（民商法学专业论文）预期违约制度研究——对我国预期违约制度的重构.pdf

中文摘要 预期违约制度是为了保护合同当事人履行期限届满之前的合同利益而构建 的法律制度，它产生于英国1 8 5 3 年霍切斯特诉陶尔案。其巧妙的制度设计为债 权人提供了更为周全的保护，因此为英美法系各国所逐渐接受。并且被一些重要 的国际性法律文件所采纳，如联合国国际货物销售公约、国际商事合同通则。 在大陆法系的国家中，没有类似于英美法的独立预期违约制度，它们通过违约制 度、解除权制度以及不安抗辩权来规范相关的问题。从实质意义上讲，大陆法系 也存在着预期违约制度。我国合同法吸收了英美法系的经验成果建立了独立 的预期违约制度。但是，我国对法律移植时并没有考虑英美法与我国法律的兼容 问题。预期违约制度的实施在客观上需要许多相关制度的配合，而我国其他相关 制度却也不尽合理。本文的主要目的就在于对我国预期违约制度进行重构，使之 能与其他制度配合发挥作用。本文分三个部分：第一部分，主要阐述了预期违约 制度的基本问题，在第一节主要阐述预期违约的概念和构成，第二节阐述了预期 违约制度在英美法国家的发展情况，以及大陆法系国家是如何应对相关的法律问 题。在该部分第三节主要从预期违约的效益性价值、公平价值、实践意义和法律 基础上论述了预期违约的合理性；第二部分，对预期违约的具体形态作出划分， 并对我国合同法进行分析，认为我国缺少完整的预期违约形态，需要对预期 履行不能和“因提供保障未果”的预期违约进行构建；第三部分，着重论述了预 期违约的法律后果，首先通过对解除权的基本理论和其他国家解除权的规定进行 对比，笔者对预期违约后解除权制度进行了重建。其次，论述了预期违约责任的 承担问题，在该部分笔者对违约制度中涉及到预期违约的相关规定进行论述，并 对我国相关制度提出了合理的建议在该部分的最后一节笔者主要论述预期违约 的其他救济制度在我国法律中的建立，包括预期违约方的撤回权和非违约方的强 制履行请求权问题。 关键词：预期违约拒绝履行解除权违约责任 a b s t r a c t a n t i c i p a t o r yb r e a c hs y s t e mi st h el e g a ls y s t e mw h i c hi si no r d e rt op r o t e c tt h e b e n e f i to f t h ec r e d i t o rb e f o r et h ef u l f i l l m e n td e a d l i n e i tp r o d u c e di ne n g l a n di n1 8 5 3 t h eh u o e h e s t e rv t o u r i t si n g e n i o u ss y s t e md e s i g nh a sp r o v i d e dac o m p l e t e r p r o t e c t i o n f o rt h ec o m m o nl a wc o u n t r i e s a n di ti sa l s oa c c e p t e db ys o m e i n t e r n a t i o n a ll e g a ld o c u m e n t s ，l i k e u n i t e dn a t i o n si n t e r n a t i o n a lc a r g os a l ej o i n t p l e d g e , i n t e r n a t i o n a lt r a d i n gc o n t r a c tg e n e r a lr u l e b u t , i nt h em a i n l a n dl e g a l s y s t e mc o u n t r i e s ，t l l e yd on o th a v et h ei n d e p e n d e n ta n t i c i p a t o r yb r e a c hs y s t e mj u s t l i k et h ec o m m o nl a wc o u n t r i e s ，t h e yd ot h e s eq u e s t i o n st h o u g ht h ev i o l a t i o ns y s t e m ， r e l i v i n gr i g h ts y s t e m ，a n dt h er e s t l e s sc o n t r a d i c t i o nr i g h t s a y sf r o mt h es u b s t a n t i v e s i g n i f i c a n c e ，t h em a i n l a n dl e g a ls y s t e ma l s oh a st h ea n t i c i p a t o r yb r e a c hs y s t e m o u r c h i n e s e “l a wo fc o n t r a c t a b s o r b e dt h ee x p e r i e