（经济法学专业论文）公司监事会与独立董事制度并存之法律问题研究.pdf

i 摘摘 要要 公司治理模式有着英美法国家的单层制结构和大陆法国家的双层制结构之分。 前者通常在公司董事会内设置独立董事来起监督作用，而后者通常是在公司内部设 立权力完善、强大的单独机构监事会，以此对公司经营管理阶层进行监督。我 国长期实行的是监事会和董事会平行的双层制。 但针对上市公司监事会职能弱化、公司内部监督机制严重缺失的现象，为了完 善公司治理，强化公司内部监督的制衡，我国决定引入独立董事制度，也由此带来 了公司监督机制的制度冲突问题。 本文首先从监事会和独立董事应该具有的功能入手，探讨了它们各自的制度价 值，并分析两种制度在实践运行中存在的缺陷及其原因。然后，分析了监事会制度 和独立董事制度并存的必要性和并存后达到提高公司内部监督效力的可能性。最后， 根据监事会和独立董事两种制度的各自特点和实践中存在的不足，具体的提出了对 监事会和独立董事地位和权限的划分建议，着重论述了职工监事和外部监事的存在 意义。 本文的目的是实现独立董事制度和监事会制度的制度契合，进一步完善监事会 的监督职能，是实现上市公司良好的治理机制以及可持续发展能力的重要保障。 关键词：关键词：公司治理 监事会 独立董事 职工监事 关联外部监事 ii abstract the pattern of corporate governance can be divided into two different sorts: one is the unitary system which originates from west countries such as britain and america, the other one is the dualistic system which comes from the european countries like germany. the chief reason for introducing independent director system of “unitary system” pattern is that the function of the supervision society of the listed company is nearly paralyzed. the coexistence of the two different systems will cause a series of problems both theoretically and practically if the problem cant be solved smoothly. the author analyzes the reason of chinese supervisory board and independent directors inefficacy, and set forth the suggestion on how to construct a supervisory mode with chinese characteristics, based on the coexistence of independent directors and supervisory board. we will adopt some effective measures to reform the supervision mechanism with the present frame of system. this article suggests that the board of supervisors need to contain worker representatives, and the positions of outside supervisors should be taken by the representatives of related banks. keywords: corporate governance supervisory board independent director worker supervisor associated outside supervisor 1 引引 言言 公司制度从产生、发展到现在，历经几个世纪的沧桑变化，演化成为了我们今天 所见到的规范形态，它是人类进行专业化生产、经营所采用的一种特定方式所构造的 经济实体。