（民商法学专业论文）公司转投资法律问题分析.pdf

i l l 东大学硕士学位论文 内容提要 公司是由股东投资组成的，相对于自然人投资组成公司的第一次投资而言，以公司 为主体进行的投资理论上称为公司转投资。与公司的交易行为相比，公司转投资不仅可 能产生一个新的市场主体，也可能会对被投资公司的控制权产生影响。从不同角度可以 对公司转投资进行分类不同的公司转投资行为，可作出资的标的会有所不同。性质上， 公司对外投资是公司的权利能力。 公司转投资制度随着公司制度的发展而不同，所以研究公司的能力必须了解公司的 发展史，了解两大法系在公司制度构造、法人治理方面的异同，特别是在我们这样一个 以继受法为主的国家，只有通过历史的方法，才能从制度的演进轨迹中找规律、看趋势， 完善、发展我国公司法理论，指导实践。为社会主义市场经济建设服务。通过比较、分 析，从多个侧面分析我国公司法第1 2 条的规定。 限制公司转投资之利在于保护公司股东和债投入利益，贯彻资本充实原刚和资本维 持原则，限止虚增资本；防止董事、监事等内部人利用转投资控制本公司、滥用权利。 限制公司转投资之弊在于它限制了公司的能力，是对公司法人人格的一种限制，它不利 于公司依据瞬息万变的市场情况及时做出决策，抓住各种机会去为公司营利；从宏观的 角度看。这种限制不利于资本的合理流动，使市场对资源的配置的职能作用得不到充分 发挥。 从系统论的角度，公司是一个有机体。公司法要保证公司有效运转，是各方面的 制度( 即各个子系统) 要健全，二是各种制度要协调，各司其职。对公司转投资的限制 正是让公司投资制度完成其它制度应承担的职能，如董事注意义务应解决的问题通过限 制公司转投资来解决，这也是公司法自颁布至今不能充分发挥自己作用的一个重要原 因。公司法应取消对公司转投资的限制。因公司转投资能力为公司固有之能力、为公司 法人人格独立存在之必须，也符合公司资本制度发展的客观要求。 在所有权与经营权普遍相分离的现代公司中，公司转投资是董事发动的一种重大 的、突然的行为。投资作为一种商业行为，必定会伴随一定风险，有技术层面上的商业 风险，也有道德风险。这些风险均与公司董事行为有关，所以必须完善公司董事的忠诚 山东大学硕士学位论文 义务、注意义务的规定；公司转投资是形成关联公司的重要形式。关联公司形式很多， 本文仅就一人公司的情形，从公司转投资形成的控制角度加以分析，将来修改公司法时， 应对一人公司制度加以完善。公司转投资行为是一种影响重大的行为，这种投资行为涉 及到公司本身、公司股东、公司债权人、公司职工及社区等各个方面的利益，最重要的 是股东与债权人的利益。所以公司在对外投资时，有必要对股东、债权人的利益保护问 题重点予以考虑； 公司作为现代市场经济条件下的最重要的主体，其对外投资又是现代十分重要的经 济活动，所以公司转投资是公司法中一个很重要的问题。 关键词：公司，资本，转投资，股东，董事，债权人。 弼，r 1 ，猡 ，嘞 些堡荃兰望圭兰垡笙苎 a b s t r a c t t h e c o m p a n y i sa ni n c o r p o r a t e db o d yb ys h a r e h o l d e r i n v e s t m e n tb y c o m p a n yi sc a l l e d t u r n i n gi n v e s t m e n tc o m p a r ew i t hn a t u r a lp e r s o ni n v e s t i n gt of o r mc o m p a n yf o rt h ef i r s tt i m e w i t ht h ea s p e c to f t h e o r yt h ec o m p a n yt u r n st oi n v e s t n o to n l yp r o b a b l yg i v er i s et oan e w m a r k e tb o d yc o m p a r ew i t ht h eb u s i n e s sa c t i o n ，b u ta l s o c a ng i v er i s et ot h ei n f l u e n c et o c o n t r o lp o w e rb e i n gi n v e s t e dt h e c o m p a n y n e v e rc a nc l a s s i f yt ot h e c o m p a n yt u r n st h e i n v e s t m e n tf r o md i f f e r e n ta s c e p t st os o m ee x t e n ti ti sd i f f e r e n ti nt h ei n v e s t m e n to b j e c t si n d i f f e r e n tc o r p o r a t i o i e s i nt h eq u a l i t y ，t h ee x t e r n a li n v e s t m e n to f c o m p a n y i st h ec a p a c i