（马克思主义基本原理专业论文）我国违宪审查制度的模式选择.pdf

摘要 摘要 宪法是赋予公民权利、限制政府权力的一部法律，作为一个国家的根本大法，具有 最高的法律效力，任何权力与权利的实施，都不得与宪法的精神相违背。它的独特任务 就是将法律义务保持在公民基本权利所允许的范围之内。而宪政是一种使政治运作法律 化的理念或理想状态，它是基于建立在民主和法治基础上的宪法和宪法理念而形成的政 治秩序和形态，要求政府所有权力的行使都被纳入到宪法的轨道并受宪法的制约。要确 保宪法真正得到实施以及宪政秩序得以实现，就得有一些不可或缺的条件作保障，其中 最重要或最基本的就是建立行之有效的违宪审查制度，否则违宪的行为就会导致宪法权 威的殆尽，从而不能实现真正意义上的宪政秩序。违宪审查制度作为一种对国家权力进 行控制的重要手段，这种制度深刻体现出这样的一种精神，即不承认国家中存在绝对的、 不受制约的权力，任何权力都必须处于宪法之下。基于上述本质，使违宪审查制度作为 社会的一个稳定装置而存在。国家通过实施这一制度，政治问题才能通过司法审查制度 不断地转变为法律问题，从而避免了政治动乱的发生，有效地维护了社会的稳定。总之， 违宪审查制度作为监督宪法实施的重要制度，在其产生之后因其深刻体现宪法精神，保 障宪法实施，促进社会稳定，使宪法的功能能够得以充分发挥，从而显示出旺盛的生命 力。在我国，尚未真正建立起健全的违宪审查制度，因此，结合国外违宪审查制度的发 展理论与实践，对于构建我国违宪审查的模式来说，具有重大的理论和现实意义。 本文的论述逻辑是：第一章把违宪审查的涵义放在违宪审查制度的基本理论中来探 讨，从分析宪法与宪政的理沦入手，强调宪法的法律性，将立法行为和国家机关及其公 职人员的行为纳入到宪法的轨道上来，认识到实现宪政是建设民主与法治国家的必要条 件，在对与违宪审查相关概念的辨析基础上，从而明确违宪审查的基本内容，包括违宪 的涵义、违宪审查的涵义、行使违宪审查权的国家机关、违宪审查的对象。第二章着重 阐述英国、美国、德国以及法国的违宪审查制度的模式，并对这几种不同的模式进行比 较分析，从而认识到三种模式的特点和利弊，对我国建立违宪审查制度具有现实的借鉴 意义。第三章论述我国违宪审查制度的现状，通过了解我国宪法监督的历史与现状，认 识到我国现行宪法监督制度的缺陷。第四章论述构建符合我国国情的违宪审查制度，认 识到我国建立违宪审查制度的可行性和必要性，提出了在我国现有的政体下设立专门机 关行使违宪审查权，并设计了这一专门机关的性质特点、工作职责和运作程序等。 关键词：宪法宪政违宪审查制度宪政院 ab s t r a c t a b s t r a c t c o n s t i t u t i o ni st h el a wt h a te n d o w st h er i g h t st oc i t i z e n sa n dr e s t r i c t st h ep o w e ro f g o v e m m e m ，w h i c hh a st h es u p r e m e1 e g a le f - f e c ta sa 如n d 锄e n t a ll a wo ft h es t a t e ，a n da n y p o w e rt h a ti se x e c u t e di sn o ta 1 1 0 、v e dt og oa g a i n s tw i t ht h ec o n s t i t u t i o n a ls p i r i t i t su n i q u e t a s ki st h a t1 a wd u t yi sk e p tw i t h i nr a j l g ea l l o w e db yc i v i lf u n d a m e n t a lr i 幽t b u tt h e c o n s t i t u t i o n a l i s mi so n ek i n do fi d e ao ri d e a lm a k i n gp o l i t i c so p e m t i o nl a w - r i z a t i o ns t a t e ， 0 w i n gt ob u i l d i n gc o n s t i t u t i o na n dt h ec o n s t i t u t i o no nd e m o c r a t i ca n dr u l i n gab a s i sb yl a w ， t h ep o l i t i c so r d e rf o 肿s ，i tr e q u i r e st h a ta l lp o w e ro fg o v e m m e n te x e r c i s i n gi sa l lb r o u g h ti n t o t h eo r b i ta r r i v i n ga tc o n s t i t u t i o na n dt h er e s t r a i n ta c c e p t i n gc o n s t i t u t i o n m a k es u r et h a t c o n s t i t u t i o ni sp