（法学专业论文）我国民间融资的法律规制研究.pdf

s t u d y o nt h el e g a lr e g u l a t i o no f i n f o r m a lf i n a c i n g 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名：沙苇也 y 年i r 月蹦日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位论文 的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的印刷 本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采 用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有权提 供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学校有 权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；学校可以 采用影印、缩印或者其它方式合理使用学位论文，或将学位论文 的内容编入相关数据库供检索；保密的学位论文在解密后遵守此 规定。 学位论文作者签名： 私蒿矽芝 导师签名：药呀考 跏i ) 年丁月矿日 vj i 年j - 月7 日 摘要 民间融资是相对于国家依法批准设立的金融机构融资而言的，泛指非金融机 构的自然人、企业及其他经济主体( 财政除外) 之间以货币资金为标的的价值转 移及本息支付。在进行融资的过程中，可以看到民间融资发挥了一定的积极作用， 但同时也不可避免的带来消极作用。主要集中在金融秩序和金融安全方面。民间 融资这一融资方式弥补了正规金融机构融资的不足之处，对于我国的金融发展起 到促进作用，从而对经济发展做出了很大贡献。但是，民间融资对于金融秩序的 冲击也是现实存在的，由于我国的法律规范尚不完善，没有对民间融资的行为作 出系统的规范，民问融资存在着一定的风险性。当前，我国对民间融资的管理不 断发展，总体来说对于民间融资持谨慎态度，以行政管理前期审批，刑法惩罚管 理后期治理。对于民间融资来说不利于其发展，也不利于经济的发展。本文通过 通过对于我国民间融资的现状总结，典型案件的分析，其他国家的相关经验的学 习，对民间融资的法律规制提出了改进建议。 关键词： 民间融资，法律规制，金融安全。 a b s t r a c t f o l kf i n a n c i n gi sr e l a t i v et ot h ec o u n t r yl e g a l l ye s t a b l i s h e dw i t ht h ea p p r o v a lo f t h ef i n a n c i a li n s t i t u t i o n si nt h ef m a n c i n go f , r e f e r r i n gt ot h en a t u r a lp e r s o n n o n f m a n c i a li n s t i t u t i o n s ，e n t e r p r i s e sa n do t h e re c o n o m i ce n t i t y ( f i n a n c i a le x c e p t ) i nm o n e t a r yf u n df o rm a r kb e t w e e nt h ev a l u eo ft h et r a n s f e ra n dp r i n c i p a la n d i n t e r e s tp a y m e n t s i nt h ep r o c e s so ff i n a n c i n g ，c a ns e et h ef o l kf i n a n c i n gp l a y sa p o s i t i v er o l e ，b u ta l s oi n e v i t a b l eb r i n g s n e g a t i v ee f f e c t t h em a i nf o c u so n f i n a n c i a lo r d e ra n df i n a n c i a ls e c u r i t y f i n a n c i n gt h ef o l kf i n a n c i n gw a yt om a k e u pf o r t h ef o r m a lf i n a n c i a li n s t i t u t i o n sf i n a n c i n go ft h ed e f i c i e n c i e s ，f o ro u r c o u n t r y sf i n a n c i a lp l a yar o l ei np r o m o t i n gd e v e l o p m e n t ，a n do nt h ee c o n