t y o f c i v i lr i g h t so f t h e c o m p a n y ， a l o n gw i t h t h e d e v e l o p m e n to fc o m p a n ys y s t e m ，t u r n i n gi n v e s t m e n t s y s t e m i s d i f f e r e n t s oi no r d e rt or e s e a r c ht h e c a p a c i t y o ft h e c o m p a n y , w em u s t u n d e r s t o o dt h e d e v e l o p m e n th i s t o r yo f c o m p a n y ，e s p e c i a l l yi no u rc o u n t r yt h a tm o s to f o u rl a w sa r er e c e i v e d f r o mo t h e rc o u n t r i e sl a w s g r a d u a lp r o g r e s sc a nf o l l o wt h es y s t e mi sl o o k e df o rt h el a wi nt h e o r b i ta n di ss e e nt r e n dt h eo n l ym e t h o d b yw a y o f h i s t o r yt h es i m i l i a r i t i e sa n dd i f f e r e n c e s a s p e c tt w of u n d a m e n t a ll a w sa n dp r i n c i p l e su n d e r s t a n d i n g sa r et i e da tt h ec o m p a n ys y s t e m c o n s t r u c t i o na n d p e r s o n a r t i f i c i a lp e r s o na d m i n i s t e r s ，m a k e sp e r f e c ta n d d e v e l o p so u rc o u n t r y l a wo f c o m p a n yt h e o r y ，a n dg u i d et h ep r a c t i c e ，t h em a r k e te c o n o m ys e r v i n ga st h es o c i a l i s m b u i l d ss e l v e s b yt h ew a yo fc o m p a r ea n da n a l y s e ，f r o mm a n yr e g u l a t i o n s ，w ea n a l y z e d 1 2 n do f o u rc o u n t r yl a w o f c o m p a n y w h a t t h eb e n e f i t so fr e s t r i c t i o nt u r ni n v e s t d e p e n d s o n p r o t e c t i o nc o m p a n y s h a r e h o l d e r a n dc r e d i t o ? si n t e r e s t ，a n d c a r r yo u tt h ec a p i t a le n r i c h i n g ，p l a c e s r e s t r i c t i o n so nt h e e m p t i n e s si n c r e a s e st h ec a p i t a l t op r e v e n t e dd i r e c t o r sa n ds u p e r v i s o r sc o n t r o l st h i sc o m p a n y a n da b u s e st h er i g h t b yu s i n gt u r n i n g i n v e s t m s e t t h eh a r mo fr e s t r i c t i o n so nt 0t h e c o m p a n yo f i n v e s t m e n ti s p l a c e dr e s t r i c t i o n so nt h ea b i l i t yo fc o m p a n y i ti s o n ek i n do f r e s t r i c t i o nt ot h ep e r s o n a l i t yo fc o m p a n y ，i ti su n f a v o r a b l et ot h ec o m p a n yg r a s pq u i c k l y m a r k e tc i r c u m s t a n c e s p r o m p