u ti n t oe 保：c ta n dc o n s t i t u t i o n a lg o v e 订1 瑚e n to r d e rc a nb ec o m et r u e i tp a y st o h a v eal i t t l ei n d i s p e n s a b l ec o n d i t i o nt om a k eag u a r a n t e e ，t h em o s t 如n d a m e n t a lc o n d i t i o ni st o b u i l dt h ee f f e c t i v eu n c o n s t i t u t i o n a lr e v i e ws y s t e m ， i t sb e h a v i o ro n l yi sc a p a b l et od o ， o t h e n v i s gt h eb e h a v i o rv i o l a t e st h ec o n s t i t u t i o nc a nc a u s et h ec o n s t i t u t i o na u t h o “t y sd a n g e r t l u sc a n n o tr e a l i z ei nt h et m es e n s ec o n s t i t u t i o n a lg o v e m m e n to r d e r u n c o n s t i t u t i o n a lr e v i e w s y s t e m ，a sak i n do fi m p o n a n tm e a n st h a tc o n t r 0 1 st os t a t ep o w e r t h i sk i n do fs y s t e m e m b o d i e so n ek i n do fs u c hs p i r i td e e p l y ，i td o e sn o ta c k n o w l e d g et h a tt h ea b s o i u t ep o 、v e rn o t r e s t r i c t e di nt h ec o u m r y ，a n yp o w e rm u s tb eu n d e rt h ec o n s t j t u t i o n b e c a u s eo ft h ee s s e n c e d e s c r i b e da b o v e ，m a k et h eu n c o n s t i t u t i o n a lr e v i e ws v s t e me x i s t sa sas t a b i l i z a t i o n t h e c o u n t i ye x e c u t e dt h i ss y s t e m ，t h ep o l i t i c a li s s u ec o u l db ec h a n g e di n t ot h e1 e g a lq u e s t i o n c o n s t a n t l yt h r o u 曲t h ej u d i c i a lc e n s o r s h i p ，t h u sa v o i d e dt h ee m e r g e n c eo ft h ep 0 1 i t i c a l t u 衄o i i ， h a ss a f e g u a r d e dt h es t a b i l i t ) ，o ft h es o c i e t ye f - f e c t i v e l y i naw o r d ，u n c o n s t i t u t i o n a lr e v i e w s y s t e mt a k e st h es u r v e i l l a n c e c o n s t i t u t i o ni m p l e m e n t a t i o n t h ei m p o r t a n t s y s t e m a r e r e m e r g i n gi ni t ，i tr e f l e c t sc o n s t i t u t i o ns p i r i td e e p l y e n s u r et h ec o n s t i t u t i o nt oi m p l e m e n t ， p r o m o t et 1 1 es o c i a ls t a b i l i 劬m a k et h ef b n c t i o no ft h ec o n s t i t u t i o nb e 西v e nf h l lt o ，t h u s d e m o n s t r a t et h ev i g o r o u sv i t a l i t y i no u rc o u n t r y ，i th a sn o ty e tb u i l tu p p e r f - e c tt h e u n c o n s t i t u t i