n c eo fc o m m o nl a wc o u n t r i e s tt o e s t a b l i s ht h ei n d e p e n d e n ta n t i c i p a t o r yb r e a c hs y s t e m b u t ，w ed on o tc o n s i d e rt h e c o m p a t i b i l i t yb e t w e e nt h ec o m m o nl a wa n dl l s t h ei m p l e m e n t a t i o no ft h e a n t i c i p a t o r yb r e a c hs y s t e mn e e d sm a n yo t h e rl e g a ls y s t e m s t oc o o r d i n a t e , b u tt h e s e s y s t e m sa r ei n c o m p a t i b l e t h em a i np u r p o s eo f t h i sa r t i c l ei st or e c o n s t r a c tt h es y s t e m o fa n t i c i p a t o r yb r e a c h , a n dc a nc o o r d i n a t ew i t ho t h e rs y s t e m t i l i sa r t i c l ei sd i v i d e d t h r e ep a r t s ：i nt h ef i r s tp a r t , i ti n t r o d u c e dt h eb a s i cq u e s t i o no ft h ea n t i c i p a t o r y b r e a c hs y s t e m i nt h ef i r s ts e c t i o l li te l a b o r a t e dt h ec o n c e p ta n dc o n s t i t u t i o no f a n t i c i p a t o r yb r e a c h ，i nt h es e c o n ds e c t i o ni te l a b o r a t e dt h ed e v e l o p m e n ts i t u a t i o no f t h e a n t i c i p a t o r yb r e a c hs y s t e mi nt h ec o m m o nl a wc o u n t r i e sd e v e l o p m e n ts i t u a t i o n ， a n dh o wi st h em a i n l a n dl e g a ls y s t e mc o u n t r i e ss h o u l dt od of o rt h er e l a t e dl e g a l m a t t e r i nt h et i f f r ds e c t i o n , i te l a b o r a t e dt h eb e n e f i c i e n tv a l u e , t h ef a i rv a l u e , t h e p r a c t i c es i g n i f i c a n c ea n dt h el e g a lf o u n d a t i o no f t h ea n t i c i p a t o r yb r e a c hs y s t e m ；i nt h e s e c o n dp a r t , i td i v i s e dt h ec o n c r e t es h a p eo f t h ea n t i c i p a t o r yb r e a c h ，a n da l s oa n a l y s e d l a wo fc o n t r a c t i nt h e l a wo fc o n t r a c t ”, w el a c k st h ec o m p l e t es h a p eo ft h e a n t i e i p a t o r yb r e a c h s ow es h o u l dc o n s t r a c tt h es h a p eo f t h ea n t i c i p a t o r yb r e a c h ；i nt h e t h i r dp a r t , t h ea r t i c l ee l a b o r a t e dt h el e g a lc o n s e q u e n c eo ft h ea n t i c i p a t o r yb r e a c h i n t h ef i r s t , t h r o u g ht oi n t r o d u c et h ee l e m e n t a r yo ft h et h e o r