在理论界也存在着各种不同的观点，有的观点之间分歧很大，甚至相 互对立。具体观点将在后文文献综述部分进行论述。 从学术角度而言，在合同原理的视角下来研究信用证的开立、修改和单据的提交 对买卖合同的影响以及相应的对策，从理论上对这些问题做出科学而有力的论证，进 而为国际买卖合同中因此类信用证问题产生的纠纷提供相应的理论依据，能够更好的 理解和应对信用证支付方式下国际货物买卖合同问题。 从实践角度而言，理清此类问题，能够指导国际货物买卖合同的实践。对于裁判 机构( 包括法院和仲裁机构) 、买卖合同的各方当事人以及银行等提供服务的中介机 构而言，如果有着裁判机构和各方当事人的都共同遵守的原则和准则，那么国际买卖 合同的当事人各方则会依此来履行自己的行为，从而能够在源头上避免出现纠纷；即 使纠纷在所难免，法院或仲裁机构的裁决也能够依此进行裁判，从而使得裁判在当事 人之间具有公信力，也便于裁判的顺利执行。 对于我国自身而言，研究该问题的主要目的不仅仅在于如何维护在我国企业或个 人国际买卖中的利益，也还在于如何维护我国的法院及仲裁机构的此类裁判在国际社 会上的公信力及声誉，因此，从某种程度上讲，对于维护我国的长远利益也有十分重 要的价值。就目前而言，我国在适用信用证法律，尤其是在跟单信用证统一惯例 适用的司法实践中，在国际上受到了很多的“关注 和批评。托德认为，跟单信用 证统一惯例在1 4 6 个国家得到批准，在开始实施后，除了中国和罗马尼亚外，几乎 所有批准适用的国家信用证问题都适用跟单信用证统一惯例条款。b o r i s k o z o l c h y k 教授指出：“1 9 9 9 年9 月期的信用证最新发展报道了美国和英国出口 商和银行家对中国银行拒付多达一半信用证项下的交单表示了严重关切。在一些案件 中，银行拖延支付，而在另一些案件中，除非基础合同经重新协商降价，否则银行拒 绝支付。根据该报道，拼写错误，单据用词不当甚至公章颜色的差异都会成为引发银 行拒付的理由。 圆陈治东教授也指出，当时，他从世界各地的银行和银行律师处收到 不计其数的函件抱怨同一个问题并质疑中国的银行采用u c p 的价值，并认为，直到中 国的银行和法院认识到他们的做法和u c p 里所体现的真正的国际标准银行实务协调 西t h eu c ph a sb e e na d o p t e di n1 4 6c o u n t r i e s 。a n da sh a sa l r e a d yb e e no b s e r v e d ，n e a r l ya l lc r e d i t si s s u e dt o d a y ，e x c e p t i nc h i n aa n dr u m a n i a , a r c0 nt h et e r m so f t h eu n i f o r mc u s t o m sa n dp r a c t i c e s e ep a u lt o d d , c a s e sa n dm a t e r i a l so n i n t e r n a t i o n a lt r a d el a w ，s w e e t & m a x w e l l2 0 0 2 ，p 4 0 1 圆金赛波、李健著：信用证法律，法律出版社2 0 0 4 年版，序4 第7 页。 2 山东大学硕士学位论文 一致的重要性，中国信用证的不确定性才会终止。d 二、语境的界定 信用证与买卖合同的关系问题，是一个十分复杂的问题，学界对此研究也比较丰 富，比如信用证独立性原则对买卖合同的影响，信用证欺诈例外原则对买卖合同的影 响等等，因此在展开论述之前，有必要对文章的语境进行必要的限定和说明。 本文所研究的信用证与买卖合同的关系，是从合同法原理的语境下去讨论信用证 问题，即信用证对于买卖合同的影响问题。