o n a lr e v i e ws y s t e m c o m b i n i n gt h ed e v e l o p m e mt h e o r va n dp r a c t i c eo ft h e f o r e i g nu n c o n s t i t u t i o n a lr e v i e ws y s t e m ，i th a sg r e a tt h e o r ya n dr e a l i s t i cm e a n i n gt 0c o n s n u c t t h e 帅c o n s t i t u t i o n a lr e v i e ws y s t e m t h i sa n i c l ee l a b o r a t i o nl o g i ci s ：c h 印t e ro n ec o m e st oi n v e s t i g a t ea n dd i s c u s st h e i m p l i c a t i o n o fu n c o n s t i t u t i o n a lr e v i e wb yp u t t i n gi nt h ef u n d a m e n t a lt h e o r y o ft h e u n c o n s t i t u t i o n a lr e v i e w s y s t e m ，e m p h a s i z et h el a wo ft h ec o n s t i t u t i o nf r o ma n a l y z i n g c o n s t i t u t i o na n dt h e o r ) ，o ft h ec o n s t i t u t i o n a l i s m ，b r i n gt h el e g i s l “v eb e h a v i o ra n db e h a v i o ro f g o v e m m e n ti n t ot h et r a c ko ft h ec o n s t i t u t i o n ， r e a l i z et h a tt h ec o n s t i t u t i o n a l i s mi st h e r e q u i r e m e n tt ob u i l dt h ed e m o c r a c yg o v e m m e n t a n a l y s i n gi to nt h ef o u n d a t i o na b o u tt h e c o n c e p to fc h e c k i n gw i t ht h eu n c o n s t i t u t i o n a lr e v i e wr e l e v a n t l y ，t h u sd e f i n et h eb a s i cc o m e n t o ft h eu n c o n s t i t u t i o n a l r e v i e w ，i n c l u d i n gt h em e a n i n go ft h eu n c o n s t i t u t i o n a lr e v i e w ，t h e g o v e m m e n to m c ee x e c u t i n gt h eu n c o n s t i t u t i o n a lr e v i e w ，t h et a r g e to ft h eu n c o n s t i t u t i o n a l r e v i e w c h a p t e rt 如oe m p h a s i z e st h ep a t t e mo fu n c o n s t i t u t i o n a lr e v i e ws y s t e mo fb “t a i n 。 a m e r i c a ，g e m a n ya n df r a n c e ，c o m p a r i n gt o t h es e v e r a lk i n d sd i 骶r e n tp a t t e m s t h u s r e a l i z i n gt h ec h a r a c t e r i s t i c sa n dp r o sa n dc o n so ft h r e ek i n d so fp a t t e r n s ，i th a sr e a j i s t i c i i a b s t r a c t r e f - e r e n c em e a n m g st os e tu pt h er e v i e wo f 。