（经济法学专业论文）论完善我国电信通路权法律制度.pdf

cf 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规 定，即：学校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定 机构送交论文的电子版和纸质版，有权将学位论文用于非赢 利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆、院系资料室 被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 可以采用复印、缩印或其他方法保存学位论文。 学位论文作者签名：高给芝 日期：0 夕f 口年y 月砑日 导师签名：抄1 乙玑矢哆7 日期：1 ，1 口年歹月日 关于论文原创性的声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指 导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引 用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或 撰写过的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：易使主 日期：2 1 0 t 年，月2 宕日 论文题目：论完善我国电信通路权法律制度 专业：经济法 硕士生：高俊兰 指导教师：刘国臻 摘要 在电信基础网络建设过程中，电信通路权是基础电信业务经营者面临 的一个重大难题。在我国现行法律体系中，由于电信基础网络建设过程中 的电信通路权问题缺乏有效管制的专项立法，没有确定完善的电信通路权 法律制度，导致电信基础网络建设陷入困境。 近年来，随着我国电信行业分拆进程的逐步演变、基础电信业务经营 者之间的竞争日益加剧，电信通路权问题显得愈发突出。电信资源重复投 资、擅自占用或破坏他人管线资源的恶性竞争、小区驻地网接入的最后一 公里瓶颈、天台和楼面等建筑物的业主所有权与通信基站等通信设施建设 的公益性之间的矛盾等现实问题成为基础电信业务经营者在进行通信基 础网络建设过程中的严重障碍，既影响了通信基础网络建设的持续健康发 展，又使得电信市场竞争的无序性格局愈发凸现。 本文在对我国电信通路权法律制度存在的问题及因电信通路权法律 制度不完善引发的电信建设的现实问题进行全面系统地梳理和深入分析 的基础上，探讨了建立完善我国电信通路权法律制度的意义和现实作用， 继而通过系统分析电信通路权内涵和性质、电信通路权的取得和消灭、电 信通路权的权利义务与限制原则等电信通路权法律制度建设的核心内容， 借鉴境外关于电信通路权法律制度的立法经验，提出了立法明确电信通路 权的主体及其权利义务、改革电信通路权的监管机构、完善电信通路权的 行使程序、建立健全电信通路权的权利救济规则等几个方面完善我国电信 通路权法律制度的设想和政策建议。 关键词：电信通路权法律制度完善 t itl e ：as t u d ya b o u ti m p r o v e m e n to fl e g al s y st e mo f t e1e c ll m m u n 。c atio nrig h to fwaye e c o m m u n1c at10 n1 t w a m aj o r ：e c o n o m icl a w n a m e ：g a oj u nl a n s u f v 。so r ：l 。g u ozhenuper v1so r1u a b s t r a c t d u r i n gc o n s t r u c t i o no ft e l e c o m m u n i c a t i o nb a s i cn e t w o r ki nc h i n a ，t h e b a s i ct e l e c o m m u n i c a t i o ns e r v i c ep r o v i d e r ( t s p ) e n c o u n t e r sab i gp r o b l e m o f r i g h to fw a y t h e r ei s l a c ko fe f f e c t i v es p e c i a li z a t i o nl a w so r l e g is l a t i o n sf o rc o n s t r u c t i o no ft e l e c o m m u n i c a t i o nb a s i cn e t w o r ki nt h e p r e v a ili n g1 a wa n dl e g is l a t i o ns y s t e ma n dt h e r ei sn ot e l e c o m m u n i c a t i o n r i g h to fw a ys y s t e mi nc h i n a ，w h i c hp u tt h ec o n s t r u c t i o np r o c e s si n t oa d i1 e m m