o m y h a sm a d eag r e a tc o n t r i b u t i o nt od e v e l o p m e n t b u t , f o rt h ef i n a n c i a lo r d e rf o l k f i n a n c i n gi m p a c ti sa l s oar e a l ，b e c a u s eo fo u rc o u n t r y sl e g a ls t a n d a r di sn o t p e r f e c ty e t , n ot ot h ef o l ko ft h eb e h a v i o ro ft h ef i n a n c i n gs y s t e ms t a n d a r d ，f o l l 【 f i n a n c i n gh a sc e r t a i nr i s k a tp r e s e n t , o u rc o u n t r yt ot h ef o l ko fd e v e l o p m e n t f i n a n c i n gm a n a g e m e n t ，o v e r a l lf o rf o l l 【f i n a n c i n gc a u t i o u sa t t i t u d e t ot h e a d m i n i s t r a t i v ee x a m i n a t i o na n da p p r o v a l ，t h dc r i m i n a ll a wp u n i s h m e n tl a t e m a n a g e m e n tc o n t r 0 1 f o rf i n a n c i n ga g a i n s th i sd e v e l o p m e n tf o rf o l l 【，b u ta l s ot o t h ed e v e l o p m e n to ft h ee c o n o m y t h i sa r t i c l et h r o u g ht oo u rc o u n t r yf o l l 【 t h r o u g ht h ep r e s e n ts i t u a t i o no ft h ef i n a n c i n go fs u m m a r y , t h ea n a l y s i so ft h e t y p i c a lc a s e s ，o t h e rc o u n t r i e so ft h el e a r n i n ge x p e r i e n c et of o l l 【f i n a n c i n go ft h e l e g a lr e g u l a t i o n sp u t f o r w a r ds u g g e s t i o n sf o ri m p r o v e m e n t k e y w o r d s ：p r i v a t ef i n a n c i n g , l e g a lr e g u l a t i o n ，f m a n c i a ls e c u r i t y i i 目录 第1 章引言1 1 1 我国民间融资法律概念与背景1 1 1 1 民间融资的法律概念1 1 1 2 民间融资的背景1 1 2 民间融资的法律特征2 1 2 1 灵活简便2 1 2 2 利率弹性大、利率高，城乡差别巨大3 1 2 3 民间融资发展迅速3 1 3 民间融资的表现形式4 1 3 1 民间融资主要形式：4 l - 3 2 民间融资新的表现形式5 第2 章我国民间融资的效用分析6 2 1 积极作用6 2 2 消极作用7 第3 章境外民间融资法律规制评述与借鉴1 0 3 1 境外民间融资的综述1 0 3 1 1 日本1 0 3 1 2 美国1 l 3 2 对比境外民间融资法律规制对我国的启示与借鉴1 2 3 2 1 启示1 2 3 2 2 借鉴1 3 第4 章我国民间融资法律规制的发展历程、立法现状、不足及其 成因分析1 4 4 1 我国民间融资法律规制的发展历程1 4 4 2 我国民间融资法律法规的发展现状、缺陷、成因分析1 6 4 2 1 我国民间融资法律规制的现状1 6 4 2 2 我国民间融资法律规制的缺陷1 8 第5 章我国民间融资相关案件的法律剖析2 1 5 1 吴英案 5 1 1 吴英案案情 5 2 2 吴英案关于民间融资的法律争议 5 2 3 民间融资的法律思考 i i i 2 2 2 2 第6 章我国民间融资的法律规制的完善2 5 6 1 完善我国民间融资法律制度的原则2 6 6 2 完善民间融资法律制度的措施2 7 致谢2 8 参考文献2 9 个人简历在读期间发表的学术论文与研究成果3 0 i v 第1 章引言 1 1 我国民间融资法律概念与背景 1 1 1 民间融资的法律概念 民间融资发源已久，学界对其概念有众多定义，概括而言，是指出资人与受 资人之间，在国家法定金融机构之外，以取得高额利息与取得资金使用权并支付 约定利息为目的而采用民间融资、民间票据融资、民间有价证券融资和社会集资 等形式暂时改变资金使用权的金融行为1 。 