c o n s t l t u t i o n a l i t ) ，t oo u rc o u m r y c h 印t e r i h r e e a n a l y s e st h eu n c o n s t i t u t i o n a lm o v i n gf o r w a r di n o u rc o u n t r y ，a n dr e a c h e st h en e c e s s a r y s t m c t u r i n gt h eu n c o n s t i t u t i o n a lr e v i e ws y s t e mi no u rc o u n t r yb yk n o w i n gh i s t o r ) ra n dc u r r e m s i t u a t i o nt h a to u rc o u n t 叮c o n s t i t u t i o ns u p e r i n t e n d s c h a p t e rf o u rd i s c u s s e ss t r u c t u r i n gt h e u n c o n s t i t u t i o n a lr e v i e ws y s t e ma c c o r d i n gw i t ho u rn a t i o n a lc o n d i t i o n ，h a ss u g g e s t e dt h a tt h e o r g a n e x e r c i s e su n c o n s t i t u t i o n a lr e v i e wt h ed u t yh a v i n gw e i g h e d u p ，a n dd e s i g n i n g c o u r a g e o u s l yt h i so n es p e c i a l i t yt h a ti su n d e rt h ea v a i l a b l ef o m lo fg o v e m m e n t o fo 掣c o u n t r y a b o u tt h ec h a r a c t e r ，如n c t i o na n do p e r a t i o np r o c e d u r e s ，a n ds oo n k e y w o r d s ： c o n s t i t u t i o nc o n s t i t u t i o n a l i s mu n c o n s t i t u t i o n a lr e v i e ws y s t e m c o n s t i t u t i o n a l i s mc o u r t 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取 得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含本人为获得江南 大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志 对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 签名： 瞳靼 日 期： 丝：垒：! 关于论文使用授权的说明 本学位论文作者完全了解江南大学有关保留、使用学位论文的规定： 江南大学有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允 许论文被查阅和借阅，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文， 并且本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。 保密的学位论文在解密后也遵守此规定。 签名： 导师签名： 塑业堕 务盈 日 期：叻毋6 序言 序言 违宪审查制度是指享有违宪审查权的国家机关对违反宪法的行为进行合宪性审查， 以确定其是否违反宪法的法律制度。违宪审查是一种基本的纠错机制，如同其他任何一 种纠错机制一样，是宪法正常运行的必要保障。历史经验表明，宪法作用发挥的好坏是 与违宪审查制度作用发挥的好坏成正比的，要实现宪法的价值和功能，就必须坚持和完 善违宪审企制度。我国尚未建立真正意义的违宪审查制度，构建符合我国国情的违宪审 查制度，对于建设社会主义法治国家来讲，具有重大的理论和现实意义。 一选题的意义 从理沦的角度出发，违宪审查制度充分体现和维护了宪法规范的至上性，即维 护宪法规范至上性价值的基本形式是违宪审查制度。宪法规范的至上性是指在时间上和 空间上与其他事物相比具有优越性、妥当性与实效性，约束一切国家机关与社会团体及 公民的活动。宪法规范的至上性实际上表明宪法地位的优越性。在现代法治国家中宪法 的优越性不仅足具有价值性的理论，而且己成为制度体系。宪法实际上就是调整国家权 力与公民权利之间关系的根本法，而国家权力制约论是违宪审查制度的理论基石。国家 权力制约是依宪法和法律对国家权力进行监控和约束，使之在法定轨道上正常运行。这 早的国家权力是指在公民权利之上划分的许多具体权力，如国家立法权、行政权、司法 权等。从占代和近代西方国家学者对国家权力制约的论述和历史实践中，我们可以得出 这样的结论：只有对国家权力进行制约，才能保证公民权利的实现。但公民并不是都去 直接行使国家权力，实际上国家权力是由公民所选出的代表和政府官员来支配和行使 的。为保护公民所授权力不被滥用，公民就必须掌握和监控约束国家权力的权力。