（法学专业论文）论我国职务犯罪的刑罚裁量.pdf

重庆大学硕士学位论文 中文摘要 摘要 刑罚裁量是国家审判机关依照刑法对罪名刑罚的配置确定对犯罪人处以何种 刑种、刑度及是否现实执行的刑事审判活动。本文选取职务犯罪作为研究刑罚裁 量的切入点，在对职务犯罪这一我国刑法并未明确规定的概念进行界定后，对照 刑法的规定确定职务犯罪所包含的具体罪名，在科学归类的基础上研究其刑罚裁 量。 本文主要运用了文献案例研究、数据归纳研究和比较法研究方法。首先，本 文通过文献综述的方法确定了刑罚裁量学理上的理论支撑，从刑罚的概念、本质、 目的和功能全方面剖析刑罚这一核心因素，在明确了刑法裁量含义之后，通过逻 辑演绎推理出刑罚裁量是将法定的罪刑关系转换为实在的罪刑关系的必要条件， 并得出刑罚裁量是实现刑罚目的的关键，其适当与否直接影响刑罚积极动能的发 挥与刑罚目的的有效实现的认识。同时结合我国刑法规定对刑罚裁量原则、量刑 情节从理论层面到司法实践层面进一步明晰，为后文中研究职务犯罪刑罚裁量影 响因素打下理论基础。基于我国刑法并未对职务犯罪进行明确规定，本文通过文 献综述与案例归纳，界定文中职务犯罪的研究范围为我国检察机关职能管辖所涵 盖的国家工作人员实施的侵犯国家工作人员职务行为廉洁性的与侵犯国家机关正 常管理活动的犯罪。 本文通过抽象刑法条文对职务犯罪刑罚配置、量刑情节适用规定，数据归纳 与比较法研究的方法，阐述我国职务犯罪刑罚裁量的现状及其存在的缺陷。通过 文献与法典条文，比较外国职务犯罪刑罚裁量，指出其对我国职务犯罪刑罚裁量 的借鉴意义。本文力图明晰职务犯罪法定量刑情节由抽象化到具体化的适用路径 以及在具体案件中法官对职务犯罪酌定量刑情节自由裁量的标准和把握，并在此 基础上，提出在我国职务犯罪刑罚裁量应严格把握酌定量刑情节、引入资格刑及 罚金刑等制度性构建意见，以防止职务犯罪轻刑化所带来的对惩罚犯罪的弊端。 与此同时，本文认为对职务犯罪刑罚配置以生命刑虽有严厉之威，但却不符合我 国刑法基本原则的要求。本文认为，我国的职务犯罪刑罚裁量应坚持在宽严相济 的刑事政策指引下，彰显罪责刑相适应的刑法原则。 关键词：刑罚裁量，刑罚，职务犯罪 a b s 仃a c t p e n a l t yi so nt h eb a s i so ft h en a t i o n a lj u d i c i a lo r g a n sa c c o r d i n gt ot h ep e r p e t r a t o r o fm a l e f a c t i o n ，w e i g h i n gt h es e v e r i t yo fc r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t y , a n di d e n t i f y i n gt h e l e g a lp u n i s h m e n ti na c c o r d a n c ew i t ht h el a ww h e t h e rt os e n t e n c ep e n a l t yo nt h e p e r p e t r a t o r p e n a l t yi sa l s ot h el e g a la c t i v i t i e so fa c c o r d i n go ft h ep e n a lc o d ew i t l lt h e c o n f i g u r a t i o n ，p u n i s h m e n tt op l a n t ，t h ep u n i s h m e n tf i l e sa n dw h e t h e ri ti sr e a l i s t i c i m p l e m e n t a t i o no fc r i m i n a lc o r r e s p o n d i n g t h i sp a p e rs e l e c t st h ed u t yc r i m e sa st h e e n t r yp o i n to ft h ep e n a l t y , w i t hi d e n t i f y i n gt h ec o n c e p to ft h ed u t yc r i m e sf i n d i n go u t s p e c i f i cc h a r g e so fc r i m e sc o n t a i n e di nt h ed u t yc r i m e sc o m m i t t e d ，a n ds t u d i e st h e p e n a l t i e sd i s c r e t i o no nt h eb a s i so fs c i e n t i f i cc l a s s i f i c a t i o n t h i sp a p e ri su s e dt h el i t e r a t u r eo fc a s es t u d i e s ，d a t aa r ed i v i d e di n t or e s e a r c ha n d c o m p a r a t i v el a wr e s e a r c hm e t h o d s f i