民间融资的定义是相对于正规融资而言的，所谓正规融资，就是国家依法批 准设立的金融机构融资行为。主体包括非金融机构的自然人、企业及其他经济主 体( 财政除外) ，在民间实践中，主要是自然人及中小企业。民间融资这一行为 通常脱离国家正规金融机构的管理和统计，主要用于短期融资为主的融资活动。 因此，一般来说，正常的企业间商业信用不视为民间融资行为。 1 1 2 民间融资的背景 我国民间融资有着悠久的发展历史。正规金融融资体系即发源于民间融资之 中。民间融资的需求主体主要包括： 一是小额民间融资。主要用于个人急需和日常生活中重大事件用途，如结婚、 医疗、教育等，和购买生活资料，这一类的民间融资特点为额度小，利率较低， 期限短，多集中在自然人之间。 二是大额民间融资。主要用于经济较发达地区，如我国浙江、福建等省市。 主要用于生产、扩大再生产、对外投资等经济活动，以中小企业融资所需为主。 尤其由于目前现实生活中，正规金融机构融资途径遇阻，约有6 0 的中小型工商 企业，因流动资金不足通过民间融资方式获取借款2 。 1 罗丹阳： 中小企业民间融资，中国金融出版社，2 0 0 9 年第一版，第5 6 页。 2 林冰：“民间融资市场研究“，载新西部理论版，2 0 1 1 年5 期，第7 5 7 6 页。 1 民间融资需求的因素众多，主要包括以下几类： 一是产业发展需求。从民间融资的资金分布统计数据分析，目前民间融资的 活跃地区主要集中在经济发达，中小企业数量众多的地区，从行业分析来看，民 间融资主要集中在有大量私营企业集中的煤、铁开采、铸造业、种植业、养殖业 等地区。这些行业普遍市场前景看好，但项目所需启动资金巨大，周期较长，在 经营过程中存在着流动资金紧张的问题，致使大量企业无法正常组织生产，从而 选择通过民间融资来满足融资需求。 二是经济波动需求。在当前市场经济形势下，煤铁等常规能源市场发展良好， 价格不断上涨，利润丰厚，因此吸引了大量民间资金投入。从早期的山西到如今 的内蒙古鄂尔多斯，在煤铁资源丰富的地区中，民间融资异常活跃。以鄂尔多斯 市为例，随着煤炭价格的迅速从2 0 0 3 年3 0 元每吨的价格迅速攀升至如今的近 2 0 0 元每吨3 ，丰厚的利润吸引大量的资金涌入鄂尔多斯，根据鄂尔多斯工商局 2 0 1 0 年统计数据，可以看到仅在鄂尔多斯的东胜区，已经注册投资公司2 5 2 家， 注册资金3 3 8 7 亿元。根据中国人民银行鄂尔多斯中心支行估算，鄂尔多斯各类 融资公司的投资总量约为9 2 1 4 6 亿元，同时还有大量的地下钱庄的投资总量无 法估算。 1 2 民间融资的特征 1 2 1 灵活简便 民间融资的最大特点在于其手续灵活、简便，在现实生活中，大量借贷为短 期弥补财务紧张而产生，这样的融资需求急迫，额度较小。融资时，双方一般为 亲朋好友或同乡人士，当一方需要资金时，或通过中介人，或按自己意向说明资 金用途、借款金额、还款能力及日期、利息，以口头或协议形式取得资金。因此， 这种基于信用关系的借贷，一般较为灵活简便，仅以口头或简单书面凭证载明借 贷双方、日期、还款金额或利息等关键要素即可。 3 刘旭：“煤海钱庄：鄂尔多斯地区民间融资状况调查”，载( 2 1 世纪经济报道，2 0 1 0 年6 月1 5 日。 2 1 2 2 利率弹性大、利率高，城乡差别巨大 一是民间融资城镇利率较之乡村利率高出许多：城镇借出利率年息一般在 1 5 3 0 之间，乡村借贷利率年息一般在1 0 2 0 之间，两者之间相差将近1 0 ，如 在融资盛行的鄂尔多斯市，民间融资的利率高达3 0 一3 5 ，三个月以内的短期借 贷，年息更加高昂。 二是城乡之间民间融资金额数目差异巨大。在山西临汾地区，单笔借贷平均 均在3 0 0 万以上4 。而在乡村地区借贷一般在5 万元以内。 三是民间融资城市问借贷同乡村借贷用途存在差异。城市融资多为扩大再生 产过程中为了填补资金空缺而产生融资需求。而乡村借贷主要以个人生活中突发 事件或者重大事件为因，产生在短期内需要大量资金的需求。 四是城市借贷相比乡村借贷更加规范。城市中借贷由于用途主要用于企业之 间购买生产资料，扩大再生产，满足短期资金短缺需求，商业性质浓厚。因此这 种借贷发展同商品经济的发展程度相一致。融资行为日益规范，大多数融资活动 中，需签订书面协议，其中一般包括担保人( 中介人) 、借款额、利率、归还期、 违约金等要素，如融资数目较大，还需要提供相应抵押担保。而乡村因借贷基于 信任关系而起，用于个人生活需要，互助性质居多，一般以口头约定为主。 1 2 3 民间融资发展迅速 民间借贷的资金来源非常广泛。据中国人民银行2 0 0 8 年二季度中国货币 政策执行报告5中国民间借贷“资金来源以个人为主，融资渠道及形式多元 化。除个人和企业间直接借贷、企业集资( 集股) 、私募基金、合会或抬会、资 金中介以及地下钱庄外，小额贷款公司、典当行、担保公司、自发性金融与产业 协作组织等机构大量参与民间借贷，组织化程度有所提高。” 