宪法 作为国家的根本大法，它授予国家权力并严格界定各种权力的范围，为防止滥用国家权 力、避免权力失控规定了一些基本原则，而这必然会成为公民用以制约权力、监督权力 的有力保证。 从实践的角度看，违宪审查制度足监督宪法实施的一项重要政治制度。这一制度的 主要目的是裁定并处罚违宪行为，尤其是立法机关和行政机关制定违宪的法律和法律性 文件的行为，以控制国家权力，保障公民权利，保证宪法的有效实施。2 0 0 3 年至2 0 0 4 年， 中国社会掀起了关于违宪审查的四次大讨论：“孙志刚案”引发了第一次大讨论；周一 超、张先著的“乙肝歧视案”引发了第二次大讨论；“李慧娟事件 引发了第三次大讨 论：全国人大常委会成立法规备案审查室引发了第四次大讨论。2 0 0 6 年8 月2 7 日全 国人大常委会通过中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法，以及1 0 月3 0 日中国青年政治学院副教授周泽向全国人大常委会法规备案审查室递交了要求 审查养路费征收法规、规章违法问题并对违法征收养路费进行问责的公民建议书之后， 一度相对沉寂的关于违宪审查的讨论再度浮现。违宪审查制度的目的主要是保护公民所 享有的宪法权利，这既是宪法精神的体现，也是实施宪法的根本目的。研究这一制度对 于建立和健全符合我国现实需要的违宪审查制度具有重大的现实意义。 江南大学硕士学何论文 二国内外研究现状述评 自从我国现行宪法实施以来，宪法监督制度一直受到我国法学界的关注。2 0 世纪 9 0 年代开始，违宪审查制度研究逐渐成为一个热点问题。著名的“孙志刚案”使违宪审 查成为人们关注的焦点，许多学者纷纷就这一问题发表文章或演讲，网上的讨论更是如 火如荼。可以说，学术上的讨论在一定程度上也担当着改革的理论先行的使命，因此， 对这一学术潮流进行总结，对我国的违宪审查制度的健康发展不无裨益。从许多学者的 文章来看，学者们对于是否应在我国建立违宪审查制并没有异议，如季卫东在合宪性 审查与司法权的强化中指出，今后与其讨论要不要司法审查，还不如把重点议题转到 怎样建立和健全既符合我国现实需求又高度合理化的一整套制度。学者们的关注和分歧 主要集中在制度设计的层面，具体包括：西方违宪审查的模式、我国有无违宪审查制度、 我国应建立的模式、我国违宪审查的范围、如何建立或完善我国的违宪审查制度等等。 违宪审查制度作为一种对国家权力进行控制的重要手段，这种制度深刻体现出这样 的一种精神，即不承认国家中存在绝对的、不受制约的权力，任何权力都必须处于宪法 之下。基于上述本质，致使违宪审查制度作为社会的一个稳定装置而存在。国家通过实 施这一制度，“政治问题才能通过奇特的司法审查制度不断地转变为法律问题”，从而避 免了政治动乱的发生，有效地维护了社会的稳定。总之，违宪审查制度作为监督宪法实 施的重要制度，在其产生之后因其深刻体现宪法精神，保障宪法实施，促进社会稳定， 使宪法的功能能够得以充分发挥，从而显示出旺盛的生命力，在当今世界呈现出一股蔚 为壮观的宪政潮流。 国外违宪审查制度理论发展的较早，当今典型的违宪审奄模式有英国的议会审查 制、美国的普通法院审查制和法国德国的专门机关审查制。英围的违宪审查制度突出体 现了“议会至上”的宪政理念。正如英国宪法学权威戴雪指出：“没有任何人和任何机 构有权撤销或废除议会的立法，这是议会至上原理的真谛。”其核心思想是：宪法与其 它普通法律皆出自议会之手，内阁由议会产生，对议会负责，受议会崎督。“在英吉利 宪法之下，无一力量能与议会的立法主权相抗争。 议会具有至高无上的权威。由普通 法院行使违宪审查权最典型的国家是美国。在美国，联邦最高法院有权宣布国家的任何 规范性文件、国家机关和公职人员的任何行为违宪。可以说由司法机关负责违宪审查的 思想最先是由被称为“美国宪法之父”的汉密尔顿等人在被誉为美国“宪法原始理论的 组成部分”的联邦党人文集中提出的。美国的违宪审查制度的政治哲学基础是三权 分立，通过法院制衡立法、行政两个机关。加之著名的有着深刻政治背景的“马伯罩诉 麦迪逊案 的判决，这就成功的开启了普通法院进行违宪审查的先河。欧洲大陆由于深 受法国大革命时期提出的革命思想的影响，认为法律是人民公意的表现，议会是人民的 代表机关，议会的立法权不容其他机关和个人的干预。但是在一战以后，上述观念发生 了变化，随着政治实践的发展，需要打破国家权力的传统分类，去寻找一种凌驾于行政 权、立法权和司法权之上的一种新的制衡力量即第四种权力，去负责监督前三种权力， 以确保它们在宪法的范围内运行。在这种情况下，许多欧洲国家建立了宪法法院，如德 2 序言 国、奥地利和意大利等；在法国建立起来了宪法委员会。这些专门的机构作为违宪审查 机关，负责对立法行为和国家行为进行审查。 这些国家违宪审查制度的模式都是根据本国的政治、历史和法律文化传统建立起来 的，通过比较分析上述几种模式的发展现状和利弊，对于我国构建符合国情的违宪审查 制度的模式具有一定的借鉴意义。 三选题的主要思想及创新之处 ( 一) 主要思想 现行宪法颁布实施了2 0 多年，2 0 年多来，在以现行宪法为基础的法制架构下，我 国现代化建设突飞猛进，民主法制建设成就斐然。