yo ft h er d i “n gr i g h ta n d r e l i e v i n gr i g h ti n o t h e rc o m l 血j 龆t h ea u t h o rr e c o n g s t r a ct h er e l i v i n gr i g h ta f t e r a n t i c i p a t o r yb r e a c h n e x t , i te l a b o m t e dt h er e s p o n s i b i l i t yo ft h ea n t i c i p a t o r yb r e a c ht o u n d e r t a k et h eq u e s t i o n i nt h i ss e c t i o n ，t h ea u t h o re l a b o r a t e dt h eq u e s t i o no ft h e v i o l a t i o ns y s t e mw h i t c hi sr e l a t e dt ot h ea n t i c i p a t o r yb r e a c hs y s t e m ，a n dg e is o m e a d v i c eo nt h ec o n s t r a c t i o no ft h e l a wo fc o n t r a c t a tl a s t , t h ea u t h o re l a b o r a t e d s o m eo t h e rr e l i e f i n gs y s t e m st oe s t a b l i s hw h i c hi sr e l a t e dt oa n t i c i p a t o r yb r e a c h s y s t e m ，i n c l u d i n gt h ew i t h d r a w i n gr i g h to ft h ev i o l a t i o ns i d ea n dt h ec o m p u l s i n g f u l f i l l m e n tr e q u e s tr i g h to f t h en o n - v i o l a t i o ns i d e k e yw o r d ： a n t i c i p a t o r yb r e a c h r e f u s et of u l f i l l r e l i e v i n gi i g h t v i o l a t i o n r e s p o n s i b i l i t y i 引言 合同是双方当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同一 经成立即产生法律拘束力，它要求合同双方当事人必须全面、严格的依照合同履 行自己的义务，否则即构成违约。违约在民法上指当事人违反合同义务的行为。 合同的义务既包括双方当事人约定的义务，也包括法律规定的义务。在合同期限 到来以后，双方负有履行合同的义务，这种义务在法律上讲是一种约定的义务， 对它的违反构成实际违约。在合同履行期限届满之前，双方当事人都负有保障合 同将来能够得到履行的法律义务，一方当事人在合同期限到来以前表示拒绝履行 合同义务，或者丧失履行能力，或者出现了将来不能履行合同义务的危险而不能 向相对方提供充分履约保障时就构成了预期违约。预期违约起源于英国1 8 5 3 年 霍切斯特诉陶尔案，它确立了一方当事人在履行期限到来以前拒绝履行合同义务 时，对方当事人可以终止合同，请求损害赔偿并积极寻找其他机会以减少自己损 失的规则。由于预期违约制度对促进合同当事人履行合同发挥着重要作用，因此 在其他英美法系国家也被广泛的接受。大陆法系国家没有形成统一、完备的预期 违约制度，但在大陆法系也有解决这种问题的相应机制，即通过解除权制度、违 约制度以及不安抗辩权对该种情况进行调整，与英美法系存在着重大的差别。 我国在制定合同法时吸收了英美法的经验建立了独立的预期违约制度， 但与英美法完备的预期违约制度相比，我国的预期违约制度规定的相当薄弱。这 是因为我国直接从英美法中移植了预期违约制度而没考虑到两大法系的差异问 题。作为大陆法系国家，我国的合同法是依照一套整体的逻辑结构建立起来 的，一个完整的预期违约制度在我国合同法中应该主要有这几个问题：首先， 是预期违约具体形态的划分和构成要件的问题；其次，是预期违约的法律后果问 题。在这个闯题中主要包括两个部分，一是解除权，二是违约责任的承担。但是， 合同法对该项制度的规定却十分简单。首先，它没有含盖所有的预期违约形 态；其次，对预期违约发生后解除权的规定十分混乱；再次，它没有具体明确预 期违约发生后责任的承担，除了损害赔偿以外也缺少其他的法律救济措施。因此， 要使预期违约制度真正的发挥作用就必须从整体上对其重新构造。 第一部分预期违约制度基本问题 在合同法上违约责任制度是最复杂、最核心的问题，然而预期违约制度大概 是其中尤为令人迷惑、倍受争议的制度了。尽管这项制度已经为世界上大多数国 家确立了一百多年，但是其价值和合理性仍然受到一些学者的怀疑。