公司制度的核心在于公司治理，即协调并规范公司经营管理阶层与董事会、 股东、债权人以及其他利害关系人之间的关系；目的在于落实公司经营者的责任，并 在兼顾其他利害关系人的利益同时，保障股东权益及加强公司绩效。 公司治理在本质上是公司制度在辩证法上的高度浓缩，类似于国家治理，是一门 在效率与公正之间做出抉择与平衡的法律艺术。 1我们在考察公司权力结构问题时， 不 难发现它与西方民主国家的权力结构存在着异曲同工之处。依近代国家契约学说，国 家权力是由公民让渡的部分权利转化而成的，国家权力来源于公民权利，它以保护公 民权利为其最终关怀。同理，公司财产权来源于股东财产权，公司的目的在于实现股 东投资利润的最大化。一如国家权力结构与国家组织机关之关联，公司权力结构与公 司治理结构间的关系也是如此，在公司权力结构基础上，西方近代国家分权制衡的宪 政思想被顺利地引入到现代公司治理结构的理论中。 在现代公司中，股东基于出资人的身份和其享有的股权，组成股东大会，并自然 地成为公司权力机关和意思形成机关；而董事会则负责执行股东大会的决议，并依公 司章程管理经营公司，对外代表公司，处于执行机关和代表机关地位；监事会则是对 执行机构、业务机构进行专门监督的机构。正如美国学者阿道夫贝利在公司制度 的现代职能一文中指出的那样，大公司是不静止的政治制度的一个别种，就内部制 衡机制的建立与完善而言，必须遵循以权力制约权力之理念，使决策权、执行权、监 督权得以科学的划分并平衡，协调不同利益主体间的利益。2 每每论及权力监督问题，我们都会想到孟德斯鸠这位为三权分立宪政思想奠定了 基础的法学思想家，即便是针对现代公司治理问题，我们也必须承认他关于权力需要 监督这一理论的正确性。从这层意义上来说，现代公司制度的最大特征和根本标志之 一就在于其权力监督机制的确立，即从公司权力机关体系中产生专门的监督机构。 公司监督机制的建立不仅在西方已有几百年的久远历史，而且在长期的公司文化 2 沉淀、发展中，结合各自不同的社会、经济、政治、法制传统和现实条件，创造出了 不同的模式、类别：一种是内部监控的公司治理模式，适用这种公司治理模式的国家 通常没有发达的市场，却拥有强大的银行，通过这些银行积极的参与公司治理，用“相 机治理”的原理操控着公司治理。 3另一种是外部监控型的公司治理模式，即依靠活跃 的外部企业控制市场，用兼并接管上市公司的手段，建立外部淘汰机制，以此掌控公 司并达到促进公司治理完善的效果。第一种模式通常是在公司内部设立权力完善、强 大的单独机构监事会，以此对公司经营管理阶层进行监督，而第二种模式通常是 通过在公司董事会内设置独立董事来起监督作用的。公司监督机制不断的向前发展， 到现在已不再囿于固定的模式，开始走向互相学习、互相借鉴的现代发展道路。 从我国实践情况来看，我国 “二元制”下的监事会监督功能及其效果与其制度设 计的初衷相去甚远。受各种原因制约， 目前我国的上市公司监事会几乎仅仅成了上市 公司的一种摆设，起不了多大的监督作用。在目前我国上市公司国有股 “一股独大” 、 内部人控制普遍存在的状况下，监事会监督功能的丧失，进一步加剧了我国上市企业 的公司治理失控，导致大股东侵犯中小股东利益，上市公司资产 “空壳化”日趋严重， 以及公司盈利能力和竞争力逐年递减的状况。在这种情况下，近来，我国理论界对引 入独立董事制度以弥补监事会监管职能不足，强化对董事会和经营层内部监督的呼声 日趋高涨。