其前提是当买卖合同的双方约定了信用证 的付款方式，在此前提下，卖方开立信用证、信用证不符等情况对于买卖合同以及买 卖双方权利义务的影响问题。换言之，就是如何从合同法的视角去研究信用证独立性 原则，信用证独立于买卖合同，但是买卖合同是否也独立于信用证，如果不是，那么 对于买卖合同又会存在着怎样的影响和关系，而如何去理清这些关系，又如何去论证 这些关系，则是文章研究的出发点和落脚点所在。 三、文献综述 信用证对于买卖合同的影响，在国内学界研究的比较多的是在信用证与买卖合同 的关系中，不符信用证对于合同的影响问题，即不符信用证是否具有修改买卖合同之 效力的问题，据此，可以分为“肯定说 和“否定说”两种观点。学者们从不同的观 点和角度出发，对信用证是否有修改买卖合同之效力问题进行了论述。 ( 一) 国内的“肯定说 和“否定说一 持“肯定说 的学者认为，信用证是买卖合同约定的付款方式，信用证条款应该 与买卖合同保持一致。然而在国际货物买卖的实务中，经常会发生信用证与买卖合同 不符的情况。如果是买方开出了与原买卖合同不符的信用证，而卖方又接受了该信用 证，依合同法的原理，则是买方开出不符信用证意味着其通过信用证向买方提出要约， 而卖方通过明示或默示的方式接受不符信用证，即按照信用证之规定履行交货义务， 则说明了信用证对原买卖合同进行了修改或补充，原买卖合同发生了变更。比如 。参见陈治东：国际贸易法，高等教育出版社2 0 0 9 年版，第2 6 1 页。 山东大学硕士学位论文 刘郁武认为，银行按照买方指示开立信用证后，当信用证发生与买卖合同不符， 而卖方没有对此提出异议时，反而却按照信用证的规定来提交单据，这就是意味着买 卖双方对基础合同进行了变更，并达成了新的协议。而变更的内容则是信用证对于基 础合同的修改。英国法存在的变更或者弃权之争，是因为他们的法律传统中的燹价理 椭 论。一面在我国则没有这种茭挢理论的学说，那么在此种情况下，信用证则足以起到修 砭弘1 q 改信闻证的作用。因为双方当事人已经对信用证的条款达成了新的协议。 惠从冰认为，信用证的开立和修改对基础合同的影响是必须正视的客观事实。承 认信用证对基础合同的影响，不仅仅是一种理论上的一种呼声，而且成为一种司法裁 判实践中的趋势，信用证对基础合同的影响不仅仅是在实践中能够被接受，而且理论 中也有着现实法律基础的支撑。惠从冰还列明了信用证的开立和修改对基础合同的影 响的几种情形，比如补缺，变更，解释和证明等。 在信用证是否起到变更买卖合同的问题上，惠从冰认为，买方开立信用证时，如 果修改了原合同的内容，排除文字上的错误外，当卖方以提示单据的方式接受了修改 了的信用证，便构成了对于原买卖合同的变更。所以，受益人按照信用证内容进行发 货不构成对合同的违约行为，因为原买卖合同已经发生了变更。圆 吴永平认为，信用证开立后，依据信用证独立性原则，信用证则独立于买卖合同， 在法律上适用信用证。但是，买卖合同并能够完全脱离或者独立于信用证，相反的买 卖合同的交易会受到信用证的直接影响，不符信用证有时会导致买卖合同的修改。作 者从合同法的基本原理来论证了信用证对买卖合同修改的效力。即使信用证与买卖合 同不符，但是卖方依据不符信用证来准备合同义务，则视为卖方接受了不符信用证， 因此这意味着买卖合同发生了变更。 周立胜是在分析跟单信用证中惩罚性记载对基础合同当事人的约束力的问题时， 体现了其不符信用证具有修改合同之效力的观点。周立胜认为，与基础合同不一致的 跟单信用证中的惩罚性条款对基础合同的当事人是否有约束力，取决于该跟单信用证 是否构成买方瑕疵履行，如果该跟单信用证不构成买方瑕疵履行，则卖方必须接受这 一含有惩罚性条款的跟单信用证( 即买方履行义务的结果) ，而卖方接受与基础合同 不一致的履行就等于与买方达成了补充或修改基础合同的合意，因而该跟单信用证中 的惩罚性条款起到补充或修改基础合同的作用，对基础合同之当事人也就具有约束 国刘郁武：“信用证与买卖双方义务若干问题的探讨”。