最为典型当 然是法国，在法国不但学者中有人反对，而且其民法中没有相关类似的规定。纵 观各国民法，法国民法对于债权人期前的保护是非常弱的。法国民法典1 1 8 6 条规定，履行期限到来之前，债权人不能请求履行。“也就是说，在履行期限到 来之前是不发生违约问题的，因此必须基于违约才能够提起的解除合同和损害赔 偿请求的诉讼在逻辑上是无法成立的。”1 尽管法国已经加入了联合国国际货物 销售合同公约并且同意相关的规则。由此可见预期违约制度的争议之大。 一、预期违约的概念 预期违约是英美法系的概念，对于大陆法系来说是十分陌生的。英国著名法 学家t r e i t e l 在其著作t h el a wo fc o n t r a c t 中认为：预期违约是在履行期限届 满前，一方当事人或者拒绝履行合同，或者因其行为使自己丧失了履行能力。还 有的学者认为：预期违约是合同的一方当事人在其债务履行期届满前的履行拒 绝。尽管在具体概念上学者们众说纷纭，但预期违约的实质是确定的，即合同一 方当事人的不履行表示发生在履行期限届满之前。 但是，作为一个概念必须能十分清楚的描绘出这一制度的特征，如果仅说明 预期违约发生在期限届满之前还不足以概括该项制度的全貌。通过对各国制度的 考察，我们可以发现，除了在合同履行期限届满前这个要件外，要构成预期违约 还必须有违约方的违约行为能够达到根本违约的条件。根本违约规则起源于英国 的判例法，英国的判例法要求预期违约必须达到根本违约的标准。在美国没有“根 本违约”的概念，但法律上使用的是“重大违约”( m a t e r i a lb r e a k ) 或“实质不 履行”( s u b s t a n i a ln o n p e r f o r m a n c e ) ，并与轻微违约相对应。当一方当事人构 成重大违约时，另一方有权解除合同。在德国法上，没有关于根本违约的概念， 法律仅以违约后的结果是否达到了“合同的履行对于对方无利益”来决定非违约 方能否行使解除权，例如德国民法典3 2 6 条规定：“因迟延契约的履行于对 1 期前违约对则研究兼论不安抗辩权 葛云松著中国政法大学出版社2 0 0 3 年1 0 2 页 2 方无利益时，对方不需要指定期限即享有第l 项规定的权利( 解除权) 。”因此， 笔者认为，预期违约应当是在合同期限到来以前，一方当事人或者拒绝履行义务， 或者客观上丧失履行能力，或者在出现合同不履行危险以后不能提供充分履约保 障致使合同目的不能实现的情形。 二、预期违约制度的历史考察 一) 英美法系中的预期违约制度 预期违约是英文中“a n t i c i p a t o r yb r e a c h ”的对应翻译。在中国还被有的 学者翻译为“期前违约。事前违约”等。它发端于英美法在十九世纪英国普通 法上的一个判例，在此之前英国法一直固守着一个相反的规则：如果债务人拒绝 履行其义务而不论履行期是否到来，债权人就有权溯及地解除合同，但是不能因 此请求损害赔偿，而仅能提起请求不当得利返还性质之诉。按此规则，原告只能 在两种作法中作出选择：要么接受被告解除要约，从而明确地放弃违约赔偿请求， 要么拒绝被告的拒绝履行的要约，等到履行期到来如果其不履行则构成实际违 约。但是，在1 8 5 3 年霍切斯特诉陶尔案中得到改变。在该案中，被告同意从1 8 5 2 年6 月1 日起雇佣原告为仆从前往欧洲大陆，雇佣期限为3 个月。但是在同年5 月1 1 日被告向原告明确表示他将不履行合同。5 月2 2 日，原告向法院起诉，请 求法院判决被告违约并赔偿损失，同时原告又找到了另外一份工作。在本案中， 被告依据以前的规则，认为自己只不过是在履行期限到来之前向对方表示自己将 拒绝履行合同的表示，由于履行期限未到而不存在履行的义务，因此不构成违约， 不承担相应的损害赔偿责任。并且认为原告应当在两种途径上选择：第一，接受 自己拒绝履行合同的表示，溯及的解除合同；第二，拒绝自己的意思表示，等到 合同履行期限届满后再看自己是否履行而决定是否起诉。 但是，审理该案的法官普贝尔作出了被告违约的判决。他在判决书中是这样 认为的：“毋庸置疑，更为合理并且对双方都有利的办法是，在被告拒绝履行该 协议之后，原告有权考虑他是否解除合同的未来履行义务，同时保留就合同破坏 所致损害诉请赔偿的权利。因此，他有权请求为另一雇主提供服务，从而使他有 权以违约为由请求赔偿损失，而不是消极的等待和花费金钱去进行徒劳无益的准 备。一2 2 科宾论合同 ( 下册) 科宾著王卫周等译中国百科全书出版社1 9 9 8 年版第4 4 8 页 3 “一个人如果先自愿订立了合同，然后违法地拒绝履行之，那么他不能够因 为受到损害的当事人立刻起诉而合理地抱怨。允许受害方进行下述选择似乎是合 理的：或者立即起诉，或者等到约定的履行期，这种选择下合同依然有效，这可 能对受害方有利，并且对违约方也没有损害。”3 这个判决在倍受批评中生效而被以后广泛遵循。它确立了最初的预期违约规 则，准确的说确立了预期拒绝履行规则。在该案以后又有两个典型案件的判决丰 富了预期违约制度。一个是1 8 5 5 年艾沃里诉博登一案，在这个案件的判决中它 进一步的肯定了预期违约制度。