r s t l y , t h r o u g hal i t e r a t u r er e v i e wo fm e t h o d st o d e t e r m i n et h et h e o r e t i c a ls u p p o r tf o ra na c a d e m i cp e n a l t yd i s c r e t i o n ，a n a l y s i so ft h e c o n c e p to fp e n a l t y , t h en a t u r e ，p u r p o s ea n df u n c t i o no f t h ec o r ee l e m e n t so ft h ep e n a l t y b yt h ec l e a rm e a n i n go f t h ec r i m i n a ll a wd i s c r e t i o n , t h r o u g hl o g i c a ld e d u c t i v er e a s o n i n g p e n a l t yi sas t a t u t o r yc r i m ea n dr e l a t i o n s h i pt oc o n v e r t e dt oar e a lc r i m ea n dt h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h en e c e s s a r yc o n d i t i o n s ，a n dd r a wt h ep e n a l t yd i s c r e t i o ni st h e k e yt oa c h i e v et h ep u r p o s eo fp u n i s h m e n t ，t h ea d e q u a c yo fad i r e c ti m p a c to nt h e p e n a l t i e sf o rp o s i t i v ek i n e t i ce n e r g yo ft h ep l a ya n dt h ep e n a l t yf o rt h ee f f e c t i v e r e a l i z a t i o no ft h ep u r p o s eo fu n d e r s t a n d i n g c o m b i n e dw i t hc h i n a sc r i m i n a ll a w p r o v i d e sf o rd i s c r e t i o n a r yp r i n c i p l eo fp e n a l t i e s ，t h ep u n i s h m e n tf i t st h ec r i m ei sf u r t h e r c l e a rf r o mt h et h e o r e t i c a ll e v e lo fj u d i c i a lp r a c t i c e ，t ol a yat h e o r e t i c a lf o u n d a t i o nf o r l a t e rr e s e a r c hp o s i t i o n sc r i m ep e n a l t yi n f l u e n c i n gf a c t o r s d u et ot h ec r i m i n a ll a w o f c h i n ad o e sn o td e f i n et h es c o p eo ft h ej o b - r e l a t e dc r i m e s ，t h i sp a p e re x p r e s s l yp r o v i d e d b yt h el i t e r a t u r er e v i e wa n dc a s ei n d u c t i o n ，d e f i n et h es c o p eo f t h ec r i m e sc o m m i t t e df o r v i o l a t i o n so ft h en a t i o n a ls t a f fp o s i t i o n sb e h a v i o r a li n t e g r i t yo ft h ei m p l e m e n t a t i o no f c h i n a sp r o c u r a t o r i a lo r g a n sf u n c t i o nu n d e rt h ej u r i s d i c t i o nc o v e r e db yt h en a t i o n a ls t a f f a n dc r i m i n a lv i o l a t i o n so f t h en o r m a lm a n a g e m e n ta c t i v i t i e so fs t a t eo r g a n s b ya b s t r a c t i n gt h ec r i m i n a lc o d ep r o