a i nr e c e n ty e a r s ，t h e r ei s p r e t t ys t i f fc o m p e t i t i o nb e t w e e nt s p s a l o n gw it ht h er e s t r u c t u r i n go fc h i n at e l e c o m m u n i c a t i o ni n d u s t r y ，a n dt h e p r o b l e mo ft e l e c o m m u n i c a t i o nr i g h to fw a yb e c o m em o r eo b v i o u s al o to f p r a c t i c a li s s u e so c c u r r e d ，s u c ha s ( 1 ) r e d u n d a n tc o n s t r u c t i o no fp i p e li n e r e s o u r c e s ，( 2 ) g o v e r n m e n t m o n o p 0 1y o nt h ec o n s t r u c tio no f t e i e c o m m u n i c a t i o nr e s o u r c e s ，( 3 ) v i c i o u sc o m p e t i t i o nb yo c c u p y i n gw i t h o u t a u t h o r iz a t i o no rd e s t r o y i n go t h e rp a r t i e s p i p e li n er e s o u r c e s ，( 4 ) t h e b o t t l e n e c ki s s u e so nt h el a s to n ek il o m e t e ro ft h ec o n n e c t i o n so fl o c a l t e l e c o m m u n i c a t i o nn e t w o r ko f r e s i d e n t i a l a r e a s ， a n de t c t h e a b o v e m e n t i o n e d p r a c t i c a l i s s u e sb e c o m et h es e v e r eo b s t a c l e so f t h e c o n s t r u c t i o no ft e l e c o m m u n i c a t i o nb a s i cn e t w o r kb yc h i n at s p s ，w h i c h u a f f e c tt h ec o n t i n u o u s l y h e a lt h y d e v e l o p m e n to ft h ec o n s t r u c t i o no f t e l e c o m m u n i c a t i o nb a s i cn e t w o r k a n dh e l pt os h o wt h eo u t - o f o r d e r c o m p e t i t i o ns i t u a t i o no ft h et e l e c o m m u n i c a t i o n i n d u s t r y i nm yt h e s i s ，f i r s t l yi s h a l ls y s t e m i c a l l ys u m m a r i z ea n de x p a t i a t e t h em a j o ri s s u e so fc u r r e n tl e g a ls y s t e mo ft e l e c o m m u n i c a t i o n r i g h to f w a yi nc h i n a ，w h i c hs h a lli n t r o d u c et h ec o n s i d e r a t i o no fi m p r o v e m e n to f t e l e c o m m u n i c a t i o nr i g h to fw a ys y s t e m s e c o n d l y ，is h a l1m a k ea ni n t e n s i v e a n a l y s i si nt h et h e o r yo ft e l e c o m m u n i c a t i o n r i g h t so fw a ys y s t e m ， i n c l u d i n gi t sc o n c e p ta n dc h a r a c t e r ，i t sg e n e r a t i n ga n de x t i n g u i s h m e n t ， i t so b l i g a t i o n s ，r i g h t sa n d1 i m i