t l yt om a k e s d e c i s i o na c c o r d i n gt oc h a n g e a b l ec o n d i t i o n st o c a t c h e sh o l do ft h ev a r i o u sc h a n c e sg ot os e e kp r o f i t sf o rt h ec o m p a n y f r o mm a c r o s c o p i c a n g l e ，t h i sk i n do f r e s t r i c t i o ni su n f a v o r a b l et of l o w i n go fc a p i t a l ，a n dm a k e sf u l lf u n c t i o n o ft h ed i s p o s i t i o nt ot h er e s o u r c e so f m a r k e ta c t t h ec o m p a n yi sa no r g a n i s mt oa n g l eo ft h es y s t e mt h e o r y t h el a wo fc o m p a n y w i l l 1 山东大学硕士学位论文 p l e d g et h ec o m p a n ye f f e c t i v et o w o r k f i r s t ，e a c hs i d eo ft h es y s t e m ( n a m e l ye a c hs u b s y s t e m ) w i l ls t r e n g t h e n ，s e c o n d l yt h ev a r i o u ss y s t e m sw i l lc o o r d i n a t e ，e a c hc o m p l e t ei t s t a r g e tt ot h ec o m p a n y ，t h er e s t r i c t i o ni n v e s t e d i sb e i n gl e t t i n gt h ec o m p a n yi n v e s ts y s t e mt o a c c o m p l i s h t h ee f f j e c tt h a to t h e rs y s t e m ss h o u l dc o m p l e t et ou s et u r ni n v e s t m e n ts y s t e mt o s o l v et h ep r o b l e mo fd i r e c t o rp a y i n ga t t e n t i o no b l i g a t i o n s h o u l db en oe f f e c tt h i si so n eo f t h em a i ni m p o r t a n te f f e c tt h a tc o m p a n yl a wc a nn o tf u l l yg i v e a ni m p o r t a n tu s en o w t h e l a wo f c o m p a n y s h o u l db ec a n c e l l e d t u r n i n g t h er e s t r i c t i o ni n v e s t e dt ot h e c o m p a n y i n v e s t m e n ta b i l i t y i st h ec o m p a n yf u n d a m e n t a lc a p a c i t yw h i c hi ti sn e c e s s a r yf o r i n d e p e n d e n c eo fc o r p o r a t ep e r s o n a l i t y , a n d a l s of i t st h eo b j e c t i v er e q u i r e m e n to f c o m p a n y c a p i t a ls y s t e md e v e l o p m e n t a tt h em o d e r n c o m p a n y p r o p r i e t a r yr i g h t su s u a l l yd i s e n g a g e m e n t o fp o w e ro f m a n a g e m e n t ，t u r n i n gt h ei n v e s t m e n ti s o n ek i n do fg r e a ta n ds u d d e na c t i o nt h a td i r e c t o r s t a r t si nt h ec o m p a n yi n v e s ta so n ek i n do fc o m m e r c ea c t i o n ，a n di sb o u n dt oa c