随着小额贷款公司等组织的发展，当前的民间融资分为两种情形： 4 史进峰：“山西遭遇2 0 0 0 亿民间融资困局”，载经济观察报，2 0 0 9 年8 月1 日。 5 周学东，“民间借贷辩法”，载新世纪，2 0 1 2 年第八期，2 0 1 2 年2 月2 7 日。 6 吴国培，“民间借贷法律问题探析”，载福建金融j2 0 0 9 年2 期，第5 6 页。 3 一种情形，是以小额贷款公司、典当行、融资性担保公司为代表的一类机构， 他们是依照公司法设立的机构，在经营范围中不吸收公众存款，而是以融资 行为或者贷款行为为主。他们属于非存款类放贷机构，即“影子银行体系 ；这 种公司的特点是其发展迅速，无论从数量上、融资规模、融资范围上来说，都在 短时间内有了巨大的增长。比如煤炭大省山西省因其煤炭企业众多，购买大型机 械等前期投入巨大，融资需求迫切，山西省成立了小额贷款公司，从2 0 0 5 年至 今6 年时间内，发展迅速，试点从平遥市一家增加七十倍，注册资本金达4 2 9 7 亿元，而融资额更高达2 0 亿元7 。 另一种情形，放贷机构以外的企业、企业与自然人、自然入之间，以自有资 金相互借贷，属于传统的、典型意义的民间融资活动，是民事主体意志自治的市 场行为，即纯粹的民间借贷。由此形成了专业融资机构为主，民间融资为补充的 多层次信贷市场体系。 同时，在融资规模增长的同时，融资主体也呈现多元化的特点，甚至，参与 民间融资的还有金融机构的工作人员，涉及面较广。 1 2 4 民间融资逐渐公开化，专业化 由于民间融资事实上的灵活便利的特点使得它在商品经济运行中具有独特 的优点和迫切的需求，并且不断得到认同，民间融资逐渐公开化。尤其是鉴于近 期银行等正规金融机构不断缩进信贷，市场波动严重，是的中小企业的融资成为 了普遍存在的问题，在事实上催生了资金流向民间融资的现象。孙大午案中，其 集资行为已经向社会公开集资。而在民间融资活动较为活跃的浙江、福建一带地 区，专业放贷人数量众多，已经形成规模。 1 3 民间融资的表现形式 1 3 1 民间融资主要形式： 一是互助形式的民间融资。此种形式历史悠久，适用广泛，同时融资的金额 小，时间不固定。融资主体主要为自然人之间，借贷双方基于信用关系，一般是 7 史进峰：“山西遭遇2 0 0 0 亿民间融资困局”，载经济观察报，2 0 0 9 年8 月1 日。 4 亲朋好友之间或者同乡乡党之问，应付个人重大生活需求或者是短期生活急需， 这种借贷多为口头协议即可或简单立下字据。 二是“高利借贷”，这是民间融资的主要形式，数额较大，主要是用于中小 企业扩大再生产，或者生产周转需要。借贷手续相较于第一种规范，一般均有要 式文件，借贷期限比较明确，借贷需要支利率或者年息。确定标准各地不一，通 常按照所融资数量大小，融资期间长短不同确定，倍数于银行同期利率。在经济 发达，中小企业发展程度高的地方比较盛行。 1 3 2 民问融资新的表现形式 1 、有价证券融资 近几年民间融资的形式发展日趋多样，随着国际化的发展，民间融资这一古 老的融资形式也不仅仅局限于借贷、典当范围内，而是仿照国际上通行的证券进 行了改进，不仅有存单、债券等基础性金融证券融资形式，还发展出房地产等新 内容。这些有价证券融资形式，主要依靠借款人借款时的差额利息或者手续费等 发生费用。在借款人进行借款时，贷款人直接向借款人借出存单，办理质押贷款。 通过存单和实际借款额之间的差额，收取差额利息。这种融资形式较为典型。 2 、票据贴现融资 银行等正规金融机构的手续较之民间融资更加的规范，也较为繁琐，如银行 办理票据贴现时，需要提供相应的业务往来购销合同、发生明细、税务发票等有 效证明文件。如果不符，则会发生无法变现的风险。这样对资金实力不雄厚，资 金周转不足的中小企业来说，影响无疑是巨大的。因此对于中小企业来说，相比 于金融机构，更加偏好选择民营商贸行，在商贸行中进行票据贴现，可以避免了 繁琐的手续和出示系列证明文件的问题。通过较为简便的手续，就可以迅速、 便捷的实现票据贴现。因此受到广大中小企业的欢迎。而这种票据贴现融资行为 的利率也随市场波动而变动。一般需要双方进行商议后决定。 3 、企业内部集资 由于我国对于中小企业的融资限制和中小企业自身的原因，其从银行、信用 社难以获得贷款支持，或者需要付出昂贵的时间成本。在流动资金不足、急需周 转资金时，一些企业转而向职工集资以满足融资需求，包括“保证金”、“入股” 等形式，这种集资方式利率一般相当或略高于同期贷款利率。 5 第2 章我国民间融资的效用分析 在进行融资的过程中，可以看到民间融资发挥了一定的积极作用，但同时也 不可避免的带来消极作用。主要集中在金融秩序和金融安全方面。民间融资这一 融资方式弥补了正规金融机构融资的不足之处，对于我国的金融发展起到促进作 用，从而对经济发展做出了很大贡献。但是，民问融资对于金融秩序的冲击也是 现实存在的，由于我国的法律规范尚不完善，没有对民间融资的行为作出系统的 规范，民间融资存在着一定的风险性，这些消极性因素也是在分析民间融资的效 用过程中不可忽视的一部分。 2 1 积极作用 民间融资方式的存在有其合理性和社会需求的现实需要。作为正规金融机 构融资方式的补充性融资方式，民间融资帮助中小企业实现了无法从正规金融机 构之处得到的资金融通。 