为了进一步完善上市公司的法人治理结构，促进上市公司规范运作，保护 中小股东利益，我国引入了独立董事制度，并在新公司法中得到确立。 独立董事制度发端于英美法系国家，这些国家在公司治理中的股权组织一般采用 “一元制”的董事会制度结构，即股东大会选举董事会，董事会任命、监管经理层， 在公司机构设置上没有独立的监督机构，董事会既是决策机构，又是监督机构，这使 得董事会的两种职能之间存在着激烈的矛盾与冲突。同时，在股份公司中，由于股权 高度分散，使得经理层反过来控制董事会，形成内部人控制。因而引入独立董事制度， 通过加强董事会的独立性，力图在现有的 “单层制”框架内进行监督机制的改良，确 保董事或高级职员与公司之间利益冲突交易的公正性，使董事会能够对公司管理层履 行监督职责，以此回归股东控制。 我国是典型的大陆法系国家，在公司立法上采用的是 “二元制”组织体系，即在 3 股东大会下设立董事会和监事会，分别行使决策权和监督权。监事会作为专门维护股 东利益、监督董事会履行股东大会决议、监督董事和经理的常设机关，除此之外，还 有“老三会”即党委会、职工代表大会、工会等机构。在这种监事会与“老三会”并 存的情况下，如何将独立董事监督职能 “无缝接入”到现行的公司治理框架内，从而 既可以发挥独立董事的监督职能，又能够避免在监督上可能出现的监事会的监督职能 重叠与冲突以致无人负责的尴尬局面，应是设计中国独立董事制度时必须仔细考虑的 问题，也是本文研究的主题。 但是，如前所述，监事会和独立董事制度分别属于不同公司治理模式的监督体制， 两者共存的情况下，会不可避免的产生冲突和摩擦，持传统理论的各位学者专家们认 为，监事会和独立董事制度具有天然的不相容性。笔者认为，监事会和独立董事具有 不同的功能，就其监督职权而言，也有着不同的侧重点，如果将其二者之间的地位和 相互关系协调和划分清楚，建立起监事会和独立董事间清晰的权力界限，便可大大促 进它们在公司中的监督作用，达到二者的并存共荣，在公司监督工作中达到事半功倍 的效果。所以本文的论述重点，就是如何将独立董事制度和监事会制度的制度契合， 进一步完善监事会的监督职能，妥善解决监事会和独立董事制度之间的选择和协调问 题。希望拥有有效合理监督体系的上市公司能够合理地分配权力并实现权力制衡，使 得各权利主体的利益得到公平分配，达到公司资源优化配置，最终实现利润最大化的 终极目标。 4 1 监事会的功能及其在实际运行中的缺陷监事会的功能及其在实际运行中的缺陷 现代社会，无论是政府还是社团组织，凡存在公共权力和利益，其运行的规则之 一便是权力的行使必须在一个限定的法律空间之内。权力具有诱惑性，追求权力往往 是人们奋斗的目标；权力具有腐蚀性和自发扩张性，许多非法的非理性的行为都源自 于对权力的滥用。对权力加以制约是人类社会文明进步的重要标志。权力分立和制衡 的政治学理论，被引入到现代公司治理理论之中。4 公司，特别是上市公司，汇聚了成千上万股东的资金，按公司章程的要求由董事 们支配经营，多数股东（尤其是中小股东）既不可能直接参与公司的经营，又无法对 董事们的行为进行直接监督，要保障他们的合法权益，只有在委派董事负责公司经营 业务的同时，另外委托一些专业人员对董事们的行为进行监督，这些专业人员便是监 事，而他们组成的监督机构即为监事会。 1.1 监事会的功能监事会的功能 所谓监事，就是由股东大会（或公司职工）选举产生的、监督公司业务执行状况 和检查公司财务状况的行为人。从各国立法来看，尽管对监事会这一履行监督职责的 机构称谓不同，但在监事制度安排不乏相通之处。而根据我国公司立法，监事会是由 股东大会选举产生的，是监督公司业务执行状况以及检查公司财务状况的股份公司的 必要机关。可见，对公司经营管理层进行监督便是监事会的主要功能，而监事会的监 督功能具有下面两层含义： 第一，监督机关的监督权力日益膨胀的董事会需要监事会的监督，以限制其 权力的滥用。 