c o m p a n y t h ef i x e dr i s ki th a st h ec o m m e r c er i s k o nt h et e c h n o l o g yp l a n e ，a n da l s oh a sm o r a l h a z a r d t h e s er i s k sa r er e l a t e dt od i r e c t o r sa c t i o n s s ow em u s tm a k ep e r f e c tt h el o y a ld u t y o ft h ed i r e c t o ra n dp a y i n ga t t e n t i o no b l i g a t i o nt ot h er e g u l a t i o no fd u t y i ti sf o r m i n gt h e i m p o r t a n tf o r mo fr e l a t i v ec o m p a n yt h a t t h ec o m p a n yt u r n st h ei n v e s t m e n t t h er e l a t i v e c o m p a n y i sal o t ，t h i st e x t o n l ya n a l y z eo n e p e r s o nc o m p a n y lt u r n i n gi n v e s t m e n t w e s h o u l dm a k ep e r f e c tt ot h eo n ep e r s o nc o m p a n ys y s t e md u r i n gm o d i f i c a t i o no ff u t u r e c o m p a n y l a w t h ec o m p a n y t u r n i n gi n v e s t m e n ti n f l u e n c ei sg r e a ta c t i o n t h i sk i n do fi n t e r e s t t h a tt h ei n v e s t m e n t a c t i o ni n v o l v e se a c h a s p e c t s s u c ha s c o m p a n yi t s e l f ，c o m p a n y s h a r e h o l d e r ，c o m p a n yc r e d i t o r ，c o m p a n ys t a f fa n dw o r k e r sa n dc o m m u n i t ye t c ，a n dt h e m o s ti m p o r t a n ti st h ei n t e r e s to fs h a r e h o l d e ra n dc r e d i t o r i ti sn e c e s s i t yt op r o t e c tt h e s h a r e h o l d e ra n di n t e r e s to f c r e d i t o ra tf i r s tw h e nt h ee x t e m a li n v e s t m e n ti sm a d e t h ec o m p a n y ，u n d e rt h em a r k e te c o n o m yc o n d i t i o n ，i s t h em o s ti m p o r t a n t b o d yi n m o d e mt i m e s e x t e m a li n v e s t m e n ti si t si m p o r t a n te c o n o m y a c t i o ni nm o d e mt i m e sa n di sa v e r yi m p o r t a n tp r o b l e m i nt h ec o m p a n yl a w k e y c r e d i t o r w o r d s ：c o m p a n y ，c a p i t a l ，t u r n i n g i n v e s t m e n t ，s h a r e h o l d e r ，d i r e c t o r 3 嘭删，c i 1 4 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研 究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完 全意识到本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：翌盔! 鍪日期：之型：! ：乡 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论 文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名= 稼监导师签名：丑盟日期：坦l ：兰一 山东大学研! 