（法学专业论文）我国对外资实行国民待遇问题探析.pdf

a b s t r a c t t h ep r i n c i p a lo fn a t i o n a lt r e a t m e n ti sn o to n l yat r a d i t i o n a li s s u eo fi n t e r n a t i o n a l e c o n o m i cl a wb u ta ni m p o r t a n tl e g a l s y s t e ma sw e l l a f t e rt h es e c o n dw o r l dw a r , n a t i o n a lt r e a t m e n th a sb e e ni n t r o d u c e di nt h ef i e l do fi n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n ta n dh a s b e c o m ea k e yp r i n c i p a lo fi n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n tl a w n o w a d a y s ，b i l a t e r a lt r e a t i e sa n dm u l t i l a t e r a lc o n v e n t i o n sh a v eg r a d u a l l ya d o p t e d n a t i o n a lt r e a t m e n ti nt h es t a g eo fa d m i s s i o no ff o r e i g ni n v e s t m e n t ，w h i c hi sab a s i c t r e n di nt h em o d e mt i m e b e s i d e s ，c u r r e n ti n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n tl a wc o u l dn ol o n g e r m e e tt h er e q u i r e m e n to fi n t e r n a t i o n a lt r a d eb e c a u s eo fi t sl i m i t a t i o n s b a s e do nt h e f u n d a m e n t a lt h e o r yo fn a t i o n a lt r e a t m e n t ，t h i st h e s i sw i l lf o c u so ns t r u c t u r i n ga n a l l 。s i d e da n dc o n s t r u c t i v ei n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n tl e g a lf r a m e i nt h em e a nt i m e ，t h i s t h e s i sw i l la l s o e x p l o r ea n ds t u d yr e l a t e di s s u e so fn a t i o n a lt r e a t m e n tu n d e rt h e b a c k g r o u n dt h a tc h i n ah a se n t e r e dan e ws t a g eo fd e v e l o p m e n ta f t e rb e c o m i n ga m e m b e ro fw t o k e y w o r d s ：n a t i o n a lt r e a t m e n t ；i n t e m a t i o n a li n v e s t m e n t ；a d m i s s i o no ff o r e i g n 1 i 目录 目录 中文摘要i a b s t r a c t i i 绪论1 第一章国民待遇原则概述4 第一节国民待遇原则的历史演进4 第二节国民待遇原则的含义6 一、国民待遇原则的定义6 二、国民待遇原则的特点6 第三节国民待遇原则在国际经济交往中的重要意义和作用7 一、国民待遇原则直接影响东道国的投资环境7 二、国民待遇原则具有协调各国国内法的作用8 三、国民待遇原则和投资自由化相互推动8 本章小结：8 第二章国际投资中的国民待遇原则9 第一节国民待遇原则的适用对象与适用范围9 一、国民待遇原则的适用对象9 二、国民待遇原则的适用范围1o 第二节各国外资法中关于国民待遇原则之规定1 3 一、发展中国家外资立法中的国民待遇原则1 3 二、发达国家外资立法中的国民待遇原则1 