v i s i o n so nd u t yc r i m e sp e n a l t yc o n f i g u r a t i o n ， s e n t e n c i n ga p p l i c a b l ep r o v i s i o n s ，w i t hs u m m a r i z i n g t h ed a t aa n dc o m p a r i n gt h el a wt o i l l u s t r a t et h ec u r r e n ts t a t u sa n dd e f e c t so fd u t yc r i m e sp e n a l t y 、析t hl i t e r a t u r e c o d e x p r o v i s i o n sa n dc o m p a r a t i v ef o r e i g nd u t yc r i m e sp e n a l t yr e f e r e n c et op o i n to u t t h e i i 重庆大学硕士学位论文英文摘要 p e n a l t yf o rc r i m e sc o m m i t t e di nc h i n a t h i sp a p e rs e e k st oc l a r i f yt h ec r i m e sc o m m i t t e d s t a t u t o r ys e n t e n c i n gj u d g et h ec r i m e sc o m m i t t e da tt h ed i s c r e t i o no ft h es e n t e n c i n g d i s c r e t i o ns t a n d a r da n dg r a s pa b s t r a c t i o nt ot h ea p p l i c a t i o no ft h ec o n c r e t ep a t hi n s p e c i f i cc a s e s ，a n do nt h i sb a s i s ，p r o p o s i n gi nt h ep e n a l t yo fc h i n a sd u t yc r i m e st ob e s t r i c t l yg r a s pd i s c r e t i o n a r ys e n t e n c i n ga n dl e a d t h eq u a l i f i c a t i o np e n a l t ya n dc r i m i n a l f i n ei n t h e p e n a l t ys y s t e mo ft h ed u t y c r i m e si no r d e rt o p r e v e n tt h el i g h t p e n a l t yo fc r i m e sc o m m i t t e do nt h ed r a w b a c ko f t h ep e n a l t yo fc r i m e a tt h es a m et i m e ， t h i sp a p e rp o i n to u ti t sc r u e lt os e n t e n c et od e a t hf o rd u t yc r i m ec o m m i t t e d ，a n dn o t m e e tt h er e q u i r e m e n t so ft h eb a s i cp r i n c i p l e so fc r i m i n a ll a wi nc h i n a o v e r a l lt h i s p a p e re m p h a s i st h ep e n a l t yo fd u t yc r i m eo fc h i n a s h o u l da d h e r et ot h eg u i d eo ft e m p e r j u s t i c ew i t hm e r c yp o l i c y , t oh i g l l l i g h tt h ep r i n c i p l e s o fc r i m eb e i n gc o m p a t i b l ew i t h p u n i s h m e n t k e yw o r d s ：a d j u d i c a t i o no fp e n a l t y , p e n a l t y , d u t yc r i m e i i i 重庆大学硕士学位论文1 引言 1 引言 近年来，我国职务犯罪呈现出多发、高发态势，随着一批大案、要案的判决， 职务犯罪已经成为全社会普遍关注的热点。职务犯罪是一种国家工作人员滥用和 亵渎国家公权力的犯罪，具有极大的社会危害性。但分析现阶段刑罚理论的发展 和职务犯罪案件的判决，可以清晰的发现，轻刑化已然成为一种趋势。那么，在 轻刑化的趋势下，通过合理的刑罚裁量，有效地预防和打击职务犯罪则显得尤为 重要。概览目前有关职务犯罪的研究，学界的研究主要集中在职务犯罪成因和职 务犯罪的预防机制构建，对刑罚裁量的研究仍只是限于在刑法总论中对刑罚裁量 概略性、指导性的研究，并没有将其与职务犯罪研究结合起来。