民间融资的优势在于民间融资灵活便捷，手续简便，可以相对快速的实现资 金的融通，对于市场经济的需要反应迅速。从而促进经济发展。 首先，民间融资方式弥补了正规金融部门融资方式和融资途径的不足。 正规金融机构出于对中小企业和个人的信息不对称的风险担忧，使得正规金 融机构在对其的融资过程中往往非常谨慎。这使得广大中小企业和个人的融资需 求往往得不到实际满足，民问融资的存在则使得他们有了融资的新途径。根据数 据统计8 ，在中小企业的主要资金来源之调查中，外部融资，即银行、信用社融 资方式仅占总融资数量的1 0 3 ，而内部融资方式，包括合伙集资、劳动积累等 方式的融资方式占到融资总量的6 5 2 。从数据可以看到在实际经济生活中，民 间融资有效的弥补了正规金融机构的融资不足。不仅能够满足了中小企业和个人 的短期需求，解决了中小企业和个人的实际困难，从而促进了经济的发展。 其次，民间融资方式促进了正规金融的发展。 8 张杰：“民营经济的金融困境与融资次序”，经济研究，2 0 1 0 年第4 期，第8 页。 6 由于广大正规金融机构对于中小企业和个人的融资需求的谨慎态度，使得中 小企业和个人在实际生活中更加偏好选择民间融资方式。同时，民间融资方式的 方便灵活，快速便捷也很好的满足了中小企业和个人的融资需求。从这一方面来 说，民间融资的运行方式值得广大正规金融机构进行学习和借鉴。金融机构和民 间融资组织之间并不是对立的，而是互补的，两者之间可以相互促进，共同发展 9 。民间融资吸引了中小企业和个人，从某种意义上来讲也是由于正规金融机构 本身存在的问题而“推给 民间融资组织的，由于对于利润的追求，使得正规金 融机构通过中小企业和个人对民间融资偏好重新审视自身经营结构。可以通过适 当扩大融资范围、创新融资方式等方式来吸引广大的中小企业和个人客户。 近年来，各大商业银行已经开始注重吸引中小企业和个人客户，通过推出专 门性的融资方式，致力于为广大中小企业和个人提供小额贷款。如平安银行推出 了“新一贷”贷款方式，为个人小额贷款提供了资金支持。而在中小企业和个人 理财方面非常注重的外资银行也推出自己的产品，如渣打银行推出的“现贷派”， 为中小企业提供了长至5 年的贷款方案，实现了无担保无抵押即可贷款。 第三，民间融资客观上提高了企业的商业信用。 民间融资相比于正规金融机构，对于中小企业和个人的担保和抵押的要求不 高，有些时候甚至没有抵押和担保，完全基于企业或个人的信用之上。因此中小 企业和个人在通过民间融资得到所需资金的同时，也累积了自己的商业信用，客 观上为以后再次获得融资，或者获得更大额度的融资打下了基础。 2 2 消极作用 民间融资作为一个自发性的融资方式，在为中小企业和个人满足借贷需求， 实现资金融通，促进经济发展做出贡献的同时，由于其相较于正规金融机构的不 正规性和弱约束性，也对经济发展产生了诸多消极的因素。 首先，民间融资对金融安全存在消极影响 民间融资中缺少了担保和抵押，但是民间资本缺乏必要的手续，严格的审查， 在交易中存在着交易风险。如到期无法收款的风险、合会中成员携款潜逃、暴力 追债等等问题，这些问题一旦出现，都极大的影响社会的安定和经济的有序发展。 9 黄毅：银行监管与金融创新，法律出版社，2 0 0 9 年版，第1 9 0 页。 7 同时民间融资的利率通常高于银行或者信用社等正规金融机构的同期利率。 在发展过程中，也出现了一些民间融资组织为了获得更大的利益，而将利率进一 步提高，几倍甚至几十倍于同期利率。这样的行为给融资的中小企业和个人造成 了很大的负担。更为严重的是，有些融资者到期无力承担高额的利息费用，为了 偿还利息费用转而向另一家进行借贷融资以偿还，这样恶性循环，资金得不到有 效的融通和使用，对金融市场产生了很大的消极影响。 其次，由于法律法规的规范缺失，使得民间融资时常游走于合法与非法之间， 易触犯相关法律。 我国对于民间融资活动在法律上持打击态度，中华人民共和国刑法中还 专门立法，设立了相关罪名，如非法吸收公众存款罪、扰乱金融秩序等罪名。在 实践中，民间融资易触犯相关刑法，如孙大午非法吸收公众存款罪，判处有期徒 刑3 年，缓刑4 年，处罚金1 0 万元1 0 。 根据我国法律规定，设立金融机构需要向中国人民银行提出书面申请，领取 经营金融业务许可证，并想当地工商行政管理局领取营业执照后，方可营业。 依此规定，我国目前绝大多数民间金融机构没有取得营业资格，鉴于我国对于批 准金融机构的谨慎性，提交申请的民间金融机构很难获得批准，因此大多数民间 金融机构都游走于合法与非法之间，有触犯法律的危险。于此同时，刑法第 1 7 4 条规定擅自设立金融机构罪1 1 ，该罪的构成要件为没有向国家有关主管部门 提出设立金融机构的申请便设立金融机构，或向国家有关部门提出申请，但是经 审查没有获批后，仍然设立金融机构地。众多“非法”的民间融资机构的存在， 长期发展将会对社会经济环境产生消极影响。 第三，民间融资的隐蔽性和地下性使得大量资金脱离国家管控，使得国家对 金融宏观调控的力度和效果受到不利影响。 我国当前经济运行中，国家的宏观调控起着方向性的重要作用，而宏观调控 基于当前的经济数据做出判断。