4 第三节w t o 框架内与国际投资有关的多边协定1 5 一、与贸易有关的投资措施协议的规定1 5 二、服务贸易总协定的规定17 三、与贸易有关的知识产权协议的规定1 8 t t t 黑龙江大学硕士学位论文 本章小结1 9 第三章我国有关外资国民待遇存在的法律问题”2 1 第一节我国对外资实行国民待遇的实践2 l 一、入世议定书的相关承诺2 1 二、国内立法中的国民待遇原则2 2 三、我国在外资准入阶段实行国民待遇原则的实践2 3 第二节我国对外资实行国民待遇的问题2 5 一、国内外资立法体系与w t o 国民待遇规则不够协调”2 5 二、次国民待遇与超国民待遇依然存在2 5 三、未能把握好投资自由化和维护国家经济主权之间的平衡点2 6 四、外资审批制度的问题2 7 本章小结2 8 第四章我国对外资实行国民待遇的完善”2 9 第一节建立新型的外资立法2 9 一、对规制国内企业的法律进行清理2 9 二、消除次国民待遇和超国民待遇2 9 三、循序渐进完善外资法律制度2 9 四、积极参与相关国际立法实践3 0 第二节平衡把握投资自由化和国家经济主权3 0 一、深刻理解国民待遇的规则及其内涵3 0 二、确保国家经济主权的适当充分行使3 0 第三节改进外资审批制度3 1 一、采用有选择的审批模式3 1 二、逐步减少对外资的审批”3 1 三、增加审批制度的透明度3 2 第四节充分发挥w t o 法律框架的既有优势3 2 一、积极参与多边投资法律框架的构建3 2 t v 目录 二、适用“共同但有区别原则 保护本国利益3 3 本章小结3 3 结语3 4 参考文献3 5 致谢3 7 独创性声明3 8 绪论 绪论 一、选题背景与意义 国民待遇原则是以人人平等的自由意识和国家属地优越权为法理基础而产生 的一项历史悠久的国际法原则。国民待遇原则最初只涉及到外国人的民商事权利， 之后其影响力随着经济全球化的深入发展逐步扩大到整个国际经贸领域。2 0 世纪 后半叶，国民待遇原则业已成为国际投资的重要原则。 改革开放以来，特别是在本世纪初加入世界贸易组织( w t o ) 之后的十年时 间里，我国以前所未有的程度参与到世界范围内的经贸往来中。在实践领域，我 们对国民待遇原则的理解还远远不够深刻，一些理论认识误区和操作经验不足导 致我们不能很好地维护自身的合法权益。对国民待遇原则在国际投资领域，特别 是外资准入阶段的适用等问题，我们还需要进一步研究与探讨。 二、文献综述 近年来，关于国民待遇原则在世界范围内的历史沿革、关于我国作为资本输 入国在利用外资领域实行国民待遇问题，专家学者进行了大量的研究，取得了显 著的成果。这些研究是多角度的，有的侧重于发掘国民待遇原则的历史渊源、有 的侧重于探讨对外经济政策、有的侧重于研究外资立法框架，既对近年来的我国 利用外资的实践进行了经验总结，又对未来的制度完善提出了展望和建议。在众 多的专著、论文中，作者普遍关注了现阶段我国对外资实行国民待遇实践中的一 些不足，例如国民待遇适用主体的争议，外资准入阶段国民待遇问题的认识误区， 对外资的非国民待遇，外资审批制度存在的问题，关于国民待遇的国内立法与相 关国际条约不甚匹配，等等。针对这些不足提出可行性的解决方案，也是本文关 注的焦点。 姚梅镇教授的专著国际投资法中提到，外国人在所在国所取得的一切权 黑龙江大学硕士学1 立论文 利，“是根据所在国的法律所赋予，而不是直接依据国际法所产生的。这种论 点也就是国内标准主义。另外，还提到国民待遇主要是指不允许对外国人实行差 别和歧视待遇而言，并不意味着内、外国人在政治、经济社会等各个方面，各个 具体问题上，都画等号。又以各国在国防，通信等领域限制外国人投资的现实为 例，证明内外有别情况的广泛存在，并在国际法上得到公认的现状。 朱揽叶主编的国际经济法学中提到，发展中国家对待外国投资者的待遇 标准问题，由于经济处在发展和调整之中，各个重要产业部门尚未形成规模，对 外资带来的竞争威胁有较大顾虑，并缺乏利用、管理外资的经验和有效机制，“外 资法还呈现多变、不稳定和立法过程不透明的特点。而这样的特点其实也体现 了许多发展中国家在国民待遇相关法律制度上的不完善，从而不利于在经济建设 中充分吸引和利用外资。 余劲松主编的国际投资法介绍了国民待遇的上位概念公平公正待遇。 作者认为，把公平公正待遇理解为给予外国投资者及其投资以无差别的待遇，例 如国民待遇或最惠国待遇，反映了其真实含义，因为公平公正待遇规范的基本成 分是无差别待遇。作者以一些双边投资条约为例介绍了国民待遇条款与最惠国待 遇条款结合使用的常态，并提出了公平公正待遇在国际学说和国际实践上的分歧 焦点，即它是否应包括传统的所谓最低国际标准。在阐述国民待遇的适用范围问 题时，作者指出了，如果国民待遇适用于投资领域，往往比最惠国待遇更胜一筹。 关于国民待遇在外资准入阶段的适用，作者介绍了发展中国家渐进式外资准入自 由化所采取的有限的准入前国民待遇，并通过解读“否定式清单”( n e g a t i v el i s t ) 等机制介绍日韩、美国采纳全面的准入前国民待遇的实践。 