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试探住房按揭贷款质押保证金被强制扣划的成因及救济措施日期：2012年03月15日08时26分来源：省联社发展研究处 作者：宜城市农村信用联社 刘小鹏字体：大 中 小试探住房按揭贷款质押保证金被强制扣划的成因及救济措施近年来，随着农信社业务品种及业务范围的不断拓展与深入，商用（个人）房按揭贷款业务得以迅猛发展，作为一种新型的业务，由于自身没有成熟健全的制度予以规制，加之在我国现有法律体系下亦无相关的法律规定，以至于在办理此贷款业务时存在一定的随意性，尤其是按揭贷款保证金能否被法院扣划的问题。为了有效的防范和化解此类风险，结合相关的法学理论知识与司法实践及其他专业银行的相关经验，笔者试图从以下几个方面作浅要解构，希望对业务发展有所裨益。一、问题的提出住房按揭贷款保证金是什么住房按揭贷款（质押）保证金，是指开发商在办理房地产开发贷款过程中按照购房人贷款总额的一定比例向农信社存入以保障在他项权证落实前购房人不能正常还款的款项。开发商通过与农信社签订住房按揭贷款质押保证金合同，承诺自购房人办理按揭贷款之日起至正式办理完房屋产权抵押登记期间，对购房人依借款合同所产生的债务承担阶段性的连带保证责任。依据担保法司法解释第八十五条规定“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”由此可以明确两个事实：第一，金钱可以作为质押物设定担保；第二，设定银行质押保证金账户是金钱质押的一种表现形式。作为保证金的种类之一（其他还有诸如信用证保证金、银行承兑汇票质押保证金等）的住房按揭贷款保证金在实际操作中，其在设定及“账户特定化”方面并不是十分严格，因为在实际操作中，基于经济价值最大化及前台操作的方便性考虑，在办理住房按揭贷款业务中，保证金账户中的资金总是不断变化的。随着按揭贷款的发放，保证金账户中的资金可能会不断增多；同样，随着房屋抵押权登记的办理，账户中的资金也在不断返还给出质人即开发商，因此，对于按揭贷款保证金是否是上述司法解释中“特定化的保证金”，司法界和银行界并未形成统一的认识，加之法院执行人员的执法素质参差不齐，往往司法人员对于此类专业性很强的业务理解也不到位，依据第三人的申请将保证金予以强制扣划；由此给我们尚未办理他项权证情形下的住房按揭贷款造成风险敞口，损害我社的将来之债权。二、问题的成因住房按揭贷款质押保证金被强制扣划的原因（一）法律上的成因法院强制扣划住房按揭贷款质押保证金由主要基于以下三种理由，一是认为法律没有规定住房按揭贷款质押保证金不得扣划。信用证开证保证金和银行承兑汇票保证金不得扣划是最高人民法院司法解释予以明确了的，但对于住房按揭贷款质押保证金，由于民事诉讼法及相关司法解释并没有任何程序性和实体性的规定，因此法院有权予以扣划。二是认为银行与开发商约定设定按揭贷款保证金的行为不足以产生质押的法律效力。从形式上看，房地产开发商提供的质押资金仍保留在其单位账户中，不能构成动产意义上“交付”这个质押生效要件，因此不能产生对第三人的公示效力，质押行为无效。加之，账户上的资金不是特定化的，而是随着按揭贷款的发放与收回或他项权证的办理而具有流动性。三是认为保证金在债务人没有“不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形”时，银行不应享有优先受偿权。在银行没有享受质押权时法院有权扣划保证金。（二）实务上的成因在实际操作中，大部分前台工作人员缺乏必要的法律素质与维权意识，面对法院扣划时无法立即拿出相关证据，不知道要利用法律武器维护自身的合法权益，另外，由于缺乏统一性，无论是在合同的订立、账户的开立或者账户管理方面各个网点均存在不规范、不严谨的情况。三、问题的解决住房按揭贷款质押保证金被扣划的救济措施（一）充分地沟通，耐心解释，有理有利有节遇到法院进行冻结或扣划按揭贷款保证金时，相关人员首先要在统一认识，规范操作的基础上积极地与之进行有效的沟通，态度要积极、接待要热情，并及时提供相关的能够证明此保证金质押的性质的证明材料；其次，要立即向相关的职能部门反映情况，以赢得有效解决问题的最佳时机；最后，相关人员可以提请法院保护农信社的优先受偿权，建议其继续寻找开发商其他的可供执行的财产。（二）提出执行异议，注意时效，积极申诉我国民事诉讼法第二百零四条规定“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”又依据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释第十六条的规定“案外人异议审查期间，人民法院不得对执行标的进行处分。”因此，如果在先行沟通不能奏效，法院仍要强行扣划的情况下，应当向执行法院提出执行异议，并一并提交相关证明材料；人民法院如驳回申请，应于10日内向做出裁定的上级人民法院申请复议一次；如对上级人民法院裁定有异议的应在收到裁定十五日内，以强制扣划申请人为被告，向强制扣划人民法院提起诉讼，主张质押权优先；待法院判决，经正常的民事审判程序。如果法院判决确认质押保证金为有效，会通过执行回转的形式，返还质押保证金账户。对此，最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释第十七条、第十八条有明确规定，案外人提起诉讼，对执行标的主张实体权利，并请求对执行标的停止执行的，应当以申请执行人为被告；被执行人反对案外人对执行标的所主张的实体权利的，应当以申请执行人和被执行人为共同被告，并由执行法院管辖。四、问题的防范办理此类业务应注意的问题（一）完善住房按揭贷款合同（包括主合同、从合同）内容据笔者调查部分农信社与开发商签订的按揭贷款合作协议中仅明确了开发商对购房人的债务承担阶段性的连带保证责任，并没有明确规定承担此担保责任的方式及保证金的性质，而仅仅是在协议之后另行附上开发商提供的承诺书：“同意在此期间存入贷款金额百分之十比例保证金”。至于该保证金以什么形式存在、保证金账号、担保范围、具不具有质押的性质等关键问题亦无明确的界定。此种约定的方式，恐为日后埋下了风险隐患，从而使农信社维护自身权益时处于不利地位。因此，“控制风险要从源头上抓起”，要结合实际情况进一步规范并完善合同的内容，将按揭贷款保证金专户的特点及质押的性质文字化、合同化，当有权机关冻结、扣划时应及时能够拿出相应的质押合同并做好沟通。（二）规范保证金账户的开立据了解，目前部分农信社保证金账户开立的现状是：即使是一个联社下辖的不同网点在办理按揭贷款保证金账户开立的业务时均有不同的操作方法，有的是以开发商的名义开立一般存折账户（开户后在存折上手工注明为保证金账户，不能支取），开发商存入足额保证金后交由贷款人保管；有的是在存款2511保证金科目开立该开发商的保证金账户，由信用社进行实时监控等。这就需要相关部门综合考虑风险点后，深入研究，从上而下制定统一的操作规程，为全社提供科学统一的指导。（三）加强保证金账户的管理要严格按照保证承诺书的要求，规范保证金账户的现金流入及释放。对于存入的每一笔保证金都要有详细的时间、原因