t a t i o n s ，e t c is h a l la l s od i s c u s st h e s i g n i f i c a n c ea n dp r a c t i c a lp u r p o s eo fi m p r o v e m e n to ft e l e c o m m u n i c a t i o n r i g h to fw a ys y s t e mb a s e do nt h ei n t e n s i v ea n a l y s i s f i n a l l y ，is h a l1 d e m o n s t r a t et h ef e a s i b i1i t yo ft e l e c o m m u n i c a t i o nr i g h t so fw a ys y s t e mb y i n t r o d u c i n gt h el e g i s l a t i v ee x p e r i e n c eo nt e l e c o m m u n i c a t i o nr i g h t so fw a v s y s t e mi nu s a n dt a i w a n ，a n dp r o p o s em yi d e a sa b o u tt h ed e s i g n a n d i m p r o v e m e n to ft e l e c o m m u n i c a t i o nr i g h t so fw a ys y s t e mi nc h i n af r o mt h e f o ll o w i n g a s p e c t s ：( 1 ) t h e s u b j e c t ， o b li g a t i o na n d r i g h t o f t e l e c o m m u n i c a t i o n r i g h t so fw a y ，( 2 ) t h es u p e r v i s i o n a u t h o r i t yo f t e l e c o m m u n i c a t i o nr i g h t so fw a y ， ( 3 ) t h eu s u f r u c tp r o c e s sa n d( 4 ) t h e d i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s mo ft e l e c o m m u n i c a t i o nr i g h to fw a y k e y w o r d s ：t e l e c o m m u n i c a t i o n r i g h to fw a yl e g a ls y s t e m i m p r o v e m e n t i l l 目录 引言( 1 ) 第一章我国电信通路权法律制度存在的问题( 3 ) 第一节电信通路权法律制度存在的主要问题( 3 ) 第二节电信通路权法律制度不完善引发的现实问 题( 7 ) 第三节完善电信通路权法律制度的现实意义( 11 ) 第二章电信通路权法律制度建设的核心内容( 14 ) 第一节电信通路权的内涵与法律性质( 14 ) 第二节电信通路权的取得与消灭( 1 8 ) 第三节电信通路权的内容与权利限制原则 ( 19 ) 第三章境外电信通路权立法经验的借鉴( 26 ) 第一节美国电信通路权立法经验借鉴( 26 ) 第二节我国台湾地区电信通路权立法经验借鉴( 29 ) 第四章完善我国电信通路权法律制度的设想( 3 2 ) 第一节完善电信立法，明确电信通路权主体及内 容( 3 2 ) 第二节改革电信通路权的监管机构，明确监管职 责( 3 5 ) 第三节完善电信通路权的行使程序( 40 ) 第四节建立健全电信通路权的权利救济规则( 44 ) 结语( 49 ) 参考文献 ( 50 ) 后记( 53 ) 己i 吉 i口 随着我国电信业改革的逐步推进，电信市场上出现多个竞争主体，电信竞争 越发激烈。为规范电信市场秩序，维护电信用户和电信业务经营者的合法权益， 保障电信网络和信息的安全，2 0 0 0 年9 月，我国第一部电信行业法规电信条 例诞生了，该法规建立了电信业务许可、电信建设、网间互联等八项管理制度， 但是未对电信通路权制度作出规定。 近年来，电信通路权问题日益突出，电信资源重复投资、擅自占用或破坏他 人管线资源的恶性竞争、小区驻地网接入的最后一公里瓶颈等问题成为基础电信 运营商在进行通信基础网络建设过程中的严重障碍，不仅损害了国家、电信行业 和消费者的利益，而且破坏了良性发展的电信市场竞争秩序，甚至危及公共安全， 造成较大的经济损失。 面对电信基础设施建设问题和无法可依的困境，我国电信监管机构通过各种 文件三令五申，严格禁止各种妨碍电信通路权的行为发生。2 0 0 3 年7 月国务院 办公厅转发的关于进一步加强电信市场监管工作的意见( 国办发 2 0 0 3 7 5 号) ， 该意见明确指出政府将加大行政执法力度，对擅自破坏通信设施以及有其他违 法、违规行为的单位及有关个人，要依法从严处罚：构成犯罪的，要依法追究刑 事责任。