大量资金隐匿于地下民间融资组织，脱离了国家 ”李俊义，丁力辛：“非法吸收公众存款，河北大午集团和孙大午被追究刑事责任“，载萧山日报，2 0 0 3 年1 0 月3 1 日。 “擅自设立金融机构罪，是指单位或者个人未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行或者其他金融机构 的行为。 ”刘建： 金融刑法学，中国人民公安大学出版社，2 0 0 8 年舨，第2 2 3 页。 8 的管控，使得统计数据出现偏差，对于经济形势及发展方向的判断均将产生影响。 从而削弱了国家宏观调控力度。长此以往对于经济发展将产生消极影响。 9 第3 章境外民间融资法律规制评述与借鉴 3 1 境外民间融资的综述 民间融资不仅在国内有着悠久的发展历史，在国际范围内民间融资作为一 种灵括高效的融资方式也广为应用。鉴于融资方式和融资的功能随着经济的不断 发展均有了变化，各国金融管理部门对于民间融资的管理也具有丰富的经验。民 间融资基于市场需求而产生，只要在合理、规范的治理下，可以起到补充正规金 融机构融资的不足，促进市场更加灵活发展的作用。在这方面，国外一些先进的 治理经验，值得我们分析研究。同时值得借鉴，如孟加拉国的穆罕默德尤努斯 创立的格莱珉银行，就是一个基于小额信贷需求的民间融资组织，并且因其有效 科学的组织方式，获得了2 0 0 6 年的诺贝尔和平奖。相比于正规、大型的金融组 织，这种小额民间融资组织为广大农民提供了切实可行的融资途径。成为了市场 运行中，融资体系中非常重要的组成部分。同时，由于民间融资组织的灵活高效， 手续便捷的特点，使其在小额、时效性要求高的部分融资者中，具有很强的竞争 力。 当前国外发展较为成熟具有可借鉴意义的民间融资组织大致有日本和美国 两地的民间融资法律制度。 3 1 1 日本 作为同属东亚的日本，在上世纪6 0 - 8 0 年代有着长达二十年的经济腾飞，持 续的经济发展也使日本从战败国一举成为当时世界强国。根据数据统计，日本 在这期间中所需要的资金有约7 5 是通过银行借贷方式取得的。调查企业的融资 来源中，问接融资比重达到了8 6 。其中有相当一部分的融资途径来自于日本的 传统民间融资机构m u j i n ，也就是r o s c a l 4 ( r o t a t i n gs a v i n g sa n dc r e d i t a s s o c i a t i o n s ) ，即循环式的储蓄贷款联合会。 ”苏中宇：“中国中小企业民间融资研究“，载社会科学，2 0 1 1 年第5 1 期。 “r o s c a 也译作轮转基金，类似与我国的行会。其较为具体的定义为经济学家a r d e n e r 于1 9 6 4 年提出的： “r o s c a 是一个由个人组成的团体，团体成员通过定期捐献一定数额资金以形成- - l l 基金。然后轮流将基 金的全部或一部分交由团体中的某一个成员，该过程不断循环往复，直至每一个该团体中的成员都得到该 基金后，团体宣告解散” 1 0 m u j i n 融资机构始于1 8 6 8 年明治维新以后，经过不断的发展和演变，成为 当今日本民间融资机构。m u j i n 分为营业性和非营业性两种类型。这一发展方式 在我国台湾地区也有运用。m u j i n 的特点主要包括了其设立的方式需要行政部门 的审批许可，其合同需要由主管机关核准并且要求要式书面，设立利息上限，要 求最高不得超过标的的3 0 等等。 对于m u j i n 组织及其融资的运行，日本政府进行了管理。首先是完善的法律 法规体系的建立。为了规范民间融资活动，日本先后颁布了近3 0 部法律法规。 早在1 9 1 3 年，日本就颁布了专门法案( ( m u j i n 业法，对于民间融资进行了规 制。从法律上对其设立方式，准入，营业范围，营业变更，监察，解散及清算等 方面进行了全面细致的规定。同时严格限定了融资所得资金的使用范围，要求该 资金的运用不得超过存款、存款信托、邮局储蓄金的范围。针对融资行为的特征 又颁布了相关的法律，如特定品保管之交易契约关系，使得地下金融活动有 了合法化途径，从而更加利于其发展和管理。 其次是专门性的服务机构的建立。针对民间融资的特点依赖m u j i n 组织 的融资，日本成立了专门性的服务机构，在中央建立了中小企业厅，在地方建立 中小企业指导科。同时由地方官员和该领域的专家组成了中小企业政策审理机 构，作为总理府的附属机构。 第三是建立了信用保证体系。民间融资的手续便捷和灵活高效的另一面是其 信用保证的脆弱以及对于其收回投资的风险和不确定性。针对这一特征，日本成 立了信用保证协会。该协会可以通过保证的形式为中小企业的民间融资担任担保 人。在借贷过程中对中小企业的借贷承担连带责任。从而确保了中小企业能够顺 利的进行融资。 3 1 2 美国 美国作为世界经济强国，建立了发达高效的商业性金融体系。但是美国的 中小企业也同中国的企业一样，因为存在着规模小，信用评级不高等先天性缺陷， 很难顺利的从商业性金融机构那里获得融资。因此，美国发展了民间融资方式一 一信用合作社。 与中国将信用合作社作为正规的金融机构不同，美国的信用合作社是民间 融资的主要机构组织。建立于1 9 2 0 年，并且建立之始便快速发展。