士学位论文 一公司转投资的基本问题 ( ) 、公司转投资的概念 公司转投资是指以公司为主体，由公司相应意思机关做出决议或决定，由公司执行 机关实施，在法律允许的范围内，投资于其它企业的法律行为。由于公司是由股东依法 投资组成的，所以相对于自然人投资组成公司的投资行为，以公司为主体进行的投资行 为，在理论上被称为“公司转投资”，它是公司的资本运营行为。 我国公司法对“投资”含义没有做出具体规定，依据企业财务通刚第2 3 条的 规定：投资系指以现金、实物、无形资产作为出资而成为另法律实体的所有者或债 权人。这里的投资包括股权投资和债权投资、长期投资和短期投资。公司转投资所指的 投资，显然与企业财务通则中所指的投资有所不同。根据中华人民共和国公司法 ( 以下简称公司法) 第i z 条第i 款的规定：“公司可以向其它有限责饪公司、股份 有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。”从中可以推出公司法 中所称投资，应当指股权投资，而不包括债权投资。但对于公司转投资是否包括短期 投资，人们一般认为只有具备长期经营为目的才构成转投资的构成要件，所以这里所 指的公司转投资并不包涵短期投资。另外，从公司法第1 2 条$ 4 定说明来看，对公 司转投资做出最高额的限制的目的，在于使公司具有足够的可变现资产，以保证公司债 权人债权之实现。而衡量公司偿债能力的敏感指针又为速成资产( 包括现款、可转让债、 到期债权) 与流动负债( 在短期内应清偿的债务) 之比，那么就不宜对非长期占用资金 为目的的短期投资做出限制，以便在对公司资产结构产业无较大影响的条件下。更为有 效地发挥资本之功效，促进公司之发展。 ( 二) 、公司转投资的特征 首先，公司转投资是一种能产生市场主体的行为。这是公司转投资行为与公司其它 行为的重要区剐。公司作为市场经济的主体，其行为“主要有两大行为：交易行为和投 资行为。”。公司的交易行为主要是指公司在登记的经营范围内所进行的日常活动，它的 。江平：新编公司法教程，法律出版社1 9 9 4 年版，第6 5 页。 。冯果：现代公司资本制度比较研究武汉大学出版社，2 0 0 0 年版，第1 6 1 页。 。江平；现代企业的核心是资本企业载中困法学，1 9 9 7 年第6 期。 1 山东大学硕士学位论文 特征是经常性、一次性，目其为公司存在和发展所必须。交易行为的范围一般由公司的 经营范围决定，所以交易行为也就是通常狭义所说的“经营”行为。 交易行为般并不创造出市场j ：体电不会对与之交易的公司内部结构、公司的控 制权产生影响。公司转投资行为则不然，公司转投资行为不仅可能会创造出一个主体( 特 别是现代公司的投资行为) ，而且会列既存公司的内部权力结构、控制权产生很大影响。 因此，从这个意义上说，转投资行为是主体和行为两种法律机制高度结合的产物。公司 转投资行为往往是一系列行为的开始，必然会产生一系列法律关系带来一系列法律后 果。所以公司转投资无论是刘公司，还是对公司的利害关系人的影响都将是长远的、持 久的，也可能是十分重大的。它不但会影响到公司股东的权益、公司自身的生存与发展， 而且可能会对公司债权人、公司职：【、社区的利益产生直接或间接影响。另外，从社会 宏观角度看，某个投资政策的改变，甚至会影响到社会经济产业结构。若因此而引起纠 纷，将会影响到一系列相关人的利益，处理不当极易对社会关系的稳定产生极大的破坏 力。基于此认识，公司法才对公司转投资做出了限制性规定，公司转投资的问题同 时也成为公司法的一个重要问题。 其次，公司转投资一种资本运营行为，足公司资本价值形态的运动。现代公司企业 是一种资本企业，资本企业的重要特征之一就是资本流通原则。公司转投资是公司资 本流动的重要形式。交易行为彳乍为一种市场行为，要求自由交易、乎等交易积公平交易， 三者缺一不可。投资行为作为一种市场行为，也同样要求自由、平等和公平这三性。资 本要实现其职能，必须保持资本的活性，资本只有在流通中才能发挥自己的功能，创造 价值，为投资者带来利润。资本是天生的平等派，不因资本在不同主体的公司中，其流 通功能就会受到限制。 ( 三) 、公司转投资行为的性质 公司的投资能力是公司的权利能力还是公司的行为能力? 有的学者将公司转投资 能力视为公司的权利能力，将公司法对公司转投资能力的限制视为对公司权利能 力的限制。有的学者将公司转投资能力视为公司行为能力，视公司法第1 2 条为 “江平；现代企业的核心是资本企业 o 王保树、崔勤之：中国公司法原理 载中国法学1 9 9 7 年第6 期。 社会科学文献出版社，2 0 0 0 年版。 2 山东大学硕士学泣论文 对公司行为能力的限制。“7 一般认为，公司作为法人，其丰义利能力和行为能力在内容上 应当是一致的，这点与自然人有所不同。但公司的权利能力与行为能力还是有所不同。 因公司是法律技术的产物，在法律规定的情况下，依合理目的和一定程序，法律当然 可以对由其认可的公司的权利能力的行使，即公司行为能力，做出限制。也就是说公 司的行为能力不但受制于公司的权利能力，还受制于制定它的法律这正如同自然人 权利能力与行为能力的关系。