2 0 0 3 年1 0 月原信息产业部印发的关于加强依法治理电信市场的若干 规定( 信部政 2 0 0 3 4 5 3 号) ，该规定对加大电信建设监督管理力度，严禁破坏 电信设施、非法阻止或妨碍提供公共电信服务的行为，保障通信安全作了专项规 定。2 0 0 4 年1 2 月3 0 日，最高人民法院正式公布了关于审理破坏公用电信设 施刑事案件具体应用法律若干问题的解释，该司法解释将截断通信线路、损毁 通信设备的行为定性为破坏公用电信设施罪，其打击方向直指擅自破坏他人管线 资源的恶性竞争行为，希望通过采用刑事手段来遏制此类行为的出现。2 0 0 7 年1 月1 5 日，信息产业部、建设部印发了关于进一步规范住宅小区及商住楼通信 管线及通信设施建设的通知( 信部联规 2 0 0 7 2 4 号) ，进一步明确房地产开发 企业、项目管理者不得就接入和使用住宅小区和商住楼内的通信管线等通信设施 与电信运营企业签订垄断性协议，不得以任何方式限制其他电信运营企业的接入 和使用，不得限制用户自由选择电信业务的权利。2 0 0 8 年9 月，工业和信息化 部、国务院国有资产监督管理委员会联合发布了关于推进电信基础设施共建共 享的紧急通知( 工信部联通( 2 0 0 8 ) 2 3 5 号) ，明确规定已有铁塔、杆路必须共 享，新建铁塔、杆路必须共建，其他基站设施和传输线路具备条件的应共建共享， 禁止租用第三方设施时签订排他性协议，力求解决长期困扰电信运营商的电信资 源重复投资和网络平等接入权等问题。 通 通 外 难有文监关构主少章律未制问 第一章我国电信通路权法律制度存在的问题 电信通路权是指电信业务经营者享有的通过土地铺设、建造电信设施的权 利。电信通路权是为保障电信业务经营者顺利进行电信基础设施建设而设定，以 实现电信业务经营者的网络平等接入、确保电信市场公平竞争为目的的权利。赋 予电信业务经营者电信通路权，允许电信业务经营者通过使用他人的公共基础设 施、土地及其附属建筑物的形式，保证各电信业务经营者均得以不受财产所有权 限制而实现其电信基础设施网络的顺利建设与通行，这是实现网络平等接入的首 要前提。但是，由于我国电信通路权法律制度不完善，电信业务经营者不享有法 定的电信通路权、不承担法定的电信通路权义务，不会主动为其他竞争者提供便 利，这就迫使其他竞争者另寻途径，导致产生重复投资或非法侵占等问题，损害 国家利益和消费者权益。 第一节电信通路权法律制度存在的主要问题 一、 电信通路权法律制度体系不健全，法律冲突亟待解决 现有电信立法没有赋予电信业务经营者电信通路权，在我国目前的电信立法 中，从法律地位、法律层次以及与其他法律的关系来看，存在着电信通路权法律 体系不健全的问题，未能很好地与其他法律法规相互衔接，甚至与其他法律法规 之间存在着明显的法律冲突，由此导致电信通路权法律制度不能发挥应有的作 用。首先，我国电信通路权法律制度的主要形式是以效力等级较低的部门规章、 部门规范性文件为主，在电信条例中虽然规定了网间互联、电信建设等制度， 但未对电信通路权制度做出规定，未将电信通路权法定化，这就使得电信业务经 3 营者不享有法定的电信通路权。电信业务经营者在进行公用电信设施建设时只能 援引电信条例等效力等级较低的部门规章、部门规范性文件为电信建设行为 寻求法律依据。然而电信条例对电信业务经营者从事公用电信建设的权利和 权利行使程序的规定与物权法、物业管理条例保护小区业主的建筑物区 分所有权的规定存在明显的法律冲突。根据电信条例第4 7 条、第5 2 条的规 定：除了国家规定禁止或者限制进入的区域以外，任何组织或者个人不得阻止或 者妨碍基础电信业务经营者依法从事电信设施建设。电信业务经营者只要行使 “通知权”，即可在民用建筑物上设置移动通信基站等公用电信设施，而无须征 得业主的同意。但物权法第7 0 条、7 6 条规定：业主对建筑物内的住宅、经 营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管 理的权利。业主对改建、重建建筑物及其附属设施，有关共有和共同管理权利的 其他重大事项有决定权。与电信条例法律效力相同的物业管理条例第 1 1 条也规定：对于制定、修改物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的 使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度应由业主共同决定。因此业 主有权对电信业务经营者利用物业共用部位建设公用电信设施的事项行使决定 权，未经业主许可同意，电信业务经营者无权利用物业共用部位建设公用电信设 施。上述法律冲突导致电信业务经营者在进行公用电信设施建设时，与业主的权 利冲突无法得到妥善的解决。 其次，从与其他法律的关系和配合来看，对于电信通路权的规定大多为原则 性的文件规定，这些规定在行政程序、违法行为的法律责任以及行政法与刑法、 民法补救措施的接轨等方面，皆缺乏完整的建设，没有很好地与其他法律衔接， 得不到其他法律的配合和支持，无法发挥应有的效应。 二、电信通路权法律制度的具体规则不完善 电信通路权的具体规则是为规范、调节电信通路权行为而设立的一整套运行 机制，通过对权利和义务的配置、责任与程序的设定、争端与救济的指引等来发 挥作用。