在现代公司里，为了顺应公司所有权与公司经营控制权分离的潮流，各国公司立 法都加强了董事会的权力。但是为了防止董事会滥用权力，以保护公司、股东及债权 人的权益，立法确认了监事会的监督机关地位，并强化其监督能力（即不仅拥有公司 财务上的检查权、审核权，而且对董事和经理业务执行是否得当有监察权） ，以对抗董 事会。 5 在我国公司法立法里，股份有限公司必设股东大会、董事会及监事会，分别执掌 公司的意思决定权、业务执行权和监督权，借助上述三机关权力分立所生的制衡，从 而达到公司内部自治监督的目的，同时在一定程度上解决了公司经营管理者可能滥用 权力的问题，形成股东大会、董事会与监事会之间的三足鼎立关系，监事会的监督在 性质上属于公司内部监督机构对经营管理机构的监督，而监事会对董事会及高层管理 人员的监督就是监事会存在的意义。 第二，权力机关的监督监事会还要行使由股东大会委托的，对企业经营者进 行直接监督的权力。 由于股东大会并非常设机关，股东个人又势单力薄且个人监控董事会的成本太高， 搭便车问题亦难免存在，尤其是集团诉讼机制的不健全，致使股东大会及股东个人对 董事会及其成员的制衡力量甚为微弱，在这种情况下，作为常设的董事会监督机构， 专门行使监督权的监事和监事会便使命重大。 上述公司治理理论中的股东大会、董事会、监事会的三权鼎立的理念是出自分权 制衡的宪政思想理论，其中关于权力制衡的一个方面，体现为董事会将受到来自权力 机关股东大会以及专门的监督机关监事会的双重监督，但是出于公司追求效 率的立法理念，股东大会属于非常设机构，只能对公司经营的重大决策做出决议，无 法直接在日常经营管理活动中以持续状态监督董事会，这样就使得本应来自权力机构 的重要直接监督权实际上处于缺位状态，由此又产生所有权和监督权的分离问题，股 东大会只有将对董事会的日常监督权“让渡”给具有监督职能的监事会。除了行使自 己的监督权力，监事会还要代替股东大会，对企业经营者进行日常监督，这种监督的 性质属于公司内部权力机关对执行机关的监督，从这层意义而言，由股东大会让渡的 直接监督权也成为监事会监督题中的应有之意了。 随着公司规模逐渐扩大，科技的进步和管理的现代化，使得对大公司运营的监督 活动越来越细致和专业，监事会也必须顺应这一趋势，作为公司治理结构中的必要机 关，监事会的监督需要更加规范和完善，真正实现本身所具有的和股东大会让渡的对 公司经营管理机构的监督权力，以保障股东和公司整体利益。 6 1.2 监事会在实际运行中的缺陷及其原因监事会在实际运行中的缺陷及其原因 受立法传统的影响，我国公司机构采用监事会与董事会分设的监管体制，二者共 同隶属于股东大会，监事会在股东大会闭会期间代表公司行使监督权，监督董事会及 经理的经营管理活动。公司法对监事会赋予的职权比较宽泛，不但包括对公司业务活 动的监督权，而且包括对公司财务的监督权以及对董事及高层管理人员不当行为的纠 正权。但是，我国的监事会制度却由于其具有的种种缺陷，不能在实践中充分发挥它 应该具备的功能，表现为监事会的监督缺位，没有形成对经营管理层的有效制衡。5 过去，在旧公司法实施中，学者们多认为监事会制度的制度缺陷是它不能在我国 发挥作用，成为“花瓶”和“聋子的耳朵” ，成为一种可有可无的摆设，并提出了各种 各样的修改建议，包括赋予监事更加完善和有效的职权，确立更加合理的议事机制， 以及增加监事们的连带赔偿责任等等。2005 年 10 月 27 日通过的新公司法，在监事会 的相关制度上进行了修改和完善，使我国的监事会制度大为进步。但是，囿于传统公 司法理念，监事会制度在我国的制度安排上仍然存在着不合理之处，仍然制约着它监 督作用的发挥。6 首先，我国股权结构的不合理制约着监事会的监督作用。我国绝大部分上市公司 由国有企业改制而成，股权高度集中， “一股独大” ，造成公司内部人控制，且公司法 中缺少保护中小股东利益的相关机制，股东大会、董事会和监事会都被操纵在大股东 或者作为大股东代表的经营管理层手中，使权力的分立制衡机制被破坏，所谓的股东 大会、董事会和监事会的三足鼎立徒具形式，却毫无意义。