民商法论丛第9 卷，第4 3 页。 西参见惠从冰：“论信用证的开立和修改对基础合同的影响”，人民司法2 0 0 1 年6 月，第3 1 - 3 4 页。 参见吴永平：“信用证关系对买卖合同的影响”，国际经贸探索2 0 0 2 年第4 期，第6 6 页。 4 山东大学硕士学位论文 力。如果该跟单信用证构成买方的瑕疵履行，则要看卖方的态度，如果卖方接受这一 瑕疵履行，就等于买卖双方同意修改或补充基础合同，该跟单信用证中的惩罚性条款 对基础合同当事人具有约束力如果卖方不接受这一瑕疵履行，但不提出异议，根据合 同履行理论，接收履行方应在合理期限内提出异议，否则视为接受该瑕疵履行，从 而导致与接受该瑕疵履行同样的结果，这与联合国国际货物销售合同公约第9 条第2 款规定的精神相符；如果卖方提出异议，则该惩罚性条款对基础合同当事人没 有约束力。回 当然，需要指出的是，周立胜是从合同履行的理论来讨论该问题的，不同于“要 约一承诺 的角度来讨论的，但是其基本的结论是一致的。 尹雪萍认为，信用证独立于基础合同，但是基础合同不能独立于信用证，而应当 受到信用证的相关制约，对于信用证内容的修改，在一定条件下会构成对买卖合同的 修改。即在卖方接受了修改后的信用证，并按照信用证的内容履行交货义务，则表示 卖方放弃了自己买卖合同中规定的权利，买卖合同的内容也随之被信用证内容所修 改，因为卖方在不知情的情形下是善意地认为银行是按照买方的意思开立了信用证， 而修改了双方在买卖合同中的意思表示。固 但是尹雪萍还指出了一种例外情况，即如果信用证中遗漏了合同中规定的重要条 款，不应认为是买方对自己意思表示的修改，因为前后两次做出意思表示都是买方的 单方行为，是买方对自己权利的处分同时也是为自己限定义务。 赵宇霆和谭春生认为，虽然信用证根据独立性原则的要求独立于买卖合同，但是 买卖双方受到买卖合同与信用证的双重支配，所以买卖双方的权利义务不能完全由信 用证决定。当信用证的规定与基础合同不一致时，如果履行不符信用证的义务不会构 成与基础合同的冲突，那么卖方应当主动履行主合同义务，也要履行信用证义务。如 果发生冲突，可以认为是信用证的修改构成买方向卖方提出的一种新的要约，卖方如 果按照不符信用证行事，则属于一种对新要约的承诺。 信用证的修改或者与买卖合同不符的部分，可以视为买方对于买卖合同的修改提 出的要约，如果卖方接受该信用证，则表明卖方进行了承诺。如果出现买方对第三方 责任时，则与卖方没有关系。由此带来的责任只能由买方来进行承担，因为买方提出 的新要约，所以也应当承担相应的责任。 。参见周立胜：“论跟单信用证中惩罚性记载对基础合同当事人的约束力”，固际贸易问题2 0 0 3 年第1 0 期，第 5 4 - 5 7 页。 圆参见尹雪萍：“浅析信用证独立性原则的单向性”，河南司法警官职业学院学报，2 0 0 6 年6 月，第1 0 1 页。 山东大学硕士学位论文 如果买方以卖方违反主合同为由提起违约之诉，那么可以这样认为： 一是买方 自己提出了新的邀约，卖方承诺；另一种解释是买方先违反了主合同义务，因为按照 买卖合同要求银行开立信用证是买方的义务，所以卖方为了取得货款违反以前的主合 同义务是任何一个理性的人都会作出的行为，同时卖方的行为也是一种后履行抗辩。 张荣芳认为，信用证的客观独立原则，常使人误认为信用证条款与买卖合同条款 彼此互不关联，从而将两者完全隔裂开来。但从买卖双方关系看，如果买卖合同双方 在合同中约定使用信用证支付货款，你们信用证对于保障买卖合同双方权利的实现起 着重要的作用。