但是，目前电信通路权的规范性文件多为原则性规定，缺乏可操作性。 2 0 0 5 年，信息产业部出台了关于加强对电信管道和驻地网建设管理有关问题 4 【l【l【iilliilllllllliilliiiilliillflllllll卜 的通知( 信部规 2 0 0 5 3 3 0 号) ，文件规定在驻地网建设中：房地产开发商和物 业管理公司应当投资建设配套的电信设施，并为各电信业务经营者提供平等的接 入和使用条件。房地产开发商以外的主体投资建设公共电信配套设施的，应当为 电信业务经营者提供平等的接入和使用条件。电信业务经营者投资改造电信设施 的，应当按照多家电信业务经营者共同进入该民用建筑的标准进行电信设施建 设，并向有需求的电信业务经营者出租。电信配套设施出租、出售资费由当事双 方协商解决，双方难以协商一致的，可以由电信管理机关协调解决。电信管理机 关可以结合本地区实际情况制定电信配套设施出租、出售资费标准。2 0 0 7 年， 信息产业部、建设部联合颁布了关于进一步规范住宅小区及商住楼通信管线及 通信设施建设的通知( 信部联规 2 0 0 7 2 4 号) ，明确规定“房地产开发企业、 项目管理者不得就接入和使用住宅小区和商住楼内的通信管线等通信设施与电 信业务经营者签订垄断性协议，不得以任何方式限制其他电信业务经营者的接入 和使用，不得限制用户自由选择电信业务的权利。2 0 0 8 年9 月，工业和信 息化部、国务院国有资产监督管理委员会联合发布了关于推进电信基础设施共 建共享的紧急通知( 工信部联通( 2 0 0 8 ) 2 3 5 号) ，明确规定已有铁塔、杆路必 须共享，新建铁塔、杆路必须共建，其他基站设施和传输线路具各条件的应共建 共享，禁止租用第三方设施时签订排他性协议，力求解决长期困扰电信业务经营 者的电信资源重复投资和网络平等接入权等问题。 上述一系列管制文件虽明确规定了电信业务经营者的平等接入权、禁止垄断 性协议的签订和电信基础设施共建共享等问题，试图通过行政命令的手段解决 “最后一公里、通信设施共享等电信通路权问题，但由于文件只是原则性的规 定，缺乏可操作性的实施细则，没有明确规定电信业务经营者行使电信通路权的 具体程序，对房地产开发商与电信业务经营者的违规行为没有规定具体的罚则， 对建设行政主管部门和通信管理部门的管理职责也未作界定，争议解决的途径更 是不甚明了，如此等等缺陷，从而使实际执行效果大打折扣。 三、 电信通路权监管机构的法律授权不到位，管制不力 在主体多元化的电信市场环境下，电信监管机构应依法行政，维护正常的竞 争秩序，规范电信业务经营者的竞争行为。电信监管机构一方面要防止电信业务 5 经营者的电信通路权受到侵害，对侵害电信通路权的行为给予严厉的制裁，另一 方面要通过执法强化电信业务经营者履行其在电信通路权制度中应尽的义务和 责任，有效解决因电信通路权问题引发的各项争议。然而，我国现有电信通路权 法律制度并未对监管机构的监管职责进行充分授权。执法部门的职责不明，执法 权威树立不起来，管制措施难以落实，是当前电信通路权监管面临的一个突出问 题。一些电信业务经营者屡屡违规，对监管机构的警告乃至处罚置若罔闻，甚至 拒绝配合。其主要原因就是目前的电信法律对于多运营商市场竞争环境下的监管 机构对电信通路权进行管制的法律授权不到位、责权不相符，电信监管机构处理 违规事件尚未得到法律的充分授权，缺乏强制执行的法律威慑，依法行政的权威 性难以有效发挥。 此外，电信法律对监管机构应承担的监管义务也未作明确约定，对行政行为 缺乏有效监督，是导致监管机构管制乏力的另一原因。实践中，监管机构对部分 电信业务经营者擅自占用其他运营商的管道、杆线发展业务，或损坏其他运营商 的管道、人井等通信设施等行为导致被享有通信设施产权的其他运营商剪断线缆 事件进行处理时，或者以大事化小、小事化了的态度对待，不采取有效措施进行 制裁：或者不能做到正确区分责任，在处理具体纠纷时往往采取“各打五十大板”、 “先通再及其余”的命令手段，强制执行接通，并没有采取有效的措施来惩戒真 正侵权的责任者。政府管制不到位致使各种不合法的竞争行为不断恶化，占用他 人管线资源的运营商作为真正的违规者和违法者，没有受到应有的惩罚。这种监 管状况助长了电信业务经营者强行占用他人管线、人井等电信通路权问题的发 生，不能体现公平竞争的原则。 四、电信通路权权利救济规则尚未建立健全 权利救济是对受到侵害的权利的一种矫正措施，是一种补救制度。所有的权 利都应辅以相应的救济手段。如果不能获得法律保障，则这种权利对权利人而言 是没有实质意义的。但是，我国现有电信通路权法律制度中，却没有建立健全配 套的电信通路权权利救济规则。在电信监管机构出台的一系列管制文件中仅针对 电信业务经营者的平等接入权、禁止垄断性协议的签订和电信基础设施共建共享 6 llllli 111lllllililiilllllllllililiilllllill 等涉及电信通路权的问题做了原则性规定，却并未相应规定此类问题的争议解决 机制。