辛柏春教授的专著国际投资法研究谈及外国投资者的待遇问题，以我国 涉外投资法的变迁为切入点，阐述了我国作为发展中国家对国民待遇从否定到逐 步肯定的过程。作者认为，解决我国利用外资中存在的问题的一个必须的步骤就 是给予外国投资以国民待遇，并且指出两个主要努力方向：第一是逐步减少并最 。姚梅镇国际投资法【m 】武汉大学出版社2 0 1 1 年第2 8 2 页 。朱揽叶国际经济法学f m 】北京大学出版社2 0 0 5 年第2 3 0 页 绪论 终取消对外资的限制性规定；第二是逐步通过投资环境整体质量的提高来取代现 行的给予外资的各种优惠待遇。 三、本文研究的主要内容 本文正文由四大部分组成。第一章“国民待遇原则概述 追根溯源，介绍国 民待遇原则的产生和发展过程；阐述国民待遇原则的含义；分析国民待遇原则在 国际经济交往中的重要意义和作用。第二章“国际投资中的国民待遇原则 以国 民待遇原则适用对象和适用范围的讨论为铺垫，以各国外资法和w t o 框架内与国 际投资有关的多边协定中关于国民待遇原则之规定为切入点，阐述了国民待遇原 则在国际投资实践中适用的演变过程和一般趋势。第三章“我国有关外资国民待 遇存在的法律问题”以我国对外资实行国民待遇的实践为背景，具体分析我国在 实体法和程序法、在民商法和外资管理法、在外资准入和外资经营的法律等各方 面的基本状况，提出了我国有关外资国民待遇理论认识上的不足和立法、实践上 的缺陷。第四章“我国有关外资国民待遇的法律完善”根据w t o 相关协定规定， 借鉴各国外资法的具体做法，并结合我国外资存在的问题，通过分析论证，阐述 了作者的一些方法和建议。 参见辛柏春国际投资法研究。l m 黑龙江人民出版社2 0 0 6 年。第2 2 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 第一章国民待遇原则概述 第一节国民待遇原则的历史演进 国民待遇原则是历史的产物，是国际经贸往来进程发展的必然结果，其产生 和发展状况与政治、经济、文化等方面密不可分。在人类社会进入资本主义阶段 以前，由于生产力的不发达状况，世界各国大多处在自给自足的封闭状态。与此 相对应的是，国家对待外国人普遍采取歧视的态度，国民待遇无从谈起。随着经 济的发展和社会的进步，国际间的商贸活动逐渐增加并形成规模。国民待遇首先 作为国际贸易的原则进入国际经济法范畴。在中世纪的欧洲，一些城市之间签订 了以贸易为主要规制方向的条约，其中所包含的相关内容即形成了国民待遇原则 的雏形。从此，在欧洲的贸易和航运等方面，国民待遇原则开始被广泛应用。例 如，荷兰和瑞典于1 6 5 6 年签订了艾尔宾条约，其中规定，两国的国民在纳税和其 他费用上享有平等的待遇，一方提高本国税收和费用的前提是不给对方国民增加 更重的负担。1 8 0 4 年的法国民法典在国民待遇原则的发展进程中具有划时代 的意义，因为这是第一个确立国民待遇原则的国内法立法例。该法典第一卷第一 编第十一条规定，“外国人在法国享有与其本国根据条约给予法国人的同样的民 事权利 。由于法国民法典有着巨大的影响力，瑞典、挪威、奥地利、卢森 堡、希腊、西班牙、葡萄牙、意大利等国的民法典也加入了有关国民待遇的规定， 使之成为国际法的一个公认准则。 国民待遇原则最初只在民商事领域适用，但随着科技的进步、生产的扩大和 分工的细化，现代国际问的民商事法律关系日趋复杂化，这也日渐丰富了国民待 遇原则的内涵和适用范围。国民待遇逐步成为国际上关于外国人待遇的最重要的 制度之一。国民待遇原则的影响力进入到国际经贸领域，体现在国际条约中国民 待遇原则的重要地位。第二次世界大战之后，各国迫切地要求发展经济，恢复战 争创伤，形成了涉及关税与贸易的临时性协定关税与贸易总协定( 以下简称 李浩培、吴传颐、孙明岗译法国民法典【m 】商务印书馆1 9 7 9 年第2 页 第一章国民待遇原则概述 g a t t ) ，规定了缔约方在征收国内税及其他费用，以及货物贸易方面所适用的 法律法规，应该对进口产品一视同仁，不得实行歧视的待遇。在国民待遇原则的 适用对象上，g a t t 取得了重大的突破，是改变了过去以人或者物为适用对象的 局面，而是明确规定以“产品”为适用对象：二是界定了国内税费和国内管理措 施为国民待遇原则的适用对象，约束了政府制定和实施外贸政策的权力。但是， g a t t 也存在着许多不足。比如，没有条款的解释机构；没有专家组裁决的强制执 行机构；“祖父条款 的存在使g a t t 的效力大打折扣，不能充分贯彻落实国民 待遇原则。后来，缔约各方经过八轮的多边贸易谈判，世界贸易组织( 以下简称 w t o ) 于1 9 9 5 年1 月1 日正式成立。 w t o 作为永久性的正式国际组织，与g a t t 大不相同。w t o 由一系列的法 律文本构建而成，其决议对各成员国有普遍的法律约束力。在w t o 阶段，国民待 遇原则发生了重大转变。