本文将重点结合 我国职务犯罪刑罚裁量的现状及其存在的缺陷，力图明晰职务犯罪法定量刑情节 由抽象化到具体化的适用路径以及在具体案件中法官对职务犯罪酌定量刑情节自 由裁量的标准和把握，并在此基础上，提出在我国职务犯罪刑罚裁量严格把握酌 定量刑情节、引入资格刑及罚金刑等制度性构建意见，以防止职务犯罪轻刑化所 带来的对惩罚犯罪的弊端，使我国职务犯罪刑罚裁量在宽严相济的刑事政策指引 下更加规范。 2 刑罚与刑罚裁量 2 1 刑罚概说 2 1 1 刑罚的概念 刑罚作为刑法的基本概念，学界历来对其有着不同的观点。日本学者西原春 夫认为从法益剥夺的角度思考，刑罚是国家对作为犯罪的法律效果科处私人的法 益的剥夺；口1 我国学者对此也有不同的看法：高仰j _ l b t 为从刑罚制裁性的角度出发， 刑罚是国家依据法规的明文规定，以剥夺私人法益为手段对犯罪人本身所加公法 上的制裁；【2 】刘清波认为从刑罚的法律效果角度来看，刑罚剥夺私人法益是犯罪的 法律上的效果；【3 】杨春洗主张刑罚是统治阶级以国家的名义，实行惩罚犯罪的一种 强制方法；m 马克昌则指出刑罚是国家最高权力机关在刑罚中制定的赋予“刑罚” 名称，用以惩罚实施犯罪行为的人，由法院依法判处、特定机构执行的最严厉的 强制方法；1 5 j 张明楷认为刑罚，是国家为了防止犯罪行为对法益的侵犯，由人民法 院根据刑事立法，对犯罪人适用的建立在剥夺性痛苦基础上的最严厉的强制措施。 【6 综上国内外学者对刑罚概念的解说，以法益剥夺为核心的观点虽揭示了刑罚 的重要内容，刑罚以对犯罪人一定私人法益剥夺来作为其犯罪所应受之负担，但 法益剥夺并不是刑罚本身所代表的全部意义；以法律制裁为核心的观点虽揭示了 刑罚特征所包含了一些方面，即刑罚是对犯罪人的强制制裁，但制裁只是刑罚的 内容，刑罚也只是一种制裁的手段或方法并不能周延刑罚概念的本质；以法律效 果为核心的观点在揭示了刑罚与犯罪的紧密联系的同时并没有说明刑罚的本质， 刑罚并不是犯罪人犯罪后必然的法律效果，非刑罚处罚方法在处罚犯罪上的作用 日益显著。提炼上述观点对刑罚定义中所包含的共性，可以得出：刑罚是一种由 国家最高权力机关在刑法中制定的强制方法，用以惩罚犯罪行为人，因而是刑法 中赋予“刑罚”名称的强制方法。可见刑罚对于犯罪行为人的强制性与惩罚性是其概 念的应有之意。有鉴于此，笔者认为刑罚是审判机关依据刑法对犯罪行为人施以 的剥夺其特定权益的制裁，是国家对犯罪人实施的最严厉的强制方法，此种关于 刑罚概念的定义也被我国学界公认为通说，以此指导我国刑事司法实践。 2 1 2 刑罚的本质 刑罚的起因是犯罪，是国家为了防止与惩罚犯罪行为侵犯他人与社会法益， 由国家最高权力机关从刑事立法上加以规定，由人民法院对犯罪人判处的最严厉 的强制性制裁。刑罚以其对犯罪人一定权益的剥夺，或从心理上对犯罪人施加剥 夺性痛苦、或从生理上对犯罪人施加自由i j i i l n 、或从经济上对犯罪人施加负担等 方法对犯罪人进行惩罚。关于刑罚的本质，刑法理论上有旧派的报应刑论与新派 的目的刑论之分，而新兴的并合主义则是以相对报应刑论为内容的折衷观点。 旧派刑法理论认为，犯罪行为是恶行，而刑罚的本质是对恶行的报应，针对 恶行的恶报。康德、黑格尔、宾丁都倡导刑罚报应主义，但对刑罚报应本质的阐 述又有“等量报应”、“等值报应”、“法律报应”之别。康德的“等量报应论”主张“惩 罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。【7 1 黑格尔的 “等值报应论”主张，刑罚是对法律的否定之否定，犯罪是对法律规定的违背，刑罚 是对犯罪的报应。而此意义的刑罚不是对犯罪单纯的等量报应，而是在适应犯罪 行为所侵害的法律规定的价值的基础上具有法价值相等性的报应。宾丁的“法律报 应论”主张，刑罚是法律对违反其规定的行为所施加的具体法律后果。 新派刑法理论认为刑罚的本质是预防犯罪，即立法以通过惩罚已然犯罪人的 方式对社会秩序产生有益规制来预防未然犯罪。龙勃罗梭的“社会防卫论”主张，刑 罚是社会防卫的手段，国家必须以对犯罪人科处刑罚的方式维护法律秩序、保护 社会利益。李斯特的刑罚“特别预防论“强调，区分犯罪人的性格和心理状况，刑罚 的本质在于预防犯罪人再次实施防害社会利益的犯罪行为。 新刑法理论所主张刑罚本质合并论是旧派报应主义与新派功利主义的折衷主 义，既认为刑罚是对犯罪的报应又认为刑罚具有对犯罪一般预防的作用。正如费 尔巴哈所主张刑罚的本质是在对己然罪行的回报、对犯罪具有一般预防作用的强 制性制裁。 西方学者对刑罚的本质研究是从刑罚正当化的根据的角度来展开，而我国学 者则是从本质是事物内部联系最深刻的方面这一哲学思想对本质的论述展开研 究。我国刑法理论界，既有主张刑罚的本质是其严厉性的观点，峭j 也有主张刑罚的 本质是其对犯罪的惩罚性的观点。 9 】从这些观点不难看出：虽然报应刑论所着眼的 特殊预防体现着刑罚惩罚犯罪的本质，目的刑论所着眼的一般预防体现着刑罚威 慑犯罪的本质，但两者都没能很好解释刑罚对犯罪与犯罪人的作用。笔者认为， 刑罚的本质兼有严厉性与惩罚性，从我国刑法规定来看我国采取了并合主义的观 点，因此本文后关于刑罚的论述均基于此观点对于刑罚本质的理解来展开。 