在新中国制宪史上，现行宪法吸取了 “五四 宪法在“文革”中变成废纸、最后无疾而终、公民权利和人民民主横遭践踏的 惨痛教训，首次在宪法中规定了违宪审查的内容，其中主要是：规定宪法是国家的根本 法，具有最高的法律效力；一切违反宪法的行为，必须予以追究；任何组织和个人都不 得有超越宪法的特权；全国人大和全国人大常委会有权监督宪法的实施：全国人大常委 会有权解释宪法，有权撤销国务院制定的同宪法相抵触的行政法规、决定和命令，撤销 省级地方国家权力机关制定的与宪法相抵触的地方性法规和决议，有权审查批准民族自 治地方自治区的人民代表大会制定的自治条例、单行条例等等，这些条款对宪法关系耘4 主体的行为起到了很好的评价指引作用和一定的规范作用。但是，毋庸讳言，宪法的有 关条款尚只构成违宪审查制度的大体轮廓，还需要配套的措施将其具体化、程序化和设 立专门机构爿。能形成一套真正能投入实用的制度。通过对美、英、法等国的违宪审查制 度的比较分析，借鉴其丰富的经验，总结出一整套对于我国切实可行的违宪审查制度体 系。建立切实可行的违宪审查制度是经济建设的需要，更是依法治国，建设社会主义法 治国家的基本要求。违宪审查制度要实实在在地发挥功能，这是我国法制领域必须做的 一件涉及面较深广的改革。我国现当今社会，政治稳定，经济连年大幅度增长，民主、 法制建设也已打下了较好基础，因此，在违宪审查制度建设方面切实向前走一两步，是 条件成熟的。 ( 二) 创新之处 要在一个有几千年人治传统与制定法至上传统的国家里建立违宪审查制度无疑有 很长的路要走，其主要的障碍是观念上的。要建立违宪审查制度，观念和制度上的改革 主要有以下三个： 第一，实现“人民主权”观念上的根本变革，对人民主权理论进行再认识。第二， 只有从观念上根本的进行改革，才能确立理性的政府观念。第三，在现有的政体下，设 立专门的机关即宪政院行使违宪审查权。 江南大学硕士学位论文 四研究思路和研究方法 ( 一) 研究思路 本文拟将从宪法与宪政的角度入手，阐述宪法是我国的根本法，调整着国家权力与 公民权利的关系；而宪政是一种使政治运作法律化的理念或理想状态，它要求政府所有 权力的行使都被纳入到宪法的轨道并受宪法的制约。可以说宪法是静态的宪政，宪政是 动态的宪法。其次将从与违宪审查制度相关概念的辨析入手，论述究竟何为违宪审查制 度、现阶段我国是否存在违宪审查制度等等。然后通过对英、美、法、德国的违宪审查 制度的比较分析，借鉴其丰富的实践经验，总结出适合我国建立违宪审查制度的方案。 最后大胆地设计出一套符合我国国情的违宪审查模式。以上将成为本文写作的线索。 ( 二) 研究方法 1 、逻辑分析与实证分析相结合的方法。通过对美、英、法等国的违宪审查制度的 比较分析，以及对我国现阶段关于违宪审查的实证分析，研究我国违宪审查的发展趋势， 并最终总结出一套适合我国的发展模式。 2 、比较研究法。通过对美、英、德、法等国的违宪审查制度的比较分析，得出三 种违宪审查模式的特点和利弊，对于构建符合我国国情的违宪审查模式具有借鉴意义。 3 、综合研究法。根据我国现阶段违宪审查制度的理论与实践，设计出专门的围家 机关即宪政院来行使违宪审查权。 4 第一章违宪审查制度的基本理论 第一章违宪审查制度的基本理论 一宪法与宪政 法国启蒙思想家孟德斯鸠在论法的精神一书中曾经尖锐地指出，拥有权力的人 自然地会变得自私起来，竭力保持个人的地位。历史的经验也多次证明，“一切有权力 的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。 n 1 随着人类文明的进一步发展，从 封建专制和君主专制走出的人们意识到，只要有公共权力的存在，只要这个公共权力仍 然由人来行使，那么这个权力就必须有明确的界限。在阶级对立的社会中，法作为统治 阶级意志的体现，在统治阶级制定法的同时，就必然要考虑到被统治阶级的承受能力、 现实的阶级力量对比以及阶级斗争的形势。在现代民主的社会，人类也有意识地通过制 定宪法，使公共权力的行使是在宪法的规范之下，走宪政的这条道路，这是人类政治文 明进步的重要表现。 根据布莱克法律辞典的定义，近代意义上的宪法是“整体权力来自被统治阶级 者的政府宪章，是民族或国家的基本组织法，用以确立其政府的特性与观念，对政府的 内部运作规定其所必须服从的基本原则，组织政府并调节、分配及限制其不同部门的职 能，并规定主权行使的范围与方式。 乜1 在现代宪法一书中，韦尔教授区分了“成 文 与“不成文”宪法：“在有关任何政治事务的日常讨论中，宪法一词通常被用于两 种：卷义。首先，它被用米描绘一国政府的整套体制，即建立并调节或统治政府的规则之 汇总。这些规则部分具备法律效力，因为普通法庭承认并运用它们；另一些规则却并不 带有法律效力，而足采用成例、常识、习俗、常规的形式；虽然法院并不承认它们是法 律，它们对政府的调控却和那些被严格称为法律的规则同样有效。 1 宪法是赋予公民 权利、限制政府权力的一部法律，作为一个国家的根本大法，具有最高的法律效力，任 何权力的行使与权利的享有，都不得与宪法的精神相违背。从内容上来看，宪法是民主 的制度化、法律化，它调整公民与国家、政府机关之间、全国与地方之间的权力职责以 及权利义务关系，是规范政府权力运用行为和公民权利行使行为的法。宪法所要解决的 就足如何把由众多人参与的民主政治法律化、制度化，使之有条不紊的进行。传统观点 认为：宪法是规定了国家的根本任务和根本制度，即社会制度、国家制度的原则和国家 政权的组织以及公民的基本权利义务；反映了各种政治力量的实际对比关系。