另一个案件是1 8 9 4 年的辛格夫人诉辛格案，在 这个案件中法院肯定了辛格夫人提出的辛格出卖房屋的行为使其无法在以后对 自己履行约定，从而丰富了预期违约的形态，确立了因行为导致的履行不能。这 就形成了当今英国法上预期违约的形态。 由于预期违约制度对促进合同当事人履行合同发挥着重要作用，因此在其他 国家也被广泛的接受。在美国除了马萨诸塞州等少数州外都承认了预期违约制 度。而美国统一商法典2 - 6 1 0 条和合同法重述2 5 0 、2 5 1 条等使预期违约制 度得到了进一步的发展。1 9 8 0 年在维也纳签订的联合国国际货物销售合同公约 以及国际商事合同通则也采纳了预期违约制度。 ( 二) 大陆法系相关制度 预期违约诞生在英美法系，它通过判例发展出了套独立完整的预期违约制 度，并对其他国家的立法产生了深远的影响。尽管在法律传统、法律方法等方面 大陆法系与英美法系存在着巨大差异，但是两大法系都要面临共同的法律问题。 因此这就需要它们找到一套合理的解决方法，尽管这些方法的差异很大，但最终 结果是殊途同归。大陆法系国家如法国、德国、瑞士、荷兰还有我国的台湾地区 都没有独立的预期违约制度，但并不能回避这一问题，他们可能已经有了一系列 的规范来解决这一目题，并通过大陆法系特有的概念体系和逻辑结构融入到了法 律之中。 i 法国和瑞士相关制度 通过对相关制度的研究，我们可以看到大陆法系国家在解决预期违约的问题 上存在着差异。例如在法国，存在着一个根深蒂固的观念，那就是履行期限届满 期前违约对则研究兼论不安抗辩权葛云橙著中国政法大学出版社2 0 0 3 年版“页 4 前不存在违约问题。并且法国民法典1 1 8 6 条规定：履行期限到来前，债权 人不可以请求履行。法律规定必须经过法院才能解除合同，当然在到期以后债务 人明确拒绝履行合同，债权人可以不经法院直接解除合同。即使在期限届满前债 务人明确表示不履行合同，债权人可以等到期限届满以后直接解除合同，并且可 以选择在自己履行期限届满时履行自己的义务，这样起到加重对方损害赔偿数额 的效果，通过这种手段迫使债务人不敢不履行。这种“威胁”与美国法上减轻损 害规则相反，但却起着防止债务预期不履行发生的作用并且法国已经加入了联 合国国际货物销售合同公约，在公约适用的范围内预期违约发挥着作用。而在 瑞士民法典中却规定了一个总括性的条款通过司法解释的形式来解决这个问 题，即瑞士民法典9 7 条规定：“债务人不履行或者履行债务不当，应当承担 赔偿责任，但债务人能证明其无过错的除外。”在瑞士债法中还规定了不安 扰辩权并且赋予债权人在一定条件下合同解除权。 2 德国和我国台湾相关制度 德国法在立法上以其逻辑严密、体系分明而著称于世。德国的民法传统深深 根植于罗马法，并建立在基于对罗马法的深入研究而发展出来的德国潘德克顿法 学的基础上。4 经过百年来的发展逐步建立起履行不能、拒绝履行制度。在这种 制度下对预期违约的情形进行了有效的规制。在这一时期，我国台湾民法典对德 国民法做了较大程度上的继受，并且该民法典在现在的我国台湾地区继续有效。 正如梅仲协先生所说：“现行民法采德国立法例者，十之六七，采瑞士立法例者， 十之三四”5 。因此，笔者在对德国相关制度作出阐述的时候将对台湾的相关法 律进行介绍。 ( 1 ) 履行不能 德国的旧债法对预期违约问题主要是通过其债法中履行不能进行规范的。履 行不能是指由于经济或其他客观上的原因导致债务人不能依照债务的本旨而为 给付。一般来讲，债务是否履行不能是以履行期限届满之时的情况作为判断标准， 可能会出现这样的情况，即期限届满前出现履行不能，但是届满以后又能够履行， 此时不构成履行不能。但是如果在期限届满前已经出现履行不能的情况，如特定 物已经灭失，那么履行不能的法律效果应当即时发生，而不应该等到期限届满之 4 t t e l ，t h el a wo f c o n t r a c l p 7 9 7 民法要义梅仲协著中国政法大学出版社1 9 9 8 版初版序 5 时。正如史尚宽先生所说：“履行期限届至前，其给付不能已经确定，债权人无 须俟履行期限届至，径取得解除权，并得行使之。”6 在双务合同的情况下，债务 人可以解除合同，但是并不一定可以获得损害赔偿请求权。只有在履行不能的发 生可归责于债务人的情况下，债权人可以依照债法第2 8 0 条的规定，请求替代原 定给付义务的损害赔偿请求权。 但是德国旧债法仅有期前履行不能一种调整预期违约的规则，它的存在是有 一定的历史原因的。在德国民法典制定时，履行不能是德国著名的罗马法学 家牟姆森( m o m m s e n ) 在1 8 5 3 年同过对罗马法的相关文献提出的观点。他认为所 有形式的履行不当都可以归结为给付不能或者给付迟延。7 这种排斥其他一切可 能的二元论支配了那场围绕德国民法典而展开的大争论。直接影响了民法 典的制定，因此德国民法典中的债务不履行形态就只有给付不能和给付迟延了。 因此，“德国旧债法的履行障害法是以履行不能为中心的。”9 这种以履行不能为 核心精心设计的制度很快就受到了法学家们的挑战，最终导致了德国债法的修 改。其原因是这一制度未能覆盖所有的违约情形。正如海因科茨先生所讲：“这 种理论( 给付不能和给付迟延的二元论) 首先是从物质概念上理解给付不能，即 着眼于标的物是否存在以及是否能够得到，而不是从违约或未履承诺的角度考虑 问题。