首先，国民待遇原则的适用范围进一步涵盖了服务贸易、 知识产权和国际投资等领域，国民待遇原则在不同的领域还体现出不同的内涵； 其次，经过多年贸易争端解决的经验积累，w t o 专门成立了争端解决机构( d s b ) ， 该机构负责对各项条款和概念进行相关解释，比如“同类产品”、“直接竞争或 替代产品”、“例外”等。这就使得各个成员国逐步理解和把握国民待遇原则， 并促进其在成员国乃至世界范围内的广泛应用；最后，w t o 设立了争端解决机制 ( d s u ) ，使得成员国严格执行国民待遇原则，“反向一致”和“交叉报复”制 度又赋予了专家组以更大的权威，提高了解决争端的效率。有些专家把g a t t 下 的国民待遇原则比喻为“没有牙齿的软法”，而w t o 下的国民待遇原则则是具 有强制执行力的硬法。 当时，美国国会认为，g a t t 的母体哈瓦那宪章不符合美国的利益，因此未予批准。这致使国际贸易组织 未能成立。g a t t l 9 4 7 这个临时协定的参与方不能成为“成员”，而只能成为“缔约方”。 该条款源自于美国，是指美国等八国在适用g a t t l 9 4 7 时的一项约定：一旦该协定与本国法相冲突，将优 先适用本国法。 王贵国国际贸易组织法i m i 法律出版社2 0 0 3 年第6 8 页 黑龙江大学硕士学位论文 第二节国民待遇原则的含义 一、国民待遇原则的定义 国民待遇原则最早只涉及到民商事领域，后来逐步渗入到政治、经济等各个 领域。国民待遇原则在国际公法、国际私法和国际经济法的视域下各有其定义。 从国际经济法的角度来看，国民待遇原则是指“一国在经济活动和民事权利方面 给予其境内外国国民不低于给予本国国民享受的待遇。 在现有的w t o 法律框架下，国民待遇原则在不同的经贸领域有着不同的规 定。第一，在货物贸易中，成员国的产品穿越国境时，进口方不能直接地或间接 地对该产品征收高于本国同类产品的国内税和费用，以及在适用国内的规章方面 实行差别待遇；第二，在服务贸易中，按照成员国的具体承诺，成员国只对具体 承诺减让表中的部门，按照列明的条件和资格，给予其他成员国的服务和服务者 不低于其给予本国的同类服务和服务者的待遇；第三，在知识产权领域中，各个 成员国在给其他成员国的知识产权所有者和持有者的待遇不能低于其给本国的待 遇，除非在相关的公约中存在例外之规定。 由此可见，我们可以将。w t o 体制下的国民待遇原则简单的定义为，“各个成 员国在对其他成员国的产品、服务或服务提供者以及知识产权所有者和持有者所 提供的待遇，应不低于本国同类产品、服务或服务提供者以及知识产权所有者和 持有者所享有的待遇原则 ”。 二、国民待遇原则的特点 ( 一) 国民待遇以互惠和对等为其一般原则 最早出现的国民待遇是无条件的国民待遇，是给予外国人和本国人相同的权 利和义务。后来，随着国际交往的需要，互惠的国民待遇步入历史舞台，它是指 王传丽国际贸易法【m 】法律出版社2 0 0 4 年第6 4 2 页 圆樊奕君w t o 法律体系下的国民待遇原则研究 d 】烟台大学2 0 0 9 年第6 页 赵维田最惠国与多边贸易体制i m i 中国社会科学出版社1 9 9 6 年第4 3 页 第一章国民待遇原则概述 内国对外国人给予国民待遇，是要以外国人的所属国在同领域给予内国的国民以 同等的权利为条件。以互惠和对等为原则的国民待遇制度，其主要目的是争取让 本国人享受到东道国的国民待遇，这也符合了各国实现国家利益之需要。 ( 二) 国民待遇原则的适用一般具有一定的范围 国民待遇原则旨在确立内、外国人的同等权利，而不是同样的权利。各个国 家在立法上规定国民待遇原则时都会进行一些限制。一方面，国民待遇原则适用 限定在特定范围内，各国根据自己的裁量权来立法规定某些外国人不能享受国民 待遇的领域；另一方面，即使一国在某领域给予外国人国民待遇，该国根据本国 经济利益、公序良俗的需要，仍然可以规定若干的例外。 ( 三) 国民待遇原则呈现出全球化趋势 众多领域内的双边和多边条约已经将国民待遇原则纳入其中。国民待遇原则 在国际经济关系中的适用，最突出和引人注目的是g a t t l 9 9 4 的规定。由于国际 条约的巨大影响，国民待遇原则又有了进一步的发展。例如，在双边投资协定中， 国民待遇原则的适用拓展到投资人在东道国的投资资产及活动。国民待遇原则的 适用范围逐步扩大，并且日趋地多边化、自动化和国际化。 第三节国民待遇原则在国际经济交往中的重要意义和作用 一、国民待遇原则直接影响东道国的投资环境 如前所述，国民待遇原则要求东道国给予外国投资和外国投资者不低于其本 国国民所享受的待遇。对外资实行较为全面国民待遇的直接结果是，内资和外资 得在相对平等的环境里公平竞争。而这种公平竞争在国家属地优越权处于绝对统 治地位，国民待遇原则尚未出现的年代，是不可想象的。随着相关法律制度的完 善和内资、外资平等的观念深入人心，各种显露在外的以及潜在的歧视现象都会 逐渐减少。