一方面，现有电信通路权法律制度没有明确电信业务经营者在电信通路权 的实现过程中，因各方利益冲突导致权利受损害，或者因受到外界因素的影响， 甚至阻碍致使权利无法实现时，电信业务经营者可通过何种途径、循何种程序寻 求补救，以保障电信通路权的行使；另一方面，对于因监管机构行政作为不当或 不作为，从而损害电信业务经营者的电信通路权的情形，现有电信通路权法律制 度未赋予电信业务经营者以充分的行政救济或司法救济的权利，对监管机构的行 政行为缺乏有效的监督和制约。 正是由于电信通路权法律制度中权利救济规则的缺失，使得电信业务经营者 并不能真正享有电信通路权。对于其他民事主体因利益冲突阻挠电信业务经营者 行使电信通路权进行电信建设而产生的争议，电信业务经营者往往只能基于物权 法律关系或合同法律关系被动应诉，难以主动提起诉讼要求实现电信通路权；对 于电信业务经营者之间的电信通路权争议，一般只能依据电信监管机构的管制文 件规定，提交电信监管机构协调处理，协调处理结果往往不具有强制执行的法律 威慑力，不能切实达到惩戒侵权者、维护被侵权人合法权益的效果。 第二节电信通路权法律制度不完善引发的现实问题 为打破电信行业一家独大的垄断格局，国家采取了引入新的竞争者、政企分 开等一系列改革措施。由于电信行业的特殊性，新电信业务经营者进入市场之初， 必然存在电信用户少、网络覆盖面太小的缺点。新进入的电信运营主体为取得参 与竞争的机会，必须首先拥有基本的电信基础网络资源，但开放市场、引入竞争 的举措并不能彻底改变原已存在的电信基础网络资源垄断格局。因历史原因而掌 握大量电信基础网络资源的主导电信业务经营者出于竞争和商业利益方面的考 虑，在没有足够的激励或法律强制时，不会主动以合乎理性的价格向竞争对手出 租、出售冗余电信资源，从而导致了主导电信业务经营者电信基础网络资源过剩 和非主导电信业务经营者对电信基础网络资源需求无法满足的矛盾十分突出。 对于上述矛盾，一般通过电信通路权法律制度予以解决。但我国现有电信通 路权法律制度仍不完善，电信业务经营者不享有法定的电信通路权、不承担强制 性的电信资源共享义务；电信监管机构对电信通路权的监管职责不明，未经充分 7 的法律授权进行有力管制；与电信通路权配套的权利救济规则尚未健全。现有电 信通路权法律制度的种种缺陷，致使主导电信业务经营者电信基础网络资源过剩 和非主导电信业务经营者对电信基础网络资源需求无法满足这一对矛盾得不到 有效调和，由此引发种种现实问题。 一、 电信通路权法律制度的具体规则不完善引发电信资源重复投资问题 2 0 0 8 年8 月下旬，全国各大媒体均以5 家电信运营企业重复投资导致资源 闲置现象严重为题报道了国家审计署对当时5 家电信运营企业的审计调查，审 计结果表明，2 0 0 2 年至2 0 0 6 年，5 家企业累计投入1 1 2 3 5 亿元，用于电信基础 设施建设。由于缺乏统筹规划，重复投资问题突出，网络资源利用率普遍偏低， 通信光缆利用率仅为三分之一左右，且增加了企业的折旧和运行维护费用。中国 电信和中国网通在对方主导区域内已有本地电话网的情况下，又投资5 0 8 亿元新 建本企业本地电话网；中国铁通在中国电信和中国网通投资在建各自全国固定电 话网的情况下，也投资铺设本企业的全国固定电话网，到2 0 0 6 年累计投入4 5 5 亿元。1 电信业大规模重复投资造成了浪费国家大量建设资金、降低投资回报率、 拉大城乡电信差距、占用稀缺资源等不良后果，由此电信设施重复投资成为国家 不得不正视的棘手问题。 造成电信资源重复投资的症结在于我国现有电信通路权法律制度中有关具 体规则不完善。电信资源共建共享制度作为电信通路权法律制度中的一项主要内 容，在诸多管制文件中皆为原则性规定，既没有明确规定电信资源强制共建共享 为电信业务经营者的法定权利义务，又未明确界定电信监管机构在电信资源共建 共享制度中所享有的职责和应履行的监管义务；既缺乏对不履行共建共享义务的 电信业务经营者的有效罚则，又没有设置完善的权利救济规则。因此，如何建立 行之有效的电信资源共建共享制度，实现冗余电信资源的再配置，促进网络资源 的有效利用，从而避免不必要的重复投资造成严重浪费，成为解决电信资源重复 投资问题的关键所在。 二、 监管不力等因素导致强行通路的恶性竞争行为屡禁不绝 1 吴晶晶、周婷玉5 家电信运营企业重复投资导致资源闲置现象严重新华 网h t t o ：n e w s x i n h u a n e t c o m n e w s c e n t e r 2 0 0 8 0 8 2 7 c o n t e n t9 7 2 4 5 0 5 。h t m ，2 0 0 8 8 ，2 7 通信管线是构成电信网络的重要社会基础设施，也是电信业务经营者赖以提 供电信服务的重要基础电信资源，然而随着电信市场的进一步开放，电信行业内 竞争主体的多元化，针对通信管线资源展开的恶性竞争却愈演愈烈。为了抢占市 场，电信业务经营者之间由于管线资源引起的恶性事件屡禁不绝。擅自进行违规 建设、与其他电信业务经营者的通信线路近距离交越、未经许可擅自占用其他电 信业务经营者的通信管孔、强行埋设电( 光) 缆、抢占通信管线资源、以建设和 施工为由恶意迁移或剪断电( 光) 缆、破坏其他电信业务经营者的通信设施等极 端行为是此类恶性竞争中最常见的手段。这些恶性竞争行为一方面不断引发电信 业务经营者之间的矛盾纠纷，使电信业务经营者遭受巨大的经济损失，另一方面 也扰乱了通信建设市场的正常秩序，阻碍了电信行业的健康发展，严重危及国家 通信网络安全。 