这大大限制了给付不能作为一种类别的范围。另一种仅有的履行违反形式 是迟延，或未按时给付。”1 0 这种二元论理论上的缺陷导致了对德国旧债法的修 订。在这次修订中，法学家们检讨了二元论的错误，从体系上修正了以“不能” 概念为核心的体系，重构了债法体系并导致了拒绝履行的产生。 ( 2 ) 拒绝履行 1 9 0 2 年，德国学者史韬布发表论文论积极的契约的侵害及其法律效果( 后 改为积极的契约侵害) 首次提出了积极侵害债权这一概念，将所有不属于给付 不能或给付迟延的履行违反行为统称为积极侵害债权，其中就包括了不为给付( 给 付拒绝) 和不完全给付。同年，德国最高法院在其判例中创造出了积极违约“， 6 债法总论 史尚宽著中国政法大学出版杜2 0 0 0 版3 7 8 页 期前违约规则研究一兼论不安抗辩权) 葛云松著中国政法大学出版社2 0 0 3 版8 3 页 德国民商法导论【德】海因科茨霍恩等著楚健译中国大百科全书出版社1 9 9 6 舨1 0 3 页 9 最近欧洲合同责任、履行障害法的发展 【日】潮见佳男著于敏译，载民商法论丛) 第八卷 伸债法总论) 史尚宽著中国政法大学出版社2 0 0 0 版5 4 5 页 i i 德国民商法导论 【德l 海因科茨霍恩等著楚健译中国大百科全书h j 版杜1 9 9 6 版1 0 3 页 1 2 参见民法学说与判倒研究) 第3 册王泽鉴著中国政法大学出版社1 9 9 8 版7 6 页 6 并受到了德国法学界的赞同。并且在1 9 0 4 年，帝国法院的另外一个判例中支持了 债权人的请求，确定债务人的期前拒绝履行违反了基于德国民法典诚实信用 原则而发生的附随义务。尽管有的学者主张预期拒绝履行不属于积极侵害债权的 行为，认为“预期不履行是债务人通过拒绝履约的明确表示而违反给付义务的典 型例证，对其可以直接适用关于违反履行义务的一般原则。”1 3 但是德国的主流学 说和判例仍将到期前的履行拒绝作为积极侵害债权的一种。 德国新债法将原来在学说和判例中的观点纳入到了法律条文之中在第2 8 0 条中一般性的规定了债务人违反其债务时债权人有损害赔偿请求权。德国学者将 积极侵害债权的行为分为四种：( 1 ) 瑕疵履行：( 2 ) 违反继续履行的义务；( 3 ) 违反当事人相互信赖为必要的合同关系；( 4 ) 拒绝履行。就拒绝履行来看，应当 是可能发生在履行期限到来之前，也可能发生在履行期限到来以后，后者为履行 的迟延，而前者则是预期拒绝履行。预期拒绝履行相对方的损害赔偿请求权基础 正是第2 8 0 条。新债法第2 8 1 条规定了在债务履行期限届满以后的拒绝履行，并 且给予一定的宽限期，但是在该条第2 款规定，如果是认真和明确地拒绝履行则 不必确定上述宽限期。真正的预期拒绝履行则是放在了第3 2 3 条中。在3 2 3 条( 4 ) 规定“在债务履行期限届满前，如果解除权的要件显然将会具备，则债权人有权 解除合同。”在该条中我们可以看出，发生预期拒绝履行后债权人可以不必经过 催告就可以解除合同，并且根据第3 2 5 条的规定，其损害赔偿请求权则不会被排 除。 我国台湾债法主要继受于德国民法，与德国旧债法相同，仅有给付不能和给 付延迟两种，此外还有不完全给付。但是在法学界有主张将拒绝履行作为债的不 履行的一种形态。刘春堂先生认为，拒绝履行使得债权能否实现处于极不稳定的 状态，如果不允许债权人采取必要的救济手段，则对于债务人过于优厚，有违诚 实信用原则，因此将拒绝履行作为一种独立的债务不履行的形态，给予债权人必 要的救济。1 4 如果债务人在履行期限届满前有明确表示拒绝履行，如德国法一样， 债权人可以不经催告解除合同，并且给债务人撤回拒绝履行表示的机会。”当然 ”该判例判定，出卖人在履行期限到来之前拒绝履行，买受人转想第三人购买货物并在约定的交付时间到 来之前起诉请求赔偿，法院支持丁其请求 债法总论 史尚宽著中国政法大学出版社2 0 0 0 版4 1 0 页 “民法债编通则( 一) ；契约法总论 刘春堂著2 0 0 1 年版第3 2 6 页 7 如果该项给付对债权人没有利益，则债权人有权拒绝受领并请求损害赔偿。1 6 三、预期违约制度的合理性分析 预期违约制度自从在英国建立以后，迅速的扩展到美国等其他国家，虽然在 美国有马萨诸塞州反对预期违约制度，而且在大陆法系的法国也完全不承认这项 制度，并且在2 0 世纪以来，有以著名法学家威利斯顿为代表的教授对此也提出 了猛烈的抨击，因为提早了行使违约救济的时间，这对债务人未免过于苛刻，也 使债权人因先期举证不能而导致自己可能违约的风险，这使得预期违约在制度设 计上存在一定的冲突。因此预期违约制度从一开始就在英美法系中遭到激烈的辩 论，他们认为如果预期违约最终能被称作违约，也只是一种未来的或预见的违约， 是一种可能的违约，并可能根本不发生，不是一个实际违约。17 在美国，美国 合同法重述( 第一版) 的主要起草人威利斯顿曾对预期违约提出过怀疑，他认为 预期违约的概念不符合逻辑，因为它要求表意人过早地履行其允诺义务，从而增 加了其负担。在莫博利( m o b e l y ) 诉纽约人寿保险公司案种，他写到：“为履 行一项相互同意的交易而为的将来利益给予现实的救济，保险公司的运行策略将 被摧毁，以分期付款获得利益的目的将会落空。”