这就提高了外国投资者的积极性，有利于东道国吸引外资投入到本国 的经济建设中来，并且对外资的流向进行适当的引导。 。张庆麟国际投资法问题专论叫】武汉大学出版社2 0 0 7 年第2 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 二、国民待遇原则具有协调各国国内法的作用 上个世纪末叶以来，国际投资法律制度的发展极大推动了国民待遇原则的实 现，使其对各国国内法律和规范产生重大的影响。“在新的法律环境下，国民待 遇原则已从原来的形式要求发展到实质要求。”这可从知识产权的保护规范得到 证实。根据巴黎保护工业产权条约( 简称“巴黎公约”) ，一缔约国的国民在其 他缔约国就工业产权的保护享有与当地国民同等的待遇。并且，任何缔约国的法 律之更改，新法律之通过，同样适用于国民待遇。鉴于巴黎公约属开放型，其生 效后不断有国家加入，各缔约国实体法的制定和修改进一步加强了国民待遇原则 的适用。巴黎公约对国民待遇原则采取普遍适用的方式，缔约国通过任何新的法 律或对原有的法律进行修订均会对外国国民有直接影响。 三、国民待遇原则和投资自由化相互推动 对外资实行国民待遇是当代国际投资领域的一般趋势。随着越来越多的东道 国以立法形式确立明晰且具有可操作性的国民待遇原则，国际投资的壁垒将会越 来越少并逐渐趋近于消亡。资本等要素愈加自由的跨境流动标示着全球市场在更 大范围内发挥其在资源配置中的基础性作用，促进世界经济的繁荣发展。而这种 发展的成果又反过来推动各国在更大范围和更大程度上实行国民待遇，推动投资 自由化的进程。 本章小结 国民待遇原则是历史的产物，与人类经济社会发展的程度密不可分。国民待 遇原则发端于国际货物贸易，有着深刻的人文和法理内涵。随着时间的推移，国 民待遇原则在更大的领域发挥着越来越重要的作用，业已成为国际经济法的重要 原则。 王贵国国际投资法 m i 北京大学出版社2 0 0 1 年第1 7 3 页 第二章国际投资中的国民待遇原则 第二章国际投资中的国民待遇原则 国际投资涉及东道国国内法和经济制度的各个方面。作为国际投资法主要原 则之一的国民待遇对东道国国内法的制定与执行、司法制度的设立、司法原则和 标准、司法与行政机关的关系等都有直接影响。可以说国际社会通过国民待遇原 则涉入了许多传统上属于主权国家管辖的内部事务。一方面因为国际投资法的国 民待遇原则涉及投资东道国广泛的经济和法律等属于上层建筑领域的问题，另一 方面因为国民待遇作为国际投资法的原则历史尚短，世界各国尚未就国民待遇原 则的内涵和外延达成一致意见。因此，整体而言，作为国际投资法的原则，国民 待遇还主要是条约规范，而非习惯国际法的一部分。 第一节国民待遇原则的适用对象与适用范围 一、国民待遇原则的适用对象 关于有资格享有东道国所提供的国民待遇的对象，相关的国际条约和各国的 外资立法都将其界定为“依据东道国法律在东道国从事投资经营活动的外国人及 其在东道国所从事的经东道国允许的投资经营活动 。 如果外国投资者是自然人，那么只要该投资者在投资期间，依据东道国国籍 法未取得东道国国籍，都是适格的投资者。如果外国投资者是法人或其他经济组 织，情况就较为复杂。在国际投资法的实践中，成立地标准、住所地标准和两者 复合标准使用较为普遍。这些规定主要由双边的投资保护协定中明确。另外，出 于保护本国公民利益之考量，实际控制标准在实践中也逐步得到广泛应用。多 边投资担保机构公约第1 3 条第3 款规定，其投资资产来源于东道国境外的东道 国的自然人、法人经与东道国联合申请，机构董事会特别多数通过，可将该类人 作为非东道国国民看待，成为机构的合格投资者。解决国家和他国国民间投资 争端公约第2 5 条第2 款第2 项规定，对于受外国因素控制的具有争端一方缔约 梁丁论国际投资中的国民待遇问题【j 】法制与社会2 0 0 9 年5 月( 上) 第1 4 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 国国籍的任何法人，双方同意为了本公约的目的，应看作是另一缔约国国民。此 时，本国公司由于具有“外控”因素，会被视同外国投资者，也就可以享受国民 待遇。另外，在实践中，一些发展中国家出于吸引外资的需要，在制度上鼓励其 海外侨民回国投资，将这类内国人视同外国投资者给予法律保护和国民待遇。例 如，我国法律规定，港澳台地区的公民和侨居海外的中国国民，无论自然人、法 人，还是其他非法人经济组织，只要来大陆投资，都可以享受外国投资者的相关 待遇。 国民待遇原则的初衷是确立“人”的待遇，但人在社会关系和社会活动中并 不是孤立的个体。因此，随着国际交往的发展，众多的国际投资条约确立了“投 资”和“与投资有关的活动 为国民待遇原则的适用对象。除了外国人本身被东 道国给予国民待遇，该外国人的投资活动及相关资产同样被给予国民待遇。