擅自占用或破坏他人管线资源，强行通路的恶性竞争行为源于两方面原因： 其一是电信业务经营者不享有法定的电信通路权，未能获得建设瓶颈地段的通信 管道通路权的电信业务经营者只能以擅自占用他人管线资源的方式强行通路；其 二是政府监管不力，电信监管机构尚未得到法律的充分授权，对擅自占用或破坏 他人管线资源的恶性竞争行为，难以采取具有威慑力的监管措施，依法行政的权 威性无法有效发挥，监管失灵。 三、电信通路权尚未法定化以及权利救济规则的缺失致使驻地网接入搿最 后一公里刀的瓶颈垄断难以打破 通信行业经常使用“最后一公里 来指代从通信服务提供商的机房交换机 到用户计算机等终端设备之间的连接。在驻地网络建设中，掌握驻地网“最后一 公里接入垄断支配权的驻地网建设商、房地产开发商或物业公司形成一体式垄 断，他们向电信业务经营者提出高价的电信服务接入条件，电信业务经营者为争 取用户和市场，不得不以高额的利益回扣换取在整个物业内独占运营。当驻地网 运营商、房地产开发商或物业公司与电信业务经营者签订了合作期长达十年、二 十年的排他性协议后，其他电信业务经营者则被长期地排斥在该物业之外，无法 进入提供电信服务。由此形成了电信行业中有关驻地网接入“最后一公里的瓶 9 颈垄断。 电信通路权尚未法定化、权利救济规则的缺失致使电信业务经营者无法打破 驻地网接入“最后一公里”的瓶颈垄断。一方面电信条例未对电信通路权制 度作出规定，电信业务经营者不享有法定的电信通路权，电信通路权的行使得不 到法律保护。因此面对这种垄断，电信业务经营者毫无话语权，无法凭借效力等 级较低的部门规范性文件主张实现电信通路权。另一方面，未能获得“最后一公 里”接入权的电信业务经营者被“小区垄断 长期排斥在外，与已进入小区内独 占经营的电信业务经营者相比，其电信通路权中最基本的网络平等接入权受到了 侵害，但却因没有建立健全的权利救济规则而难以救济维权。因此，“最后一公 里 垄断导致的驻地网接入瓶颈始终难以突破。 四、法律冲突导致移动基站等公用电信设施建设面临法律隐患 目前，电信业务经营者在移动通信基站建设中陷入两难局面：一方面是居民 抵制电信业务经营者在小区内架设通信基站，另一方面是该区域的移动用户大量 投诉通信信号不好、通话质量差的问题。电信业务经营者要解决上述矛盾，必须 找到关于电信业务经营者设置通信基站的法律依据。从法理上讲，电信业务经营 者在民用建筑上设置通信基站，必然涉及公民的物权、租赁权、相邻权等关系， 但由于电信业务经营者的电信服务属于公用服务领域，其服务对象属于社会不特 定的公众群体，其法律关系又不完全等同于一般的民事法律关系。移动通信基站 属于公用电信设施，是城市建设基础设施的重要组成部分。移动基站建设是城市 建设规划的组成部分。基于公共利益的角度出发，应当确保电信业务经营者顺利 建设公用电信设施。然而电信条例对电信业务经营者从事公用电信建设的权 利和权利行使程序的规定与物权法、物业管理条例保护小区业主的建筑 物区分所有权的规定存在的法律冲突，导致电信业务经营者与小区业主双方的权 利冲突无法得到妥善的解决，从而使得电信业务经营者在移动通信基站建设问题 上面临法律隐患。因此，如何在保护电信业务经营者对公用电信设施的建设通路 权和保护小区业主的建筑物区分所有权中取得平衡，解决移动通信基站等公用电 信设施的建设难题，已成为电信行业内深切关注的法律焦点问题。 l o 第三节完善电信通路法律制度的现实意义 在我国，确立“电信通路权法定原则，完善电信通路权法律制度，规范电 信业务经营者建设行为，不仅有利于打破电信基础网络设施建设的困境，而且对 于促进电信行业健康、可持续发展具有非常重要的现实意义。 一、完善电信通路权法律制度是解决电信资源重复投资的根本之道 电信通路权法律制度中电信基础设施的有偿共享原则，对于电信业务经营者 已建的尚未投入使用的冗余电信基础设施，特别是瓶颈地段的已建的电信基础设 施这种稀缺性资源，以法定义务的形式强制电信业务经营者通过出租、出售的方 式与后进入的电信业务经营者共享此类资源，使得后进入的电信业务经营者不再 有重复投资电信基础设施的必要。因此，有必要完善电信通路权法律制度，明确 规定电信资源强制共建共享为电信业务经营者的法定权利和义务，规范设置共享 使用他人电信设施或基础管道设施的程序，明确界定电信监管机构在电信资源共 建共享制度中可实施的管制手段和应履行的监管义务，规定配套的争议解决机 制，对不履行共建共享义务的电信业务经营者予以严厉制裁。如此完善电信通路 权法律制度，方可实现对冗余电信资源的再配置，促进网络资源的有效利用，并 可有效避免电信资源重复投资带来的巨大浪费，大大降低电信建设成本，节约社 会资源。 二、完善电信通路权法律制度有利于消除强行通路的恶性竞争 针对强行通路的原因所在，完善电信通路权法律制度将有利于消除擅自占用 或破坏他人管线资源的恶性竞争。首先，完善电信通路权法律制度，赋予电信业 务经营者法定的电信通路权，通过电信基础设施的有偿共享原则，对瓶颈地段的 稀缺资源进行合理配置，使电信业务经营者不必再为此擅自占用他人管线资源。 其次，完善电信通路权法律制度的具体规则，建立行使电信通路权的核准登记限 制原则，规定电信业务经营者必须向法定的统一的政府主管部门申请，经核准登 记后方可行使电信通路权，凡未经核准登记就行使电信通路权的行为即可被认定 为滥用权利、违法建设的行为，从而可实现对违法建设者的有效管制。