对宪法的 认识还停留在“治国安邦的总章程、“政治纲领”的层面上，宪法的法律性未得到普遍 的认同。正是由于这种原则性和政治性，使人们忽视了它的可操作性，往往在实际生活 中求助于其他的部门法，将宪法束之高阁，远离人们的生活，远离法院的审判工作，很 难使宪法得到实际应用，这样的认识有碍于对宪法的诸多问题进行有效的探讨。 其实，宪法之所以成为法，是因为它也具有了法的一切特征，即规范性、普遍适用 性、目的性、权利义务性和可操作性等。宪法应该是一门部门法，是法的组成部分，是 1 北京大学哲学系外国哲学史教研室土编十八世纪法国哲学 m 商务出版社1 9 6 3 3 9 2 张干帆宪法学r m 法律出版社2 0 0 4 1 2 3 张千帆宪法学导论 m 法律出版社2 0 0 4 1 1 江南大学硕十学位论文 整个法律体系中的“母法 。只是它的调整对象比较特殊，即调整公民权利和国家权力 的基本关系。宪法是一部保障权利的法，它的独特任务就是将法律义务保持在公民基本 权利所允许的范围之内。一般法律强调社会秩序和多数人的利益，宪法则还要保障少数 人甚至是个别人的权利，因为它是一部保障每个人权利的“社会契约”，把关注与保护 的重心转移到个体的权利，这与罗尔斯的“正义契约论所强调的社会公正如出一辙。 “随着现代法治社会的发展，特别是人权保障的需要，宪法的调整范围已大为扩展，已 适用于调整私法的关系，能直接援引以解决私人之间的争议，公民权利很多都是私权领 域的事。川现代社会所提出“依法治国”不如“依宪治国”更为恰当，将法治中的“法” 上升到宪法，法治就自然而然上升到了宪政的高度。 宪政是一种使政治运作法律化的理念或理想状态，它是基于建立在民主和法治基础 上的宪法和宪法理念而形成的政治秩序和形态，要求政府所有权力的行使都被纳入到宪 法的轨道并受宪法的制约。如果说人治是一种不文明的政治的话，那么宪政就是一种文 明的政治，是民主之上的善良之治。李步云教授认为：“宪政是国家依据一部充分体现 现代文明的宪法进行治理，以充分实现最广泛的人权为目的的一种政治制度。根据这一 定义，宪政这一概念，包含三个基本要素，即：民主、法治、人权。民主是宪政的基础， 法治是它的重要条件，人权保障则是宪政的目的。”盟1 著名的宪法学家张友渔在宪法 与宪政一文中说：“所谓宪政就是拿宪法规定的国家体制，政权组织以及政府和人民 相互之间权利义务关系而使政府和人民都在这些规定之下，享受虑享受的权利，负担应 负担的义务，无论谁都不许违反和超越这些规定而自由行动的这样一种政治形态。”3 结 合学者们对宪政的阐述，可以给宪政做如下的界定：宪政就是依据宪法来治理国家的民 主政治，是依据宪法来安排和行使权力的民主，它不是宪法与政治的简单相加，它由一 系列规范政治权力运作、保障公民权利的程序、规则和制度组成，其本质是对政治权力 的限制和对公民基本权利的保障。或者说，宪政是指由一个能够付诸实施的宪法确立的， 以民主为基础，以法治为手段，以保障人权为目的的政治形态或政治过程。在宪政的社 会罩，国家权力只能在人民授权范围内，根据宪法规定的方式和程序行使，不得超越宪 法授权的范围，不得违反宪法规定的方式和程序行使权力，从根本上确保人民对国家权 力的最终制约。宪政是宪法的生命，是动态的宪法。简单的说，宪法与宪政的关系就和 法律与法治的关系一样，认真地对待法律，使之真正成为约束公民行为的规则，社会就 实现了法治；认真地对待宪法，把宪法真正作为法，并控制所有的政府权力，国家就实 现了宪政。宪政的精神实质，立宪的要义宗旨就在于保障人民行使当家作主的权利。实 行宪政，需要有一部好的宪法作为合法依据和武器；而实现宪政则是宪法制度和实行的 灵魂、方向、目的与支柱。 凡是用以民主和法治为基础的宪法形式去建构政治体系，宪法在现实政治生活中才 能够发挥其控制公共权力、保护公民权利的功能，政治权力在宪法范围内有序的运行也 就形成了宪政秩序，这种秩序是以宪法至上和法律权威高于个人权威为基点的。但是宪 1 蔡定剑关于什么是宪法 j 中外法学2 0 0 2 ( 1 ) 2 法苑精萃编辑委员会主编中国宪法学精萃 m 机械工业出版社2 0 0 2 5 6 3 张庆福宪政论丛 m 法律出版社1 9 9 9 9 7 6 第一章违宪审查制度的基本理论 法与宪政之间并不存在必然的对应关系，有宪法并不一定会形成宪政。这种非正常状态 可能来源于宪法本身不符合宪政的基本精神，也有可能来源于宪法根本就没有得到实 施。有些国家虽然制定了宪法，但宪法并不确认法律高于个人权威，而是确认统治者的 至上地位，宪法成为人治模式下的法律统治方式。有些国家的宪法虽然确立了某些民主 原则，承认宪法的最高法律地位，但国家权力的运行并不受宪法的约束，形成国家权力 的宪法外运作，宪法的确定只有形式上的意义，而对政治生活和社会生活的民主化无法 产生实际影响，这些情况下的宪政秩序就很难形成。要确保宪法真正得到实施以及宪政 秩序得以实现，它从总体上配置法权并从根本上规范其运用行为的功能才能得到实现， 而宪法真正得到实施就得有一些不可或缺的条件做保障，其中最重要或最基本的就是得 建立行之有效的违宪审查制度，否则违宪的行为就会导致宪法权威的殆尽，从而不能实 现真正意义上的宪政秩序。 二与违宪审查制度相关的概念 ( 一) 违宪审查与宪法监督 诚如一位学者所言：在我国宪法学界，关于宪法监督的概念，并无一致的看法，“而 且往往与宪法保障、宪法诉讼、违宪审查、司法审查、宪法解释等概念交替使用，使得 宪法监督的内涵与外延混乱不堪。 