2 1 3 刑罚的目的 我国刑法理论的通说观点认为，刑罚的目的就是国家从立法层面用刑罚作为 惩罚犯罪行为的强制措施所欲达到的目的，及其在司法实践所预期实现的法律和 社会效果。刑罚的目的对刑罚的性质、内容都有着根本性的影响，也影响着刑罚 裁量、执行及其功能。就我国刑法所体现的精神而言，刑罚的目的是法律对犯罪 人适用刑罚所要达到的效果，实质是预防犯罪。作为刑罚目的的预防犯罪，既包 括对已然犯罪人再犯罪的预防，也包括对潜在犯罪人末然犯罪的预防，因此刑罚 的目的可以归类为特殊预防与一般预防两方面。 特殊预防是通过对已然犯罪的犯罪人适用刑罚、惩罚己然犯罪行为，预防犯 罪人重新犯罪。特殊预防是对己然犯罪适用刑罚所欲达到的效果，剥夺犯罪人的 一定权益并对其施加惩罚是预防犯罪人再次犯罪的前提，通过教育和改造等措施 预防犯罪人重新犯罪，从而保障特殊预防的实现。 一般预防是通过对已然犯罪的犯罪人适用刑罚，威慑潜在的犯罪人，使其不 敢或忌惮实施犯罪行为，防止未然犯罪发生。一般预防的对象不是已然犯罪的犯 罪人，是意图实施犯罪的人，这类人是具有犯罪危险或犯罪倾向的人。刑罚目的 不但是对已然犯罪人的惩罚，也是对潜在犯罪者意图犯罪的威慑，使其因害怕受 到刑罚惩罚而放弃犯罪。 刑罚的目的是最大限度地减少犯罪直至最终消灭犯罪，因此我国刑法秉持着 特殊预防与一般预防并重的理念，刑罚因罪、因时、因势不同而不同，在宽严相 济的刑事政策的指引下，遵从罪刑相适应原则。 2 1 4 刑罚的功能 刑罚功能是国家正确制定、裁量和执行刑罚所产生的直接的有利于维护社会 秩序的作用。由刑罚特殊预防与一般预防并重的目的可知，刑罚的功能可以对应 为刑罚对犯罪人的功能与对社会其他人的功能，由此可以说刑罚的目的必须通过 刑罚的功能得以实现。 就刑罚功能对刑罚特殊预防目的的实现而言，刑罚的功能首先体现在通过适 用刑罚来剥夺犯罪人的某些权益，消除其再次犯罪的条件；其次体现在通过对犯 罪人权益的剥夺，使其承受刑罚旋加的痛苦；最后，刑罚对于已然犯罪的功能落 脚于刑罚也注重对犯罪人的教育与感化，使其回归社会。就刑罚功能对刑罚一般 预防目的的实现来说，国家通过在刑事立法中明确罪刑关系、声明刑罚的适用向 公民宣明，其具有威慑功能，使得潜在犯罪人因害怕将来犯罪受到惩罚而放弃犯 罪意图。而这也正好能对公民起到法制教育的功能，从刑罚功能的角度引导公民 增强法制观念和法律意识。 2 2 刑罚裁量的概述 2 2 1 刑罚裁量的概念 刑罚裁量即量刑，是指人民法院依据行为人所犯之罪行，在定罪的基础上权 衡刑事责任的轻重，在找准法定刑的基础上依法决定对犯罪人是否判处刑罚，确 定刑种、刑度和是否现实执行的刑事审判活动。 1 0 】量刑是一种审判活动，其内容 包括：决定是否对犯罪人判处刑罚；在决定判处刑罚的前提下，决定判处何种刑 罚；决定判处多重的刑罚；决定刑罚是否立即执行以及对犯罪人是否实行数罪并 4 重鏖奎堂堡圭堂垡鲨窒 2 刑罚与刑罚裁量 一 ： 罚。 量刑在刑法上的重要意义体现在只有通过量刑才能落实犯罪人的刑事责任， 也只有通过量刑才能使刑罚的特殊预防与一般预防功能切实地得以发挥。笔者认 为，量刑是将法定的罪刑关系转换为实在的罪刑关系的必要条件，量刑适当与否， 是衡量刑事审判质量的一个重要标准，它直接影响刑罚积极动能的发挥与刑罚目 的的有效实现，量刑是实现刑罚目的的关键。 2 2 2 刑罚裁量的原则 刑罚裁量的重要性使得其必须要有正确的原则来保障刑罚裁量适当，量刑原 则是对量刑具有指导性意义和制约性作用的、由刑法明文规定的在刑罚裁量过程 自始至终中应当遵守的指导性准则。我国刑法对量刑原则的规定见于第5 条和第 6 l 条，这是罪刑相适应原则在刑罚裁量过程中的具体体现。有鉴于此，笔者认为 我国刑罚裁量的原则可归纳为“以犯罪事实为根据，以刑法规定为准绳”。 所谓以犯罪事实为根据，是要求法官在进行刑罚裁量时要在查清犯罪构成事 实的前提下，准确认定犯罪性质，客观、准确认定犯罪构成事实以外的可作为量 刑情节考量的其他事实，全面完整地掌握犯罪事实，严格划分两种事实之间的界 限，避免重复评价。在此还要注意的是，因为犯罪的社会危害程度是由犯罪的事 实和性质决定的，不能将其仅理解为犯罪的危害结果。所谓以刑法规定为准绳， 是要求法官在依法定罪的基础上正确适用刑法规定的各项量刑制度和量刑情节。 量刑是刑事审判活动的重要环节，是将刑法条文与行为人具体行为结合在一起评 价行为的活动，必须体现国家对犯罪行为的惩罚意志。 笔者认为，刑罚的裁量必须严格依照我国刑法关于刑罚适用条件、刑罚裁量 制度与各种刑种配置、刑罚适用幅度的规定，在量刑原则的指引下进行，法官必 须注意对各种量刑情节把握与特殊量刑情节的适用原则。“以犯罪事实为根据，以 刑法规定为准绳”作为刑法明确规定的量刑基本原则，对我国司法实践中量刑活动 的科学进行起到了主要的作用。但是，量刑是一个复杂的将刑法条文规定与具体 案件事实相结合的过程，需要在基本原则指引之外辅以客观的现实性指导。有鉴 于此，最高人民法院出台了司法解释对抽象性量刑指导原则进行了具体细化，将 我国刑罚裁量的原则与罪刑相适应刑法原则、宽严相济的刑事政策进行了有机结 。刑法第5 条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的形式责任相适应。第6 1 条规定，对 于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的 有关规定判处。 。