第三，完 善电信通路权法律制度，以法定形式赋予电信监管机构独立的监管职权，电信监 管机构通过对电信资源强制登记备案、合理配置电信资源、调解或裁决争议、行 政处罚等措施，规范市场竞争秩序，制裁违法建设者。因此，完善电信通路权法 律制度可有效解决对电信业务经营者违规建设的管制问题，加大对电信业务经营 者破坏他人管线的违法行为的威慑力，有利于消除此类恶性竞争。 三、完善电信通路权法律制度可突破驻地网接入的瓶颈垄断 正是由于驻地网管道资源的稀缺性，造成“最后一公里”接入垄断，从而形 成了驻地网接入的瓶颈。完善电信通路权法律制度，赋予电信业务经营者法定的 电信通路权，任何组织和个人无正当理由不得阻碍电信业务经营者依法进行的电 信设施建设活动。享有法定电信通路权的电信业务经营者，在依法从事电信基础 设施建设活动时，对因资源限制等原因无法再进行电信基础建设的区域，可依据 电信基础设施有偿共享的原则，要求该区域的己建或在建电信基础设施所有权人 履行共享或共建的义务，从而获取瓶颈区域的驻地网管道资源。在赋予电信业务 经营者法定的电信通路权的同时，建立健全配套的权利救济规则。当电信业务经 营者的电信通路权无法实现时，电信业务经营者可以通过司法救济等方式寻求法 律保护，行使电信通路权，使瓶颈地段的稀缺资源得到合理配置。由此，培养驻 地网“最后一公里接入垄断的土壤不复存在，电信业务经营者可以打破驻地网 接入的垄断，平等地接入驻地网。 四、完善电信通路权法律制度将解决公用电信设施建设面临的法律冲突 我国物权法颁布实施后，电信业务经营者对公用电信设施建设的电信通 路权和小区业主所享有的建筑物区分所有权的权利冲突无法协调，导致电信业务 经营者在移动通信基站等公用电信设施建设问题上举步维艰。完善电信通路权法 律制度，立法明确电信业务经营者享有法定的电信通路权，可确保电信业务经营 1 2 lll|l【l【fll【f【11【lilllllllllllllifllilllllllllillli卜 者的通信管道、光缆电缆等电信基础设施的安全通行，使其能够顺利对通信管道、 光缆电缆等电信基础设施进行检修、维护，同时要求土地及其附属建筑物所有权 人行使所有权时必须严格遵守相应的法定限制义务。电信通路权法律制度的该项 内容，从所有权行使应符合公共利益的角度出发，通过对财产所有权的行使进行 合法地限制，将达到调和电信基础设施建设的公益与财产所有权人的私利冲突的 效果。为此，完善电信通路权法律制度，可解决公用电信设施建设面临的法律冲 突，避免财产所有权人以行使所有权为名阻挠电信设施建设，使得电信业务经营 者可以依据法律赋予的电信通路权顺利完成公用电信设施建设。 第二章电信通路权法律制度建设的核心内容 第一节电信通路权的内涵与法律性质 电信通路权的起源与内涵 通路权，r i g h t so f w a y ，也译作通行权、路权。通路权最早源于罗马法地役 权中的田野地役之通行地役，指允许役权人享有步行、乘车、坐轿、骑马等通行 的权利2 ，是供役地人向役权人提供的对其享有的土地进行合理使用的一种权利。 在普通法系国家，如英国，通路权( r i g h t so f w a y ) 最初主要是指公民步行、骑 马、开车通过私人所拥有土地的权利。如果每个公民都有这种通路权，则称为公 共通路权( p u b l i cr i g h t so f w a y ) 。3 虽然通路权的设定使土地所有权人所享有的 权利受到一定限制，但通路权却为社会公众创造了额外的经济效益和社会效益。 随着社会不断发展，普通法系国家中通路权的概念外延也在不断地进行扩 展，从传统上的特指“公民通行 的权利扩展为包含“公路、铁路以及从地下通 过的电力管线、设施等公共基础设施通行 的权利4 ，通路的土地也从最初的私 人所拥有的土地扩展至任何类型的土地，包括公共土地、公共道路、私人业主土 地、被允许通过的私营公路、高速公路、社区道路。加拿大、美国、英国等国设 2 周棍罗马法原论( 上册) 北京：商务印书馆。1 9 9 4 ，3 6 4 页 3 邢连超关于争取公众通行权的法律实践与思考法治论坛网 h t t p ：b b s c h i n a c o u r t o r g i n d e x p h p ? s h o v r t o p i c = 1 4 3 4 3 2 ，2 0 0 6 ，3 。3 1 1 1 ea m e r i c a nh e r i t a g e d i c t i o n a r yo ft h ee n g l i s hl a n g u a g e ( f o u r t he d i t i o nc o p y r i g h t 2 0 0 6b yh o u g h t o n m i f f l i nc o m p a n y ) 对“r i g h to f w a y ”的释义如f ：r i g h to f w a ya l s or i g h t - o f - w a y ( r i t a v w 扪n p 1 r i g h t so f w a y o rr i g h to f w a y sa l s or i g h t