监事会成了大股东或作为 大股东代表的经营管理层的代言人，也不可能对决定其命运的经营管理层实施有效监 督，维护中小股东利益和公司整体利益成了一种奢望。 其次，独立性不足也妨碍到监事会行使对董事会以及管理层的监督职权。从上文 可知，监事会受制于管理层，在一定程度上与管理层有着千丝万缕的关系。由此导致： 1， 监事会的人员组成决定了其行为很难独立， 只能是董事会的附庸物， 听命于管理层。 在公司法的实际运行中，我们可以发现，监事会成员大部分由工会主席和职工代表组 成，并由工会主席出任召集人。由于工会主席在党委书记和董事会长领导下工作，他 和职工代表的提名、任命手董事会控制，其生计掌握在管理层手中，根本无法独立。 7 如果他们想要履行法律所赋予的神圣职权，也许在提出检查公司财务后就连公司职工 都不是了，处于这种地位的监事又能监督什么，股东代表想要发挥作用也只能是孤掌 难鸣。2，在我国，目前的股东大会基本上由大股东把持，监事会的拨款、监事的薪酬 也都操控在董事会和高层管理人员手中，让他们来监督代表大股东利益董事会和管理 层，其效果是显而易见的，他们不敢也不想放手大胆地去监督经营管理层，对经营管 理的知情权、调查权和监督权也受到极大限制。 第三，监事普遍不具有的相关专业知识也降低监事会监督的实际效力。监事会成 员在不具备足够的财务会计专业知识，普遍不熟悉财务规则，对相关的国家法律法规 也不甚了解，不能很好的履行公司法规定的监事会的“检查公司财务”和对董事、 经理违反法律法规的行为进行监督的职能。 迄今为止，在我国上千家上市公司中，还没有发现一家上市公司披露的公告中有 监事会报告敢于坚持独立性，发表与董事会和公司管理层不同的意见。我国公司的监 事会制度由于本身存在一定的制度缺陷，从其诞生的那一天起就注定了其失败的命运， 监事会难以发挥作用成为一种必然现象。由此看来，目前的监事会很难单独成为一种 行之有效的公司监督机构。 8 2 独立董事制度的功能及其在实际运行中的缺陷独立董事制度的功能及其在实际运行中的缺陷 独立董事制度首创于美国，这一制度的形成是由美国特殊的公司治理结构所决定 的。美国的公司治理结构采用的是单一制，公司除股东大会外，仅有董事会作为必设 机关，公司没有单独的监督机构，董事会是公司的业务执行机关。除公司章程的限制 外，公司所有的权力都应当由董事会行使或经由董事会许可后行使。而由于美国公开 公司的股权太分散，没有股东拥有足以控制公司的股份而导致了严重的内部人控制问 题，也因此而产生了独立董事存在的必要，由引入的独立董事对内部人形成一定的监 督制约力量。 所谓独立董事，就是在董事会中设立的非执行董事。严格地说，独立董事是除了 他们的董事身份和在董事会中担当的角色之外，在公司内既不担任其他职务领取薪水， 又没有任何实质性利益关系的那一部分非执行董事或外部董事。在北美国家，独立董 事又被称为外部董事，意指该董事不是公司职员却是公司董事会成员，而在英国和英 联邦国家则被称为非执行董事。 7无论其称谓为何， 董事会引入独立董事的主要目的在 于有效制衡控股股东和监督经营者，从而确保董事会考虑所有股东的利益，减少内部 人控制和大股东操纵。 2.1 独立董事的功能独立董事的功能 关于独立董事的功能效用，布莱恩r柴芬斯在其著作中进行了经典论述。8 他揭示了董事会两大功能与独立董事两大功能的内在联系和对应关系，认为决策参与 和监督检查是独立董事不可缺少的两大功能。 第一，公司董事会为专职高级管理人员就政策和策略等事务提供建议，而外部董 事可以潜在地很好地执行该任务。许多非执行董事是或曾经是其他商业企业的高级经 理，这样的人能够带来很广泛的视野和新的视角来思考策略和运作事务。因此，从理 论而言，非执行董事应该能够通过帮助公司避免错误和重新构建可行计划来促成公司 的成功。外部董事当然也认为他们通过提供建议所作的贡献是重要的。