人民法院量刑指导意见( 试行) 规定量刑的指导原则为：( 1 ) 量刑应当以事实为根据，以法律为准绳， 根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，决定判处的刑罚。( 2 ) 量刑既要考虑被告人所 犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的。( 3 ) 量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，确保裁判法律效果和 社会效果的统一。( 4 ) 量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，确保刑 法任务的实现；对于同一地区问一时期，案情相近或相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。 重庆大学硕士学位论文 2 刑罚与刑罚裁量 2 3 刑罚裁量情节 2 3 1 量刑情节的概述 我国刑法理论界对量刑情节的概念目前没有形成通说。马克昌教授认为，量 刑情节必须是定罪事实以外的与犯罪人或其侵害行为密切相关的事实；【1 1 1 高铭暄 教授认为，量刑情节是量刑时处刑轻重或免除处罚所依据的情况；【1 勿赵秉志教授 认为，量刑情节是影响对犯罪人判处刑罚的犯罪基本情况； 1 3 1 苏惠渔教授认为量 刑情节是体现宽严政策的法律依据；【1 御邱兴隆教授认为量刑情节是影响量刑轻重 的因素。 1 5 】 虽然学界对量刑情节的概念没有形成较为统一的观点，但量刑情节必须在刑 事审判过程中已对某行为是否构成犯罪已经得出肯定，在确定罪名和应负刑事责 任的前提下，在量刑阶段考虑的主客观各种情况。量刑情节最重要的特征在于其 必须是定罪情节以外的主客观事实，这也呼应着我国量刑的一般原则中所要求的 不重复评价同一事实。因为犯罪行为社会危害性和犯罪人的人身危险性是量刑需 要评价的两个方面，所以量刑情节也就必须要反映犯罪行为的社会危害性确定的 量和犯罪人的人身危险性的程度。我国的刑罚没有规定绝对确定法定刑，都将法 定刑规定在一个幅度之内，这就使得我国的量刑情节具有作为法官行使自由裁量 权事实根据的特征，我国刑法中有较多关于“情节”的规定，但这些立法既定的规定 并不能完全适应对具体犯罪行为评价的需要，这需要法官在刑罚裁量过程中依据 该具体犯罪行为所体现的主客观事实在不违反罪刑法定的前提下行使自由裁量 权，此时，量刑情节当然成为法官行使自由裁量权的选择标准。 2 3 2 量刑情节的种类与适用 就我国司法实践而言，量刑情节的价值更多地体现在为法官提供评价犯罪人 人身危险性程度、犯罪行为社会危害性大小，从而对犯罪人作出是否适用刑罚， 以及如何适用刑罚所必须凭借的各种事实依据。因为量刑情节繁多且是一个多层 面的复杂体系，理论界对量刑情节的分类也不尽相同，但都着重讨论法定量刑情 节与酌定量刑情节。各家观点对量刑情节分类的研究，其目的也在着眼于以理论 研究的细化与科学化划分，帮助我国司法实践中正确适用量刑情节，保障法官进 行刑事审判活动时刑罚裁量的适当，这也是量刑情节的价值之所在。法定与酌定 量刑情节的划分在法律渊源的角度明确给法官适用量刑情节予以指引，可有效地 防止对情节所属范畴的扩张；从宽情节与从重情节的划分在情节的处罚功能的角 度给法官在刑罚裁量时可在充分考量刑罚对该特定犯罪人的惩罚功能后依据情节 来确定刑罚的轻重。就量刑情节性质与功能确定对法官刑罚裁量的开展的意义而 重庆大学硕士学位论文 2 刑罚与刑罚裁量 言，法定量刑情节与酌定量刑情节与量刑的关联尤为重要。因此，笔者下文对量 刑情节的阐述与结合量刑情节价值探讨其在我国职务犯罪刑罚裁量中的重要作用 时，仅从将量刑情节划分为法定量刑情节与酌定量刑情节。 法定量刑情节是指我国刑法所认可并明文规定应当在量刑时考虑的情节，它 包括刑法总则与刑法分则中规定的量刑情节，人大常委会、最高人民法院、最高 人民检察院所做出的立法解释和司法解释中规定的量刑情节。我国刑法规定，犯 罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度是刑法裁量必须同时考量的四个要 素。因此，在刑罚裁量时还需要综合考虑犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程 度与法定量刑情节。法定量刑情节在我国刑法中又可以划分为法定从宽处罚情节 和法定从重处罚情节。我国刑法中的法定从宽处罚情节既规定了“应当”，也规定了 “可以”，而法定从重处罚情节只规定了“应当”，没有规定“可以”。从具体刑罚裁量 时法定量刑情节的适用来看，不仅可以是在几个法定主刑中选择较重或较轻的刑 种，也可以是在法定量刑幅度内判处较长或较短的刑期。 酌定量刑情节是刑法有明文规定以外在总结司法实践经验基础上而形成的在 量刑时应当考虑的情节，其范围也可划分为从重处罚情节与从宽处罚情节。与法 定量刑情节一样，酌定量刑情节也需要评价犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人 身危害性。与法定量刑情节不同的是，酌定量刑情节在具体案件中表现为在刑法 裁量时法官酌情考量的量刑情节。酌定量刑情节规定在我国刑法上刑法第6 3 条第2 款，它体现了刑法罪刑相适应原则的要求。