一般 而言，下列投资活动和投资资产可以享受到国民待遇：第一，有关于投资的资产， 也就是符合东道国法律的，外国投资者在东道国投入的相关财产，既包括动产、 不动产，又包括抵押权等物权，还包括股票等其他形式；第二，一些与投资有关 的活动，主要包括外国投资者实施的，符合东道国法律的“组织、控制、维护和 处置公司、分支机构等其他设施，制定、履行和执行合同等。 根据国家主权原则，东道国对外国投资者的投资活动和资产是否给予国民待 遇是其主权事项，国家不承担任何义务，除非条约有所规定。东道国在这一方面 的选择主要是基于经济发展水平和经济体制的考量。当代国际社会的普遍共识是， 只要不危害东道国主权和东道国经济利益，东道国是愿意给予国民待遇的。 二、国民待遇原则的适用范围 在国际投资领域，国民待遇制度实现了外国投资者在东道国实施投资行为过 程中的非歧视性和可预见性。国际投资领域的国民待遇制度主要涉及两个阶段， 即外资准入阶段和外资营运阶段，后者还包括投资的最后清理。外资准入阶段是 张庆麟国际投资法问题专论【m 】武汉大学出版社2 0 0 7 年第1 2 页 周忠海国际法学述评【m 】法律出版社2 0 0 1 年第7 5 7 页 第二章国际投资中的国民待遇原则 指东道国允许外国投资者将资本投入到本国的生产经营中，并取得控制权的跨国 直接投资行为的建立阶段；外资营运阶段是指外国投资者设立符合东道国法律的 外资企业后的经营活动。这两个阶段的界线是外国直接投资实体的的设立。 ( 一) 外资准入阶段的国民待遇原则 在当代的国际投资领域实践中，东道国普遍鼓励外国投资者在其国内的投资， 但是也同时在一定程度上限制外资企业的设立范围和条件。世界各国在有关国际 投资的国内立法中，关于外资的准入方面，特别是在外资企业的设立范围上，从 来都没有实行过完全的国民待遇。许多国家都有一个“否定式清单 ( n e g a t i v el i s t ) ， 以便将属于国民待遇原则典型例外的关系到国家基本安全、国家经济命脉的关键 部门牢牢控制在本国的国民手中，排除外资的进入。 世界各国基于公共利益等考量，在外资准入阶段一般都采取一些限制措施。 全球的经济发展要求发挥市场在资源配置中的基础性作用，但市场绝非万能。因 此，在市场控制不及的领域，政府应当采取适当的宏观干预措施。对于此类调控 行为，国际法实践上一般都持肯定的态度。在外资的市场准入方面，这体现为国 民待遇适用范围的合理限定，在国家不承担条约义务的前提下，允许国民待遇存 在一定的例外情形。但是，由于政治、经济、文化背景的差异，各国对于何为“合 理”的理解不尽相同。即使国际社会在国民待遇的问题上达成了一定的共识，国 际法在这方面也没有统一的规定。 关于外资准入阶段的限制条件，发展中国家往往要求外国投资者作出某些允 诺，或者承担特定义务。这些限制条件主要包括：第一，对外资所进入的经济领 域的限制；第二，对外资企业的设立、增资扩股以及收购兼并本国企业的限制； 第三，对外资企业利润的汇出实施限制；第四，对外资企业高级管理人员的国籍 要求；第五，对外资企业产品内销比例的限制等。发达国家为了本国投资者在海 外的利益，往往要求发展中国家逐渐减少甚至取消限制条件；发展中国家由于经 济发展水平的不同，一般认为这些限制条件是国民待遇原则的合理例外，并且认 曾华群我国对外资实行国民待遇原则的法律实践田厦门大学学报2 0 0 1 年第4 期第7 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 为这些限常i j 条件关乎其外资政策所希望达到的效果之实现，进而关系到国家经济 的快速稳定发展。 ( 二) 外资营运阶段的国民待遇原则 目前，世界各国普遍接受对外资在其营运阶段实行国民待遇。当然，一些发 展中国家基于保护民族工业等考量，在外资营运阶段对设立了一定的限制，以期 使外资的营运有利于东道国，排除引进外资可能带来的消极影响。 外资营运阶段实行国民待遇原则问题比较突出的是计划经济体制国家。由于 体制的原因，这些国家在内资、外资营运的待遇上存在差别。大多学者认为，国 家选择采用何种经济体制是国家主权原则的应有之义。只要不是国家有意为之的 针对外国投资者的歧视政策和歧视行为，就不构成对国民待遇原则的违反。联 合国跨国公司行为守则草案中提出，符合东道国宪法和法律的经济制度属于国 民待遇原则的例外。另外，基于权利和义务相对等的原则，即使内国投资者享受 到某些不同于外国投资者的政策，但也可能同时需要承担外国投资者不必承担的 义务。总体而言，国民待遇原则要求资本输入国根据本国实际，遵从市场规律， 在外资营运阶段给予其于内资同等的待遇。 从形式上来看，外资营运阶段的限制与国民待遇原则不甚相符，带有一些歧 视的因素，除非东道国对本国的投资者也设定同样的限制。例如，东道国引进外 资的目的是带动本国出口，扩大市场占有率，推动经济发展，因而对外国投资者 设定履行义务。这样，就加重了外国投资者在运营阶段的成本，从而使内资和外 资不能在平等的环境下竞争。在w t o 的与贸易有关的投资措施协定( 以下简 称t r i m s 协定) 生效之后，这一问题得到了一定程度的解决。