公司应具有对外投资的权利能力，但法律依据特定的目 的，对其权力能力的行使予以限制，对一般公司而言，这种限制程度是随着公司制度 的健全而逐渐被减弱，直至被取消，各国的公司立法的实际证明了这一点。公司权利 能力与行为能力的关系是：公司的权利能力是公司行为和责任的前提，也是确定公司 行为是否合法、是否承担相应责任的主要依据：公司的行为能力范围受制于公司的权 利能力，通过一定的行为，实现其权利能力。 另外，公司的行为包括交易和投资行为，交易行为应在公司“经营范围”内进行。 因此狭义的“经营”就是指“交易”，广义的“经营”应包括“投资”在内。所以将公 司的民事权利能力视为公司的“经营范围”的看法似乎欠妥。 公司的“经营”与“投资”含义是有所不同的。9 一般情况下，公司到工商部门登 记时，其登记的经营范围内不会有“对外投资”的项目( 除专业的投资公司外) ，所以 将公司权利能力视为公司经营范围也不太准确。公司进行登记的目的是公司在其经营 范围内依法从事经营，其合法权益得到保护。而对公司转投资权利进行艰制是由法律 规定的。从这个角度看，【i 三可以看出公司行为与能力权利能力内涵是不同的。所以有 的学者将公司的能力从构成上进行分类：“公司的能力由权利能力和行为能力两部分所 组成。 从公司法第1 2 条规定来看，似可以这样理解公司对外投资的能力问题：公司 作为一种企业，应有对外投资的权利，这个权利是默示的、法定的。这是由公司法 的私法性一面所决定，即权利不被禁止，则可行使。公司法第1 2 条的规定是对公司 投资能力的限制，第一款视为对投资对象的限制，即公司只能向公司法规定的两类 。方流芳；关于公司行为能力的几个法律问题载比较公司法研究t 1 9 9 1 年第3 、4 期n 。王仁宏：商法裁判百选中国政法大学出版社，2 ( j 0 2 年版，第1 【j 3 页v 。王保树、崔勤之：中国公司法原理，社会科学文献出皈社2 0 0 0 年皈，第4 3 页 3 山东大学硕士学【盘论文 公司投资，目的是为了使公司股东享有有限责任的保护，并维持公司法的完整性和封闭 性。第二款为投资比例的限制，这是公司对外投资时，在量上的最大限制。另外，公 司法第1 2 条是在公司法总则部分，总则中又没有其它“公司有对外投资的权利” 的规定之类的内容，所以也只能推出，公司对外投资权利应视为公司所固有的权利，否 则，那里来的对象、数量方面限制的问题。 公司的能力通过交易行为和投资行为得到实现。反过来说，公司交易行为能力和公 司的转投资能力也体现了公司的基本能力。一个事物能力的大小，往往决定了它在社会 中的地位和作用。从公司的发展历史看，公司在社会经济中的地位和作用越来越重要， 同样，公司的行为能力也越来越强。 ( 四) 、公司转投资时可做出资标的的形态 在公司设立阶段时，公司转投资可做出资的标的与自然人出资设立公司在出资形 态上没有区别。所以其标的的形态适用公司法第2 4 条、第8 0 条的规定。结合公 司法第2 4 条、第8 0 条、企业则务通则第2 3 条的列举式规定看，可作投资资产 仅包括货币、实物、工业产权、非专利技术和土地使用权。当公司作为有限责任公司 或股份有限责任公司的发起人设立一个新的公司时，公司当然可以“用货币出资，也 可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。” 认购股份有限公司股份州，当然可以货币的方式出资。但能否以其它资产出资呢? 从公司法第8 4 条第一款第( 四) 、( 六) 项、第8 9 条、第9 0 条规定来看镌冀只能 用货币进行投资。 在股份公司增资扩股时，即向既存的公司投资时，应以何种形式投资，公司法 没有明文规定。欧盟公司法指令和欧洲经济利益集团规定第2 7 条规定：“在增加实 际认购资本的过程中以非现金形式认购股份的，必须在自公司做出增加资本决议之日起 5 年内全部将出资转移给公司。”日本商法典第二百八十条之二第1 款第3 项及第二 百八十条之八规定：在公司成立后，增资时可以以实物认购。第1 0 条规定：“菲以现金 形式认购股份的，应当由行政机关或者法院指定或者批准的1 名或者多名专家在公司成 立或者被授权开业之前出具验资报告。”从这些规定来看，这些国家、地区的公司法允 许以非现金形式认购公司增资， 向既存的有限责任公司投资。对被投资有限责任公司而言，相当于公司增资。由 4 山东大学硕士学位论文 于有限责任公司的人资两合性，只要从程序上符合公司法第3 9 条规定及其他相关 规定，可作投资的种类应适用公司法第2 4 条的规定即可。 公司可否以股权、债权的形式转投资? 由于我国实行严格的法定资本制，并坚持资 本三原则，所以我国公司法出于维持资本确定原则的考虑，对以股份或股票出资酐t 情形没有做出规定。从公司法第2 4 条、第8 0 条以列举式规定看，可做出资的标的 物只包括货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权这五种形态，因此，不得以 股权、债券作价出资。但在现实生活中，超出上述范围的出资现象又比比皆是，如在当 前轰轰烈烈的公司改造过程中，以债作股，尤其是对负债较多的国有企业的公司制改造 过程中，以债作股，即将企业原有的愤权人转换为改造后的公司的股东，这种形式相当 普遍，而且被政府和经济学界所倡导。