因为酌定量刑情节是个案量刑 情节适用总结而形成，其确定因案而异，必须在全面分析个案中犯罪人与犯罪行 为的特殊性：有些情节在某些案件中属于酌定量刑情节，但在其他案件中却属于 构成要件共同情节、定罪情节或者是分则中规定的加重情节等法定量刑情节。在 我国司法实践中将经常作为酌定量刑情节考量的因素有犯罪侵害对象的特殊性、 行为人主体的特质、行为人心态状况、行为危害结果的程度等。适用酌定量刑情 节是法官自由裁量权在刑罚裁量中的具体体现，而刑事立法和司法也有必要就酌 定量刑情节的适用规定一些指导性的意见。人民法院量刑指导意见( 试行) 的 出台和试行将为我国司法实践中酌定量刑情节的合理、准确适用提供积极保障。 刑法第6 2 条规定：“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判 处刑罚。”对此条文的理解可知法定量刑情节在刑种与刑度选择时的作用。 刑法第6 3 条第2 款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况， 经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”对此条文的理解可知酌定量刑情节具有合法性。 重庆大学硕士学位论文3 我国职务犯罪刑罚裁量的现状分析 3 我国职务犯罪刑罚裁量的现状分析 3 1 职务犯罪的概念及特征 3 1 1 职务犯罪的概念 我国刑法中并未明确使用职务犯罪一词，也未以职务为标准对犯罪进行分类， 因此职务犯罪只是应刑法理论研究和司法实践需要而产生的对与职务相关一类犯 罪的代名词。研究职务犯罪刑罚裁量需要适当界定职务犯罪的概念，我国学界对 于职务犯罪概念有不同观点：一种观点认为，职务犯罪是指国家公职人员利用职 务上的便利，滥用职权或者放弃职责、玩忽职守而危害国家机关正常活动及其公 正、廉洁、高效的信誉致使国家、集体和人民利益遭受重大损失的犯罪； 1 6 另一 种观点认为，职务犯罪是具备一定职务身份的人故意或者过失地实旌与其职务之 间具有必然联系的犯罪。【1 7 】前述两种观点对职务犯罪概念的定义存在用词以及立 足点的分歧，但不可否认地存在他们的共同之处。从犯罪构成的角度而言，职务 犯罪作为一个类罪概念，其犯罪构成的四要素必须具有共同性：即职务犯罪的主 体与职务犯罪的行为方式。 笔者通过对职务犯罪概念的确定来界定其在我国刑法中所包括的具体罪名， 从类罪与具体罪名的角度来分析我国职务犯罪刑罚裁量的现状与解决对策。本文 对职务犯罪的概念识别为“国家工作人员利用职务之便贪污公共财物、收受贿赂或 者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，破坏国家工作人员职务行为廉洁性或者国家机 关正常管理活动的行为。” 18 本文所探讨的我国职务犯罪刑罚裁量中“职务犯罪”包 含的具体罪名的是根据我国人民检察院对于职务犯罪职能职权而界定，即我国职 务犯罪主要包括刑法分则第八章规定的八种贪污贿赂犯罪所代表的侵犯国家工作 人员职务行为廉洁性的职务犯罪与刑法分则第九章规定的渎职犯罪所代表的侵犯 国家机关正常管理活动的职务犯罪。 3 1 2 职务犯罪的特征 论述职务犯罪的共同特征首先必定是职务犯罪人的特殊身份，这一特殊身份 在职务犯罪主体构成要素中的决定作用被重点关注。由此特殊身份的作用继而可 得知职务犯罪行为与该犯罪人因特殊身份而享有的职务有必然的联系，在特殊身 份与行为职务相关性的基础上，行为以作为或不作为的方式违背了该特定身份职 务内容所要求的职责，这系列的要素与过程的作用，使得职务犯罪能做为类罪而 刑事诉讼法第1 8 条规定；“贪污贿赂犯罪、国家工作人员的渎职犯罪、国家机关工作人员利用职权实施 的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪案件和其他重大的犯罪 由人民检察院立案侦查。” 重庆大学硕士学位论文 3 我国职务犯罪刑罚裁量的现状分析 进行系统研究具有其必备的特征。 首先，职务犯罪要求犯罪主体必须具有特殊身份，强调职务犯罪的特殊身份 在作为犯罪主体构成要素中的决定作用。职务犯罪是作为主体的人利用职务进行 犯罪，主体身份的特殊性只是为犯罪提供了行为方式所需的客观条件，该职务身 份是犯罪人进行犯罪行为所利用以及亵渎的，并不是该职务身份对其犯罪起了决 定性作用。因此，笔者认为作为职务犯罪的共同特征之一的职务犯罪是特殊主体 犯罪，只能是具有特殊身份的主体的犯罪，而不是说该犯罪主体构成时需要有特 殊身份这一因素。 其次，职务犯罪要求犯罪行为与犯罪人的职务具有直接而必然联系。这种必 然的联系是指任何一种职务犯罪都表现为行为人利用职务上的便利实施的、或者 滥用职权、或者玩忽职守造成的破坏职务的廉洁性或国家对职务的管理秩序，致 使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。就职务犯罪共同特征之一的 职务犯罪是具有特殊身份的主体的犯罪，但如果具备一定职务身份的人实施的犯 罪与其职务无关联则该犯罪行为绝不会因为主体的身份特征而构成职务犯罪。犯 罪行为与职务的关联性是本类罪客观方面的显著特征。笔者认为职务犯罪行为与 职务的相关性受制与职务的合法性与行为的履行职务客观表现，在二者的作用下 职务犯罪具有了与职务直接且必然的联系。 最后，职务犯罪必然是违反了犯罪人所承担职务的职责与其特殊身份所承担 的特殊义务。