对于任何一个w t o 的成员，取消与t r i m s 协定有关的履行要求是其国际义务。 参见吕方论国民待遇原则【d 】河南大学2 0 1 1 年第2 2 页 第二章国际投资中的国民待遇原则 第二节各国外资法中关于国民待遇原则之规定 一、发展中国家外资立法中的国民待遇原则 关于外国投资者待遇的规定，发展中国家通常采纳最惠国待遇、非歧视性待 遇和国民待遇。发展中国家大多十分重视国家主权原则，其外资立法旨在以自力 更生为基础，利用外资为本国的经济发展注入活力。由于所处的发展阶段不同， 各个发展中国家在外资立法中对国民待遇原则的规定也各不相同。 ( 一) 亚洲国家的外资立法 上个世纪6 0 年代末7 0 年代初，亚洲国家的外资立法开始涌现。大多数亚洲 国家外资立法在对外国投资者待遇的规定上相对宽松，但少数亚洲国家对外资实 施严格的限制，在利用外资的态度上并不积极。例如，在全球油气资源最为集中 的中东地区，国家基于维护对稀缺自然资源的控制权和相关产业的重大利益，对 外资实旌严格限制，特别是在外资准入阶段，对内资、外资实施差别待遇。 ( - - ) 非洲国家的外资立法 第二次世界大战以后，非洲国家纷纷获得了民族独立。为了经济发展的需要， 非洲国家也进行了利用外资的相关立法。由于经济落后，资金匮乏，非洲国家都 对外资给予了较为优厚的待遇，以便更好的吸引外资帮助本国发展。进入2 1 世纪 以来，非洲国家随着自身经济发展水平的提高和长期引进利用外资的经验积累， 认识到外资对国家经济发展的益处与弊端，在外资立法上有逐步减少对外资超国 民待遇的趋势，更加注重引进外资的实效和针对性。 ( 三) 拉丁美洲国家的外资立法 最初，拉丁美洲国家的外资立法比较严格，这也与其开放程度相适应。上个 世纪7 0 年代中期以来，拉丁美洲国家逐步放宽对外资的限制，给予外国投资者以 国民待遇。例如，阿根廷外资法就有相关规定，只要外国投资者在本国的投资活 动符合本国宪法和法律，就可以享受本国国民在投资领域基于国内法所享受的待 遇。 黑龙江大学硕士学位论文 二、发达国家外资立法中的国民待遇原则 发达国家对外国的投资采取的政策一般是自由开放，这是由于发达国家的经 济发展水平较高。发达国家之间相互利用外资，并给予外国投资者与本国投资者 同等的待遇。但发达国家对外资待遇的立法也不尽相同，主要有以下三种模式： ( 一) 充分的国民待遇 采取这种模式的典型国家是美国。一直以来，美国都是对外国投资者给予充 分的国民待遇，少有限制，政策宽松。虽然美国在发展过程中意图对外资进行一 定的限制，也通过国内立法规范过外资及其活动，但却从未实施外资审查制度。 外国投资者对其投资只是承担申报的义务，这一点是与美国本国国民同等的。但 是，与许多国家一样，基于国家安全和经济利益的考量，美国也在某些关键领域 对外资进行限制，例如电讯行业和核能领域。近年来，一些跨国并购案例，包括 中国企业在美国并购遇阻的案例充分体现了这种限制。除了美国以外，以英国、 荷兰为代表的欧盟国家在对外资的待遇的立法方面也采取相似的模式。 ( 二) 从充分的国民待遇到适当限制的国民待遇 采取这种模式的典型国家是澳大利亚和加拿大。以加拿大为例，最初加拿大 与美国一样，实施自由开放的政策，对外资给予充分的国民待遇。第二次世界大 战以后，加拿大政府对外资的态度逐渐发生了转变。以1 9 7 3 年加拿大制定外资法 确立外资审查制度为标志，加拿大的外资待遇政策转变为有限制的国民待遇。后 来，由于国际经济形势发生变化，国内的就业需求大幅增加，加拿大重新采取自 由开放的外资政策。新制定的加拿大外国投资法取代了外国投资审查法， 减少了对外资的限制。但是，效力位阶略低的加拿大各联邦立法还是对一些关键 经济部门，比如交通、金融，设立了一些限制。后来，美加自由贸易协定的 生效，标志着加拿大外资政策的开放程度进一步加深。 ( 三) 从限制的国民待遇到充分的国民待遇 采取这种模式的典型国家是日本。无论是第二次世界大战之前还是之后的很 长一段时间，日本一直对外资持保守的态度。后来，日本先后加入了国际货币基 第二章国际投资中的国民待遇原则 金组织和经济合作与发展组织。作为这两个国际组织的成员国，日本需要承担相 应的国际义务，由此才逐步放宽了对外资的严格限制，并且制定了既严谨又与本 国国情相吻合的关于投资自由化的政策方针。 从上述各国在外资待遇方面采取的立法政策及其变迁来看，国民待遇原则的 适用没有统一的、固定的模式。国民待遇原则被赋予了不同的内涵。各国根据本 国实际和发展状况不断调整和完善对外资实行国民待遇的宏观政策和微观措施， 以使得外资能切实的帮助本国实现经济产业发展和民族工业进步。我国加入w t o 已有十个年头，改革开放也进入了攻坚阶段，外资立法仍有较大的完善空间。这 就要求我们结合本国国情，在学习外国经验的过程中有所取舍、有所选择，使我 国外资立法中国民待遇原则的规定适合经济社会发展的需要。 