她认为，首先，信用证条款有变更合同条款的效力，由于信用证条款 形成于合同条款之后，出口商在接到信用证时没有提出异议的话，从合同法角度看， 只能认为出口商同意进口商以信用证条款的形式变更了原合同的内容。其次，信用证 条款有增强、补充合同条款的效力。 陈治东教授认为，买卖双方可以通过明示和暗示的方式来变更原买卖合同。明示 的方式是双方对于不符信用证进行协商达成一致，从而改变了原买卖合同的条款，达 到变更合同之效力。默示的方式是卖方对于不符信用证不提出异议，反而依照该不符 信用证的规定装运货物和提示单据，这就表明了卖方以默示的方式接受了买方通过信 用证对原买卖合同的变更或添加。因为买卖双方均同意了不符信用证条款，故信用证 中的条款构成对买卖合同的变更或添加，卖方自然也再无权利认为买方违反合同义 务。 持“否定说 的学者们认为，根据信用证独立性原则，信用证与买卖合同是两个 相互独立的问题。信用证一经开出便独立于买卖合同，买卖合同也不应当受到信用证 的影响。信用证必须严格按照合同的规定来开立。买方擅自修改信用证条款，使之不 符和买卖合同的规定，并不意味着买方是在以信用证形式向卖方发出的新的要约，而 是一种违约行为。因此，不符信用证不具有修改或者补充原买卖合同的效力。换言之， 在国际货物买卖贸易中，卖方如果按照买方的开立的不符信用证来履行交货义务，即 使卖方从银行处取得了汇款，也构成违约，应当承担相应的违约责任。坚持信用证独 立性原则，才能使得信用证在国际货物贸易中发挥其应有的作用，从而保证其作为一 种确定和快捷的支付方式而继续得到买卖双方的认可。 。参见赵宇霆，谭春生：“信用证的独立性与买卖双方的非独立性”，当代法学。2 0 0 6 年1 月，第1 0 7 ，l l o 页。 参见廖益新主编：国际经济法，厦门大学出版社2 0 0 7 年版，第1 2 9 页。 参见陈治东：国际贸易法，高等教育出版社2 0 0 9 年版，第2 8 8 - 2 8 9 页。 6 山东大学硕士学位论文 夏时龙认为，信用证与买卖合同是两个独立的问题，信用证条款与买卖合同不符 时，并非就意味着信用证对买卖合同进行了补充或者修改。在卖方履行合同的过程中， 不可将不符的信用证条款视为对买卖合同的修改，而应该依据买卖合同之规定来履行 合同，否则应该承担相应的违约责任。 和占琼认为，从理性角度而言，当信用证与买卖合同不符时，卖方按照不符信用 证来履行交货义务，取得信用证规定的单据，能够向银行提供相符的单据从而顺利获 得银行付款。但是对于买卖合同而言，卖方依据构成履行合同中的违约行为，仍然需 要对买方承担相应的违约责任。 黄文华认为，在现代国际货物买卖中，买方开出信用证的义务和卖方装船的义务 并称为两大基本义务。由于信用证是在原买卖合同订立后开出的，因此信用证规定的 条款要与原买卖合同相符，买方没有指示银行开立符合合同要求的信用证，从而使卖 方无法完整履行义务，构成根本性违约，卖方完全有权提出索赔请求。若出现不符， 则是买方不履约的责任，风险由买方来承担。但不能认为信用证是作为买方发出的新 的要约，信用证条款与买卖合同的不符，也不意味着合同条款的相应修改。 ( 二) 国外的“弃权说力和“变更说一 在英美等国( 主要是英国) ，对于信用证与买卖合同的关系，尤其是信用证对买 卖合同的影响，存在着“弃权说和“变更说”。由于英国是普通法系国家，大部分 的学说都是在案例中以判词和判决理由出现的。 概括而言，“弃权说 认为，当信用证与买卖合同不相符时，卖方接受不符信用 证的行为是卖方自身放弃了针对不符信用证对买方提出异议和抗议的权利，即卖方放 弃了要求买方履行开立与基础合同相一致的信用证的权利。一旦该权利放弃，事后便 不能再次主张该权利，除非取得买方和其他所有相关当事入的同意。 例如在“p a n o u t s o sv r a y m o n dh a