债权被作为了可做出资的标的物，但很难把债权 归于“货币”、“实物”、“工业产权”、“非专利技术”、“土地使用权”中的哪一类，而且 这种形态的出资方式与“资本三原则”的基本要求也不相符。 美国标准公司法( 修正本) 认为：一切有形的，或是能使公司享受的利益，均可 视为资本，这几乎对投资入用于出资的财产没有任何限制。日本在1 9 5 2 年通过的部 分修改商法的法律也采纳了美国的观点：尽可能将“有用之物”都纳入资本范畴， 这已成为世界公司立法的趋势。 因公司转投资出资的标的形态涉及到公司法的一些最基本的问题，需要进一步仔细 研究方能理清内涵。但理论上可以这样认为，凡可资本化的、公司可支配一切现金、股 票、债券、实物、工业产权、专有技术还有一些新型权利，如采矿权等，均可作为资本 的价值形态被支配，从而给公司带来收益，能够在不同主体问流动当然可做出资或投 资的标的物。如在公司合并中，特别是在三角合并或反三角合并中。一般以股票为投资 标的，这种公司合并制度运作才方便、可行。公司法应是社会经济的促迸法，因此，将 来我国修改公司法时，应对这一问题做出明确规定，对现存的很多行为予以规范， 更好地使公司法为社会经济发展服务。 ( 五) 、公司转投资的分类： 以投资目的不同，公司转投资分为以取得控制权为目的的投资和以获取利润为目的 。蒋太兴：公司法的展开与评判法律出版社，2 0 0 1 年版，第1 3 0 页。 5 山东大学硕士学位论文 的投资。这种分类不是绝对的，有时这两种目的均存在，只是侧重点不同丽已。公司是 以营利为目的的商事组织，只要有很好的营利机会公司当然不应错过，这是从积极的、 营利的角度去考虑。从消极角度看，公司为了分散风险，也会投资设立子公司，把公司 财产分解开，以减少公司在营运过程中遇到的行业风险、不确定因素所带来的风险等等。 公司以取得控制权为目的而转投资时，无论是设立子公司，或通过参股或者其它方式参 与其它企业的经营，其最直接主要目的并不是为了获得投资利润，但从长远的角度看， 这是为了取得更稳定、更丰富的利润，而且保持长久。此时转投资作为经营手段的目的 十分明显。通过控股、参股等形式，对原材料供货商、市场分销商进行控制，以便达到； 1 、获取低成本的原材料和便利的销售渠道；2 、实现公司主营业务的快速扩张和战略调 整；3 、实现投资公司与被投资公司庄技术、市场、管理资源等方面的互补、共进；4 、 为投资公司跨入新的行业，克服行业壁垒提供捷径：5 、保证公司资产的充分流动性和 盈利性。无论何种目的，这利7 形式的资本转移，对于国民经济中资金的合理流动以及产 业结构的优化调整，都是十分有益的。所以公司转投资是形成控制公司与集团公司的一 种重要方式。 以投资主体的不同，公司转投资可分为有限责任公司对外投资和股份有限公司对外 投资。公司法虽只规定i 这两类公司，但这两类公司内部法人治理机制、股权社会 化程度等很多方面都有所不同。即这两类公司的所有权与控制权分离程度不同，法律对 其行为机制应区别对待。在做出对外投资这种重大决定时，决定权产生、行使及董事、 高级管理人员所负义务会有所不同。 以投资结果不同，公司转投资的可分为设立一个新公司和通过参股形式的公司转投 资。对这两种形态，公司转投资时可做出资的标的有所不同。从公司法第：o 条、 第7 5 条规定看，公司对外投资在公司设立阶段，公司法限制设立时的人公司，但 以参股形式合法受让其它股东转让股份时，一人公司并不违法，因公司法没有做出 禁止性规定。对因相互转让而使公司仅有一名股东时根据公司法第1 9 0 条的规定， 它不是法定解散的事由。 从适法性来分。公司转投资可分为合法的公司转投资与违法的公司转投资。合法公 司转投资会产生当事人所能期望的法律效果，而违法的公司转投资的后果比较复杂，该 违法行为可能会被法律或仲裁机构确认为无效，也可能会适用“公司法人人格否认”。 山东大学硕士学位论文 自2 0 0 3 年2 月1 日起施行的最高人民法院关于审理与企韭改制相关民事纠纷案件若 干问题的规定第7 条、第3 5 条的规定，就对公司违法转投资适用了公司法人人格否 认。 ( 六) 、公司转投资的法律渊源及权利来源。 随着社会经济的不断发展，公司能力逐渐增大。各国公司法现在一般视公司对外投 资能力为公司固有之能力，所以现在西方国家公司法对公司转投资不再明文予以限制。 公司是生产社会化发展需要的产物，为法技术的成果，所以公司的能力既源于法律 的规定，又有客观性的一面。法律对公司的认可及规定是公司具有对外投资能力的法律 基础，无论其表现形式如何。 公司转投资作为公司的一种投资行为，其基础是公司对其法人财产拥有支配权。要 理解这种行为，必需了解公司独立的法人人格的内涵。公司的特点是它具有独立财产、 独立的意志和独立的责任。独立的财产是指公司有其可以自由支配的独立的法人财产 权，这是公司独立意志和独立责任的物质基础。公司独立的意志指相对于公司股东，即 它的原始出资者而言的，公司在其权利能力范围内，无论是经营行为，还是投资行为， 都由公司自己决定。独立的意志是其行为的意思基础，这也是其区别于其股东而作为独 立民事主体的灵魂所在，所以法律赋予公司具有独立的人格是公司具有对外投资能力的 根本权利来源。公司是以营利为目的的法人，追求利润的最大化是其最终目的，多样化 的经营是实现其目的的手段。