第三节w t o 框架内与国际投资有关的多边协定 世界贸易组织的服务贸易总协定( 简称g a r t ) 、与贸易有关的投资措 施协议( 简称t r i m s 协议) 、与贸易有关的知识产权协议( 简称t r i p s 协 议) ，是w t o 对于贸易有关的投资问题做出规定的几个重要的多边协议，是国际 投资法制的重要组成部分。w t o 对国际投资做出规定，是因为贸易与投资密不可 分的关系。首先，国际贸易和国际投资都是为经济发展服务的，两者关系紧密。 国际投资影响着国际贸易的方向、构成和规模；国际贸易又对国际投资产生反作 用。其次，国家制定的国际贸易政策和外资政策往往是各自独立的，这就意味着 两者不能有较好的相互协调与支持，在政策的实行和政策目标的实现上不能达成 统一。国际间目前还没有规制国际投资的普遍性实体规范，例如千呼万唤中的多 边投资协议，这就要求w t o 在现行体制框架内发挥更重要的作用。 一、与贸易有关的投资措施协议的规定 与贸易有关的投资措旌协议( 简称t r i m s 协议) 将国民待遇原则引入了 国际投资领域，使国际贸易和国际投资的基本原则初步融合。t i u m s 协议采取概 括式和列举式相结合方式对国民待遇原则作出规定。t r i m s 协议第1 条规定，该 黑龙江大学硕士学位论文 协议仅适用于与贸易有关的投资措施。 t r i m s 协议第2 条规定，各成员不得实施与g a t t l 9 9 4 第3 条不相符的投资 措施。g a t t l 9 9 4 第3 条规定，缔约方在国内税收、购买、销售、运输、分配等方 面适用法律法规时，进口产品所享受的待遇不得低于国内产品。由此看来，t r i m s 协议主要规定外资营运阶段的国民待遇。另外，该条第5 款规定，缔约方不得设 立当地成分要求。t r i m s 协议不约束与贸易无关的投资措施，例如当地股权要求。 所以，t r i m s 协议规定的国民待遇原则不是多边投资框架下的全方位的国民待遇 原则。 t r i m s 协议规定了国民待遇原则的例外，使各成员既能履行条约义务，又能 兼顾国家利益。g a t t l 9 9 4 规定的例外均可酌情在t r i m s 协议中适用。该协议给 了发展中国家较长的过渡期，并允许其按照g a t t l 9 9 4 第1 8 条的规定，暂时背离 该协议第2 条的规定，这在一定程度上考虑到了发展中国家的利益。由此看来， w t o 成员可以根据这些例外，实施与t r m s 协议不一致的措施，也就不必对外资 给予完全的国民待遇。虽然各个成员的发展水平千差万别，但由于t r i m s 协议规 定的包容性、灵活性，该协议得到了各个成员广泛的接受。 即使国际投资领域发展迅猛，国际间交往和相互依存日益密切，世界各国对 国民待遇的认识仍旧不尽相同，所以国民待遇原则始终不是具有普遍性的习惯国 际法准则。t r i m s 协议对国民待遇原则的概括式规定造成了一些不确定性，并且 给各成员留下了扩大解释的空间。无论是发展中国家的例外规定，还是其他成员 的过渡安排，都表明该协议所包涵的国民待遇的有限性、不完全性。不可否认的 是，t r i m s 协议使国民待遇原则对于各个成员来说权责明确，适用上具有可操作 性，也使国民待遇的实体有了统一规范。“该协议历史上第一次将投资问题纳入 世界多边贸易体制，使w t o 首次具备了规范国际投资的职能，在特定领域内确立 了外资的国民待遇原则，统一规范了国民待遇的部分内容。 在我国加入w t o 之前，我国已对外资法作了修改，取消了外资法中原有的于 张晓斌国际投资中的国民待遇原则【j 】现代财经2 0 0 0 年第2 期第5 2 页 第二苹国际投资中的国民待遇原则 t r i m s 协议不一致的措施，包括当地成分要求、外汇收支平衡要求等。因此，目 前我国外资法已不存在与该协议不一致的规定。 二、服务贸易总协定的规定 服务贸易总协定( 简称g a t s ) 使国民待遇原则的适用范围从货物贸易领 域拓展到服务贸易领域。该协定规定了成员国的具体义务，即国民待遇给予的对 象是“服务和服务提供者”。g a t s 主要以“商业存在”条款为载体规定有关国际 投资国民待遇的内容。g a t s 强调市场准入，该协定中市场准入与国民待遇原则密 不可分。 g a t s 第三部分第1 7 条第l 款规定，每一成员方按其所递交的承诺计划表中 列明的服务部门以及睨确表示的各种适用条件和资格给予其他成员方的服务和服 务提供者以不低于其本国服务和服务提供者的待遇。第2 款规定，一个成员可以 通过给予任何其他成员的服务或服务提供者与其本国同类服务或服务提供者形式 上相同或不同的待遇，符合第1 款的要求。第3 款规定，如果形式上相同或不同 的待遇使竞争条件发生了改变，且相比之下有利于该成员的服务或服务提供者， 那么这一类待遇应当被视为不利的待遇。由此可以看出，第1 款规定了成员的条 约义务，即成员应当给予外国同类服务和服务提供者“不低于”给予本国的待遇。 该条款是国民待遇原则在g a t s 中的核心条款，对促进国际服务投资自由化起到 了巨大推动作用。第2