信用合作社 主要包括了由雇员组成的职业性信用合作社、行业性信用合作社、社区信用合作 】1 社三种1 5 。通过整合了行业协会、信用社、保险机构等组织，至今已经建立起完 善的组织结构，能够满足各种类型的民间融资需求。 美国在规范信用合作社的组织和融资的运行中，主要方法为首先建立法律 法规体系，美国法律要求信用合作社需要受到联邦政府和州立政府的双重管理监 督。由于美国各州的立法不尽相同，为了进行有效的监督管理，美国在1 9 6 5 年 建立了n a s c u s l 6 ，即州信用社监督全国协会。除此之外，美国还颁布了中小企 业投资法、中小企业投资奖励法等法律 其次是创立专门机构来服务于中小企业融资活动。同日本一样，美国也在 中央一级即联邦设立了s b a ，即联邦中小企业管理局，同时在地方设立了相应的 机构。以服务中小企业。 第三是由政府从财政收入中拨出专门款项，设立专门用于中小企业进行民 间融资的担保基金。从国家层面对中小企业的融资进行了援助。担保基金主要包 括了风险补偿基金和科技成果开发奖励基金。这两类基金各有用途，帮助中小企 业降低了融资难度。 3 2 对比境外民间融资法律规制对我国的启示与借鉴 3 2 1 启示 通过研究分析国外国家的民间融资机构的运作方式及对民间融资机构的法 律管理，可以看到，由于中小企业规模小，信用评价不高的特征，使得从正规的 商业性融资机构很难得到融资。因此他们的融资方式更多偏好于民间融资方式， 而民间融资也更多的依赖于外部环境。民间融资方式手段灵活，手续便捷，能够 多层级，多方面的满足融资需求。但是同时也需要政府进行科学、有效的管理， 并且根据市场运行制定相应的服务支持政策。包括法律法规的完善，专门服务机 构的建立，担保基金的拨付等等。 ”马玉珍破解中小企业融资难的对策研究商业研究，2 0 0 1 ( 3 ) ：1 3 页 “n a t i o n a la s s o c i a t i o no fs t a t ec r e d i tu n i o ns u p e r v i s o r s ，i st h es t a t ec r e d i tu n i o nr e g u l a t o r y v o i c eb e f o r ec o n g r e s s ，f e d e r a la g e n c i e sa n dt h ec r e d i tu n i o ns y s t e m b ! ! 乜；望垦! ! 坐；：! 鲨g ( 2 0 1 2 2 1 ) 1 2 3 2 2 借鉴 通过分析我们也可以发现，尽管是在经济发展及民间融资发展较为发达的 国家，如日本，美国等，中小企业仍然存在着融资困难的问题，很难直接从资本 市场取得所需要的资金。我国当前也存在着类似问题，直接融资存在困难，而间 接融资从融资途径、融资方法、融资管理等方面都需不断发展和加强。纵观国外 的管理经验，首先是通过完善的法律法规的建立，将民间融资纳入法律正式的监 管之中，做到有法可依。其次是建立服务监督管理机构，从事前事后整个流程中 对其进行把关和监督。做到将民间融资的资金运用的合法、高效。 1 3 第4 章我国民间融资法律规制的发展历程、立法现状、不 足及其成因分析 4 1 我国民间融资法律规制的发展历程 民间融资在我国有着悠久的发展历史，从我国古代传统的钱庄、票号、典 当行开始，民间融资开始发展，由于当时没有专业正规的金融机构存在，其在很 长一段时间成为融资的主要手段和途径。之后我国进入半殖民地半封建社会，殖 民资本进入中国，开始开设外资银行，而当时并没有相应的中央银行或者政府部 门进行管理和规制，因此仍属于民间融资性质。在国民党统治时期，建立了相应 的管理机构，同时对其实行垄断式的管理。但民间融资仍然顽强发展，占据了很 大比重。而自1 9 4 9 年建国以后，我国对民间融资规制的发展历程主要经历了绝 对禁止、相对宽松、严格管制、略有松动四个阶段n 。 对于民间融资的规制来说，1 9 9 5 年5 月l o 日，商业银行法的通过标 志着我国民间融资法律法规的初步建立。商业银行法提出了“非法吸收公众 存款”及其规制方式，即行政取缔加之刑事处罚1 8 。 1 9 9 5 年6 月，关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定经全国人大常委会批 准通过。关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定中对于非法吸收公众存款的构成 要件及处罚标准进行了进一步的规定1 9 。此外还确定了集资诈骗罪的罪名和构成 要件。 ”盛洪：从计划经济到市场经济，中国财政经济出版社，1 9 9 8 年版，第7 1 页。 ”商业银行法第7 9 条规定：“未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款， 变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任，并由中国人民银行取缔。” ”关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定第七条规定，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金 融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元一下罚金，数额巨大或者有 其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚款” 1 4 1 9 9 7 年刑法通过，对金融领域犯罪进行了进一步的规定，涉及民间融 资的主要有：破坏金融管理秩序罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪2 0 。 1 9 9 8 年非法金融机构和非法金融业务取缔办法、 整顿乱集资乱批设 金融机构和乱办金融业务实施方案等法律法规先后出台，对民间集资进行了管 理和规制，同时在非法金融机构和非法金融业务取缔办法中提出了“变相吸 收公众存款”。 这两个法规中将所有“未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事 金融业务活动的机构及其筹备组织”都视为非法金融组织，因此，大量的民间融 资组织都将划为非法金融组织，而不具有合法存在性。法规进一步规定了界定为 非法金融组织的具体行为，如向社会集资、资金拆借、发放贷款、融资担保等活 动都列入了非法的金融活动的范围，其基本涵盖了当前民间融资组织所经营的业 务范围。 1 9 9 9 年中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动有关问 题的答复、关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知 等法律法规通过。 这些法规在非法金融机构和非法金融业务取缔办法的基础之上，对民间 融资中的业务活动进行了更加严格的管理，并且详尽的规定了违反规定的范围， 具体包括了非法集资融资的管理范围、具体表现、管辖权属、处罚措施等方面。 2 0 0 0 年全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要( 最高人民法院) 、 关于经济犯罪案件追诉标准的规定( 最高人民检察院、公安部) 、关于经 济犯罪案件追诉标准的规定( 最高人民检察院、公安部) 的通过标志着最高司 法机构对民问融资的性质、范围、管理做出了规制，民间融资的管理的严厉达到 了最高峰。 这三个法规从司法实践的层面对非法吸收公众存款这一罪名进行了规定。具 体到其立案、定罪、量刑等方面。 以上一系列法律法规的制定和实施，使得民间融资受到了严格的管控，民问 融资的生存受到极大的冲击。但2 0 0 4 年后，随着经济的进一步发展和现实的需 ”擅自发行股票、公司、企业债券罪规定：未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债 券，数额巨大、后果严重或者有其他情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集集资 金额的百分之一以上百分之五以下罚金。 1 5 求，民间融资的作用和贡献逐渐得到了金融管理部门的重视和认可，提出了对于 民间融资要保持“因势利导，趋利避害 的方针2 1 。民间融资的管控逐渐松动。 2 0 0 6 年中国银行业监督管理委员会关于调整放宽农村地区银行业金融机 构准入政策，更好支持社会主义新农村建设若干意见发布。该意见的亮点是突 破了已有的严格管控，允许农村合作金融发放社团贷款。这一规定为民间融资的 发展提供了新的生存和发展空间。 4 2 我国民间融资法律法规的发展现状、缺陷、成因分析 4 2 1 我国民间融资法律规制的现状 总体来说，我国目前没有对民间融资的管理制定专门的法律法规，但是从 宪法到单行法律到行政法规，均对民间融资有相应规定。 1 、 宪法规定 宪法中规定，私人财产不受侵犯2 2 。民间融资作为大部分资金来源均为 私人财产的融资方式，而个人将其私人财产用作投资途径根据宪法规定受到 了法律保护。因此这一规定为民间融资的合法化提供了根本保障。财产权的保护 就包括了个人对自己所有的合法财产的占有、使用、收益、处分权利。民间融资 也是如此。这种行为受到国家法律的保护。 2 、合同法规定 合同法中规定了借款合同的相应规定2 3 。鉴于合同法中并未严格限 定主体，则可以推定为借款主体可以是自然人、中小企业、金融机构或者其他组 织。而民间融资组织作为提供民事主体之间进行资金融通的组织，借贷双方之间 的合同只要未违反强行法规定，或者不具备合同法中关于合同瑕疵、合同撤 销、合同无效的条件规定，应当认定为借贷合同有效，受到法律保护 3 、其他规定 2 1 2 0 0 5 年5 月，中国人民银行公布2 0 0 4 年中国区域金融运行报告。 2 2 宪法第十三条规定：公民的合法私有财产不受侵犯。国家依照法律保护公民的私有财产权和继承权， 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。 2 3 合同法第一百九十六条规定：借款合同