职务犯罪特征中对职务所承担责任的违背。作为与不作为的行为方 式对于职务所承担责任而言，都是不正确不适当地行使职权而导致行为违背职责 的要求。就渎职性的职务犯罪而言，其对职责的违背体现在不正确的行使职权。 就贪利性的职务犯罪而言，其对职责的违背体现在不正确履行国家的法律及有关 的规定，违反妥善管理或正当使用单位的财产的职责非法侵占、擅自挪用单位财 产，损害单位利益、破坏管理秩序和利用职务形成的身份特性与职务所赋予的权 力向他们谋取不正当利益，违反法律的规定，侵害职务的廉洁性。 3 2 我国职务犯罪的量刑根据 3 2 1 我国职务犯罪的刑罚配置 我国现行刑法中有关职务犯罪的规定共计有3 2 个条文、4 4 个罪名。刑法对这 4 4 个罪名的刑罚配置在刑种的选择上既有主刑，也有附加刑。主刑包括拘役、有 期徒刑、无期徒刑和死刑；附加刑有罚金。由此可见，我国现有的刑罚体系所包 含的刑种中，刑法对职务犯罪的刑罚配置中不适用管制、剥夺政治权利和没收财 产。 我国刑法第4 8 条明文规定“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”这说明 9 重庆大学硕十学位论文 3 我国职务犯罪刑罚裁量的现状分析 死刑作为一种以剥夺犯罪人生命为内容的刑罚，其适用的条件是犯罪人所犯之罪 的性质、情节极其严重，犯罪人的人身危险性极其严重。虽然我国对死刑持保留 态度，但在总则中明确规定了死刑适用的一系列限制条件，在分则中的特殊罪名 中也规定严格限制适用死刑的情节，纵观我国刑法对职务犯罪刑种的配置，仅在 对贪污罪与受贿罪的刑罚中配置了死刑。 我国刑法仅对贪污罪、挪用公款罪与受贿罪三个职务犯罪的法定刑规定了无 期徒刑。从刑法对此三个职务犯罪刑罚配置来看，贪污罪与受贿罪的刑罚配置是 将无期徒刑作为死刑与有期徒刑的过渡刑种，即在贪污罪与受贿罪法定刑规定“处 十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑， 并处没收财产”，把无期徒刑作为情节特别严重的职务犯罪的选择刑。对于贪污罪 与受贿罪情节特别严重的职务犯罪，我国现行刑法把死刑与无期徒刑规定在一起， 以便司法机关对该种职务犯罪进行刑罚裁量时有合理自由裁量的余地，避免对那 些情节特别严重但不够适用死刑条件的犯罪人适用死刑。刑法对挪用公款罪的刑 罚配置是将无期徒刑作为最高刑的刑种，即在挪用公款罪法定刑规定“挪用公款数 额巨大不退还的，出十年以上有期徒刑或者无期徒刑”，只有当挪用公款罪的犯罪 人罪行严重到有期徒刑的最高期限仍不足以惩治时，用无期徒刑作为最高刑对该 种职务犯罪进行刑罚处罚。 我国刑法对所有的职务犯罪法定刑的规定中都设置了有期徒刑这一刑种，特 别是对侵犯国家机关正常管理活动的渎职类的职务犯罪法定刑的规定中将有期徒 刑作为法定最高刑。从有期徒刑的设置上看，我国刑法对职务犯罪刑罚都规定了 两个以上有期徒刑的量刑幅度，以便于司法实践中对于不同危害程度的职务犯罪 刑罚裁量适用不同的量刑幅度。我国职务犯罪有期徒刑的设置中，多数职务犯罪 自由刑的最高刑为7 年或1 0 年有期徒刑，少数职务犯罪自由刑的最高刑为5 年或 3 年有期徒刑，特别严重的职务犯罪自由刑的有规定为1 0 年以上有期徒刑，这样 的刑罚配置与职务犯罪的罪刑严重程度相当，例如贪污罪、受贿罪与环境监管失 职罪、枉法仲裁罪的犯罪人的人身危险性与犯罪行为社会危害性均具有明显差别， 其罪行严重程度差异立见。刑法对职务犯罪刑罚配置中规定的拘役刑，其在职务 犯罪刑罚中是作为与有期徒刑并列的选择刑种予以适用。 刑法对职务犯罪刑罚配置中规定的附加刑有没收财产刑与罚金刑，但仅在贪 污罪和受贿罪的法定刑中规定了并处没收财产，仅在单位受贿罪中对单位的刑罚 处罚中规定了处以罚金刑的法定刑。而本文所讨论的职务犯罪主要关注的是自然 人为犯罪人的职务犯罪，仅从此亦可以看出职务犯罪刑罚配置中对犯罪人处以财 产刑的缺失。 我国刑法对职务犯罪刑罚配置的自由刑结构合理，从拘役刑到无期徒刑的阶 1 0 重庆大学硕士学位论文3 我国职务犯罪刑罚裁量的现状分析 梯设置对应着刑罚处罚上对犯罪行为的恶劣程度与犯罪人人身危险性的统一，有 利于实现刑罚的目的，但具体到个罪的自由刑刑罚幅度的设计，可供处以有期徒 刑的刑罚幅度过大，量刑过程中影响因素内涵模糊，都影响着刑罚裁量的现实效 果。而罚金刑的缺失却严重与职务犯刑罚裁量应罚惩罚犯罪人对利用职务权利追 求个人私利行为的需要不相符合。我国刑法对职务犯罪资格刑的缺失也没有体现 出刑罚对职务犯罪侵害的职务权力载体必要的警戒作用。笔者认为这些是职务犯 罪刑罚配置宽缓的表现。但与此相悖的是，我国刑法对职务犯罪配置了死刑这一 最严厉的刑罚，用以惩罚犯罪人，不仅犯罪侵害的法益与刑罚惩罚的权益二者价 值上失衡，在法理上与刑法罪刑相适应原则不相符合，更与我国目前宽严相济慎 用、限制死刑的精神相违。笔者认为，这均是我国职务犯罪刑罚配置亟需完善的 重要方面。 3 2 2 我国职务犯罪的量刑情节 承本文已对量刑情节的论述，在我国职务犯罪的刑罚裁量中，量刑情节对刑 罚种类的选择及刑度的确定发挥着不可小觑的意义。笔者将从我国刑法中对于职 务犯罪法定量刑情节与酌定量刑情节中具有共性与代表性的量刑情节进行分析， 归纳我国职务犯罪司法实践中所考量的量刑根据。鉴于我国刑法中关于职务犯罪 量刑情节的规定仅在刑法第3 8 4 条挪用公款罪第2 款中明确规定法定从重