1 8 但是笔者认为正是预期违约 制度在当代纷繁复杂的民商事交易中起着十分重要的作用，才使得各国义无反顾 的坚持这项制度。下面笔者就预期违约制度的合理性做出以下分析。 ( 一) 预期违约制度体现效益性价值 “效益”原是一个经济学术语。它的基本定义是：以最小的资源( 包括自然 资源和社会资源) 消耗取得同样多的效果，或用同样的资源消耗取得较大的效果。 如果一个法律制度能够使社会资源的浪费减少到最低，该制度就能说是有效益 的。预期违约制度注重了“效益”的原则，可使社会资源得到有效利用。因为， 按照经济分析的观点来看，合同的当事人被经济学定义为“理性的经济人”，他 所追求的是利润的最大化，如果双方签订的合同是最优合同，即能使双方的利益 在一般情况下都能够得到满足，履行合同义务自然是当事人所愿意的，但是合同 的履行是有成本的，如果履行的成本过高使得不履行对其更为有益，或者不履行 债法总论史尚宽著中国政法大学出版社2 0 0 0 年4 0 8 页 盯科宾论台同( 一卷版) ( 下册) 科宾著王卫国等译中国百科全书出版社3 9 0 页 l 我国合同法是否需要独立的预期违约制度，李永军著政法论坛 9 8 第6 期 能够使自己的损失降到最低那么其中一方当事人自然愿意违约。正如波斯纳先生 所说的：“违约之当事人在无违约之情况下较为欣慰，然而在某些例子中因违约 之利益大于照常履行，故易违约，达成违约要件之机会成本乃是违约之利益若 其高于债务履行之利益，则照常履行对其必有损失。若其损失比如期履行之他方 利益来得大，违约必是能获最大价值却被采用。”1 9 因此，从经济学的观点来看， 前者被成为“有效违约”，而后者被成为“效率违约”。虽然这种行为破坏了法律， 但是却是最有效率的，预期违约制度的建立弥补了非违约方因追求利益最大化的 对方当事人的行为所受到的损失。采纳了预期违约规则，就可使一方当事人在对 方预期违约的情况下，制止情况的恶化，比如他可以立即解除合同请求损害赔偿， 然后及时与第三方订立补救性合同，或者要求对方及时提供充分履约保证，这就 比他在面对不可预知未来的情况下消极的等待和进行可能毫无意义的准备履行 工作要有效率。其结果是既避免了浪费又使社会资源得到了有效的利用。相应地， 他向预期违约方索赔的数额就会比在实际违约以后要赔偿的少得多，对债违约方 来说也减轻了负担，也使社会资源能够加速增值创造财富，而不是浪费在赔偿上。 ( 二) 预期违约制度体现的公平价值 对于一项制度来说，如果仅能符合效率方面的价值，那它还不一定成为一个 合理的制度。任何法律制度的终极目标都在于追求公平，效率与公平虽然常常在 制度选择中进行博弈，但是两者却也是可以统一的。笔者认为，一个制度只有在 公平的基础上才能够谈效率问题，如果制度没有公平的保障，如果制度通过鼓励 恶人去伤害别人而实现利益最大化，这种制度最终会阻碍效率的实现。因此，预 期违约制度的另外一个重要价值就是它起到保障当事人权利义务公平性的作用。 “公平最早来源于道德规范，其判定的标准以人们公认的价值观和公认的社会正 义的角度出发的公正、合理为标准来加以确定。而法律意义上的公平主要强调的 应是权利和义务、利益和负担在相互关联的社会主体之间的合理分配或分担。”2 0 我们可以假设在发生债务人期前表示将要违约的情况下没有预期违约相关制度 将使债权人处于两难境地：一是消极等待实际违约的发生，债权人届时履行自己 的合同义务或者采取消极措旌，尽量减少可能发生的损失；二是在实际违约来临 之前采取积极措施，避免可能出现的损失。采取前种对策意味着除非债务人届时 伸法律的经济分析 【美】理查慧。波斯纳中国大百科全书出版社1 9 9 7 年版，第2 9 9 页 柚赵万一民法公平原则的伦理分析 h t p ：w w w c i v i l l a w c o r n c n 9 履行合同，否则损失必然出现，而债权人却没有能够及时的救济。采取后种办法 时，一旦债务人届时继续履行合同义务，则会陷债权人于不利，债权人可能就会 构成违约。因此，无论如何都会使债权人付出巨大的风险成本。从这种结果我们 很难看出有任何公平的存在因此，在预期违约制度下，赋予债权人在适当时候 行使解除权、损害赔偿请求权和中止履行权则能达到公平与效率的统一。 ( 三) 预期违约制度的实践意义 反对预期违约制度的法学家，如著名的威利斯顿教授的一个重要的理由就是： 预期违约制度缺乏历史的基础，霍切斯特案的判决并没有为其提供有力的支持。 2 1 还有许多学者认为它不存在逻辑性。笔者认为，这并不能成为反对预期违约制 度的有利根据，作为一项制度，它的逻辑性的完美并不能证明它存在的合理性， 预期违约制度使得交易双方充满了对合同未来履行的安全感，这本身降低了合同 的成本，并且它对合同的履行也起到了督促作用。从技术性的角度看，预期违约 制度在实践中起到了极大的方便作用，符合市场经济发展的内在要求。 ( 四) 预期违约制度的法律基础 有效的合同成立以后，当事人应当在合同履行期限届满以后履行自己的义务， 这是合同本身的效力。但是在合同成立以后履行期限届满之前，当事人不负有履 行的义务。那么是否履行期限届满之前的这段时间合同就不发生效力呢? 