公司要盈利，必需善于抓住市场机会，为了达到这个目的， 公司不但要有正常的交易行为，还要适时的对外进行投资，以快速的发展壮大自己。法 律赋予公司以此项能力，是公司法律制度设计的结果。公司股东会或董事会做出决议是 公司对外投资得以实现。 二一些国家、地区及我国公司法关于公司转投资问题的规定 ( 一) 、英美法系国家公司法关于公司转投资问题的规定 从制度的演进轨迹中找规律、看趋势，是法学研究的一个重要方法，特别是对我们 这样一个以继受法为主的国家。d 。程合红；商事人格权论 ，中国人民大学出板杜，第2 0 0 2 年版第3 页。 7 山东大学硕士学位论文 在早期的英美法系国家，法律认为公司具有某些权利和宗旨，法律明确授予公司有 限的权力并仅准许它们从事某些特定种类的经营活动。如果公司的行为逾越了管辖公司 的法律和公司章程所赋予的权力，就会发生越权问题。“如果一家公司企图在另一家公 司中拥有股份、购回自己的股票或者订立合同进行公司执照中未列明种类的经营活动， 那么这些行为将被宣布为越权。这就是“越权规则”( u l t r av i r e sr u l e ) 。此时， 公司只有经营能力，没有对外投资能力。 “越权规则”是由英国判例法在有关依据英国国会所颁发的特别法所设立的公司中 确立的。依特别法设立的公司，其资本如果用于那些不是公司特别法明确规定的公司目 的，则该种资本的使用是不合法的。英国上议院认为：“现在有必要建立这样一个原则， 即基于特定的目的而由国会特别法设立的公司不能将公司任何资本投资于未经公司设 立条款授权的目的，无论此种投资是怎样诱人。 自1 9 世纪中后期以后，“越权舰则”得以确立。1 8 6 2 年英国颁布了标志现代意义 的公司法，它规定了股东有限责任，同时规定了公司设立的简便程序即注册登记。对于 以这种形式的成立的公司( 称为注册公司) ，英国判例认为“注册公司实际上是为了实 现公司大纲和章程中具体规定的各种目的而设立的，因此，除了为实现这些目的以外， 公司是不能独立存在的。”。公司章程就是公司的法律，公司订立的合同超出了公司大纲 规定的范围，则该彳亍为是无效的。“越权规则”在现代意义的公司法上在英国得到确立。 从“越权规则”产生的情况来，其存在的目的有二个：l 、因公司的设立需法律特 别批准，或依国会颁布的公司制定法，所以其设立的目的及权力已依法明确、肯定，因 此这些公司只能享有国会所授予的权力，该种权力范围以外的权力则因欠缺授权而不能 行使。若公司置公司明示权力于不顾，任意从事各种商事活动，则为使公司设立而颁布 的特别法令和公司制定法也就形同虚殴了，即越权行为为违法行为。2 、从现实方面考 虑，是为了保护公司股东和债权人的合法权益，以免受公司越权行为的损害。圃守“越 权规则”的目的，是禁止公司从事其“目的和权力“( t h ep u r p o s ea n dp o w e r ) 外之任 何投资行为以确保投资者所进行的投资能够用于投资者所期望的事业，而不致被随意 。罗伯特c 克拉克：公司法则胡平等译，工商出版社1 9 9 9 年版第5 6 2 页a 。张民安：现代英羹董事法律地位研究法科! 出版社2 0 0 0 年版第2 5 3 页- o 同上注第2 5 3 页。 8 山东大学硕士学使论文 浪费或冒险。 关于第一点，公司制度发展到今天，人们对公司的认识，与公司制度设立之初的 认识己发生了根本变化。公司己不再是为了特定目的而设立、存在，公司被视为一个营 利性组织，其存在的独立性也是空前的。它可以永远的存续下去，可以实现自我持续的 发展。特别是商业公司，它永久存续性，说明公司不可能为设立人的特定目的而存在， 它只不过是为营利而存在的一种组织形式。独立性与公司权力不断扩大是相辅相成的。 关于第二个理由；这种理由本身就很主观，脱离现实实际。因为它过分看重资本的担保 职能，而忽视了资本之所以存在的根本原因，因此以此为依据做出的规定，必然与商事 社会信奉的营利、快捷、公平等理念相悖。公司在面临商业机会时，作为公司的实际的 管理者。其本身的职责就是抓住这个机会，为公司创造更多利润。如果公司只会在商事 活动面前墨守成规，无所作为，公司董事谨小慎微，消极无为，缺乏创造精神，贻误发 展时机，反而会对公司、公司股东的利益和债权人的债权实现不利。“公司事业之发展， 股东利益之实现和债权人债权之满足。在根本上取决于公司董事积极作为而不是消极不 作为”。 公司越权行为的原则自1 9 世纪中后期确立以后，尽管遭到公法、司法和法律的反 对、限制。但是直到2 0 世纪5 0 年代之前，此种原则并没有从根本上得到废除。各国公 司法仍如既往地固守此种原则。进入2 0 世纪后，“越权规则”才不断衰落，公司对 外投资的限制也随之放宽公司对外投资逐步被视为公司固有的、不应受到限制的权力 而逐步得到立法的认可。 最先对越权规则做出修正的国家是美国。由于美国有联邦、州两套法律体系，而公 司法的立法权历来属于各州，所以美国的公司法组成比较繁杂但同时也比较灵活、务 实。美国公司法主要由三个部分组成：一是由各州的立法机构通过的普通公司法；二是 由美国国会通过的联邦法，这主要包括反托拉斯法及公司证券发行交易的证券法。以上 两类属于成文法。三是美国各州及联邦法院在解释成文法过程中形成