违宪审查与宪法监督并不是一个概念，后者的概念大于前者。宪法监督应该理解为 为了保证宪法实施所采取的各种办法、手段、措施和制度，而违宪审查是保证宪法实施 的一种具体的手段。代表性主张有：“广义的宪法监督是对有关宪法的活动实行全面的 监督，从监督的主体来说，除了宪法监督的专职机关以外，还包括其他国家机关、政党、 人民团体、群众组织，以及公民。从宪法监督的对象看，既包括国家机关的立法活动、 行政活动、司法活动，也包括公民个人的活动以及公民的组织如政党、人民团体、群众 组织等的活动。狭义的宪法监督一般是指由国家专门行使宪法监督权的机关实行的监 督，在监督的对象上偏重于对国家立法机关的立法活动和行政机关的行政活动所实施的 监督。 瞳1 从主体上看，任何政党、任何组织、任何个人都负有监督宪法实施的义务， 也都有权监督宪法的实施，都可以对违宪的立法或者行为发表自己的意见，提出批评。 从形式上看，对违宪的立法和行为人们可以通过舆论批评，可以通过各种各样的抗议行 动来表示反对。按照广义的宪法监督概念来理解，并非所有的宪法监督行为都具有法律 意义，而是那些违宪审查机关的审查结论才能具有一定的法律意义，因为一旦认定某项 立法或者行为违宪，那么就会导致该项立法或者行为被撤销的法律后果。 与违宪审查制度相比较，宪法监督具有以下几个特点：首先，宪法监督比违宪审查 的范围宽，宪法监督的主体和对象具有多样性。就主体而言，我国的宪法第5 条明 确规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企事业组 织，都必须以宪法为根本的活动准则，并负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。” 1 李忠宪法监督论 m 社会科学文献出版社1 9 9 9 1 2 陈云生民主宪政新潮 m 人民出版社1 9 8 8 7 7 江南大学硕士学位论文 就调整对象而言，宪法监督的对象应该是一切违宪的行为，既包括权力机关对立法机关 的立法行为的监督，如我国作为最高国家权力机关的全国人民代表大会审查作为国家立 法机关的全国人民代表大会的立法；也包括国家元首对议会立法的监督，如美国总统对 议会立法行使否决权；还包括议会对政府宪法行为的监督，如议会对政府进行委托立法 时对该委托立法的监督；甚至包括政府对政党的监督以及违宪审查机关的违宪审查活 动。其次，违宪审查制度是一种很明确的审查，有审查义务的机关如果不审查就是失职， 审查是一项比较具体的制度；而宪法监督则相对模糊，监督本身并没有提供特定的方式 方法，监督也可以有多种方式，比如说审查就足一种方式，除此之外还可以有检查工作、 质询、特别调查、听取工作报告等多种方式。应当说，违宪审查制度是宪法监督的一种 重要形式，但不是全部的形式。如果将违宪审查等同于宪法监督，无异于人为地扩大了 违宪审查的外延。 ( 二) 违宪审查与司法审查 司法审查“是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对 违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人或者其他组织合法权益造成的 损害给予相应补救的法律制度。 它的建立是法治制度发展和完善的体现，更是防j ： 国家机关滥用权力，保障公民权利自由得以实现的一项重要的法律制度。在我国，有些 学者将违宪审查与司法审查等同起来，认为违宪审查就是国家通过司法机关和司法程序 来审查和裁决立法和行政活动是否违宪的一种基本制度。其实违宪审查与司法审查虽然 都是为了防止权力腐败而对特定权力行使结果进行的一种审查监督制度，但两者是有区 别的，不能将其混为一谈。 将违宪审查与司法审查等同的观点的错误在于：首先，将违宪审查的主体局限于司 法机关。司法审查的主体是司法机关，审查的程序是司法程序，从这个角度看，司法审 查只是违宪审查的一种。比如说法国的违宪审查制度，其违宪审查机关是宪法委员会， 而非司法机关，而且在审查时有一套自己的审查程序，完全不依照司法程序。其次，将 违宪审查制度的审查对象人为地扩大。司法审查包括两个方面，即一种是指普通法院或 行政法院通过审理行政诉讼案件，对行政机关行政行为的合法性以及合宪性进行审查； 另一种指的是对立法机关制定的法律是否符合宪法进行审查。很显然，前一种对行政行 为的合法性审查己由行政法加以规范和调整，并不包括在违宪审查的范围内。 因此，违宪审查与司法审查既有相互交叉的部分，又有各自独立的部分，交叉之处 在于既是司法的、又是违宪的审查，即由司法机关进行的违宪审查，比如说美国的违宪 审查制度。我国在1 9 8 9 年颁布行政诉讼法后，就建立和实行了前一种意义上的司 法审查，而后一种意义上的司法审查，在我国至今还没有实行和建立。 ( 三) 违宪审查与宪法诉讼 宪法诉讼指的就是解决宪法争议的一种诉讼形态，即依据宪法的最高价值，由特定 机关审查法律的违宪与否，使违宪的法律或者行为失去效力的一种制度。通俗的讲也就 1 莫纪宏宪政新论 m 中国方正出版社1 9 9 7 1 8 5 第一章违宪审杏制度的基本理论 是公民认为国家机关制定的某项法律或者发布的具有普遍约束力的命令违反宪法，侵