事实并 非如此，在期限届满之前，合同不发生当事人履行的义务，但是仍然会发生其他 的效力，那就是合同当事人负有不得在合同期限到来以前表示或者以自己行为表 明将不履行合同债务的义务。这种合同的义务与合同期限到来以后的义务不同， 在合同履行期限到来以后当事人双方负有的履行义务是双方当事人约定的义务， 而在期限到来以前所负的义务则是根据诚实信用原则所发展出来的附随义务，它 的目的在于保障和促进合同主给付义务的实现。虽然它来源于诚实信用原则，但 并不代表它的法律基础就是诚实信用原则，在法律上有很多的规则都可以基于诚 实信用的考虑，但是它们后来都发展成为独立的规则。合同作为依照双方当事人 的合意而成立的法律关系，它本身的目的就在于实现合同的给付，使双方都得到 利益上的满足。因此，在合同履行期限届满之前，一方当事人负有不得明确表示 或者以自己行为表明将不履行自己债务的义务。由此可见，预期违约制度的法律 2 1 期前违约规则研究兼论不安抗辩权 中国政法大学出版社2 0 0 3 年版1 4 9 页 l o 基础在于合同本身的内在要求。 第二部分预期违约具体形态 一、具体形态的概述 ( 一) 英美法的预期违约形态 预期违约的具体形态，是指根据预期违约的特点和性质对预期违约所傲类型 划分。预期违约的形态不同，其构成要件和具体的法律后果就不同，因此区分预 期违约具体形态，无论从理论上还是从实践上都是非常重要的。在英美法国家， 学者的著作和立法没有对预期违约的具体形态做过深入细致的划分，英美法的预 期违约制度被我国学者分为“明示的预期违约”与“默示的预期违约”两种具体 形态。”这种划分方式很大程度上成为了通说。但是笔者认为这种划分是没有任 何科学依据的。首先，自从预期违约制度建立至今没有一部法律和学说做出这种 划分，英美法系绝大多数学者的著述中也根本没有使用“明示”和“默示”以及 类似的措辞。只有少数著作附带性地、非正式地进行了这种区分。其次，它不能 够正确反映预期违约的客观形态，所谓的明示与默示之分，其实所反映的是债务 人以陈述或者行为的方式进行表述的不同。因此“明示预期违约”和“默示预期 违约”这样简单地划分预期违约制度，并没有如实反映出预期违约制度的真实面 貌。 笔者认为可以根据预期违约一方的违约行为是否达到根本违约的程度分为预 期根本违约和预期非根本违约。预期根本违约是传统的预期违约形态，我们从英 美法的文献中了解到，英美法中传统意义上的预期违约包括两种形态：一是债务 人的陈述必须明确，不模棱两可的表明自己将拒绝履行债务，以至于可以被合理 的理解为违约将会实际发生；二是债务入以自己的行为向相对方表明自己不履行 债务。比如我们在上面提到的辛格夫人诉辛格案中，该案中，被告于婚前向原告 许诺，他婚后将他的一栋房屋转归原告所有，但被告此后又将该房屋卖给第三人， 笠参见新台同法原理，郭明瑞房绍坤著中国政法大学出版社2 0 0 0 版3 5 1 页 合同法新论总则壬 利明崔建远著中国政法大学出版社2 o 版5 8 9 页 使其许诺成为不可能。上述两种情况，构成传统意义上的预期违约。这种预期违 约，都以违约方必须达到“根本违约”的程度，而在美国没有根本违约的概念， 却要求预期违约必须达到“重大违约”为要件。在达到根本违约以后非违约方可 以行使终止权终止合同，请求损害赔偿。当然在一方预期履行不能的情况下，英 国和美国都要求必须是“可归因与债务人的原因而履行不能”的情况下才有损害 赔偿请求权。由此我们可以看出，在传统的预期违约制度中，债务人的违约必须 达到根本违约的程度才能构成预期违约。如果债务人的言辞没有达到确定无疑的 程度或者其行为并未达到客观履行不能的状态，即使债权人有合理理由认为债务 人将不履行或不能履行合同也不能获得预期违约的法律救济。 非根本违约的情况下原本不能构成预期违约，但是如果发生合同债权人有理 由相信对方当事人将来不履行债务，而此时债务人的行为并没有达到根本违约， 使合同不能实现的程度。这时应该如何救济? 是否可以解除合同? 当然不行，因 为合同的解除权是为债权人在根本违约的情况下所设立的。美国统一商法典 的制定使得预期违约制度形态更加丰富。它创造了“期违约制度的第三规则”3 即 债权人有合理的理由相信债务人不履行债务，而债务人的不履行并未达到传统制 度要求的根本违约的程度，经请求提供充分之履约保障而不提供的，视为构成拒 绝履行。这是统一商法典第2 - 6 0 9 条和合同法重述( 第二版) 第2 5 1 条 规定的预期违约的特别情形。他的主要内容是：“1 买卖合同双方都有义务不破 坏对方抱有的获得己方正常履约的期望。当任何一方有合理理由认为对方不能正 常履约时，他可以用书面形式要求对方提供正常履约的适当保证，且在他收到此 种保证之前，可以暂停履行与他未收到所需之履约保证相对应的那部分义务，只 要这种暂停是商业上合理的。2 在商人之间，所提出的理由是否合理和所提供的 保证是否适当，应根据商业标准来确定。3 接受任何不适当的交付或付款，并不 损害受损方要求对方对未来履约提供适当保证的权利。4 一方收到对方有正当理 由的要求后，如果未能在最长不超过3 0 天的合理时间内按当时情况提供履约的 适当保证，即构成毁弃合同”第三种预期违约形态的诞生，使得预期违约制度 从传统的禁锢中解脱出来，重新获得充分发展的弹性空间，成为开放的制度体系 其次，从立法的宗旨来说，第三种预期违约形态的