调查证据表明， 多数非执行董事认为制定公司策略和方向的工作是董事会的一个关键作用。 9 第二，董事会可以作为“检查人”而监督管理队伍的表现，而非执行董事在监督 方面更是起着关键的作用。调查证据再次表明，董事了解执行对管理队伍的监督是他 们必须处理的关键事务。而监督程序中，包括评估管理队伍是否表现出适当的企业家 技能、遵守了管理要求、使用了可靠的财务控制、采取了适当的措施来确保所有经营 管理人都适当地工作以及不以自利或不道德的方式行使。理论上，董事可作为“早期 预警系统” ，但是兼任全职高级管理人员的董事并不能很好的适合这个要求，因为本质 上他们是在审查他们自己的行为。非执行董事更可能具有监督管理队伍时所需要的客 观性，因为他们没有管理的责任。他们应该甚至更好的不带任何偏见行事。 与布莱恩r柴芬斯的论述不谋而合的还有贝辛格和巴特勒（baysinger and butler，1985）对董事会所做的规范分类，在分类中他们认为任何一名董事都将履行执 行、 工具和监控这三种功能中的一种。 9执行董事能够向董事会提供公司经营方面的有 关信息；工具董事也成为“准外部董事” ，由法律顾问、咨询顾问、融资者等构成，其 主要职能是为公司决策和运作提供某些专业知识的工具；监控董事即独立董事，由公 众董事、专家董事等组成，主要职能是根据股东和社会的利益，监控和评价管理层， 对公司的业绩进行独立的监督审查。而根据独立性的标准所区分出来的独立董事，一 般而言，主要发挥咨询、顾问和监督作用，而并不具体负责公司的日常业务管理。非 执行董事所拥有的实际技能与其发挥的作用并不总是一一对称，但决策咨询服务与监 督的角色都是不可或缺的。 2.2 独立董事在运行中存在的缺陷独立董事在运行中存在的缺陷 学者们普遍认为，在我国监督机制不完善的情况下，引入英美法系国家的独立董 事制度不啻是一剂良药。然而，现实表明，独立董事也并非救世良方，制度的本身也 存在着实施上的各种现实障碍，主要表现为以下几个方面10： 信息缺陷 独立董事发挥经营决策和监督作用，必须及时地获取公司信息，而管理层是董事 会和独立董事获取信息的主要渠道。在信息不对称和契约不完全的情况下，管理层的 两类行为会影响独立董事的判断：一类是不完全或歪曲的信息披露，尤其是有目的的 误导、歪曲、掩盖和混淆等企图；另一类行为是非欺骗性的信息误导或信息提供的不 10 完全性，即信息披露的重大遗漏，这就使得独立董事形成真正独立的判断面临着歪曲 真相的极大威胁。这种情况下，审计师都担心即使他们充分阅读了公司帐册，也不能 发现欺诈，又怎能期望独立董事可以在提交给董事会的漂亮的专业文件中发现不诚实 行为呢？独立董事有效监控管理层的可能性就打了折扣。 时间精力问题 独立董事要监督经理层的不当行为，就必须获取信息，而这也就需要付出足够的 时间和精力，在时间精力的硬约束条件下，就会出现独立董事花在上市公司上的时间 不足或给予的注意力不够的现象，再加上公司业务日趋复杂化、专业化，使得独立董 事根本没有时间对上市公司做深入了解，于是独立董事进行判断就只能依赖一般的经 验、常识以及敏锐的商业头脑，而并非依赖具体的专业知识，这必将影响独立董事做 出批判性决策的效力。 公司治理权责分配问题 公司治理就是通过规定企业内部不同要素所有者的关系，特别是通过合同方式对 剩余索取权和控制权进行分配，以解决公司内部各种代理问题的机制，即建立起公司 机构之间的制衡关系。一个较为理想的制度安排是：剩余索取权和控制权应该尽可能 对应，即拥有剩余索取权和承担风险的人应当拥有控制权，反之亦可，即拥有控制权 的人应当承担风险。 引入并不拥有剩余索取权的独立董事，却要其监督同样是作为代理人的内部董事， 其实是勉为其难的。对于独立董事而言，他的剩余索取权和控制权并不对应，拥有控 制权的独立董事却并不享有剩余索取权，也不承担风险，这样就形成权责分布的不对 称，当然也就不可能解决各种代理问题，甚至有可能产生新的代理问题，从而引发更 大的道德风险，比如造成独立董事与董事会、经理层的合谋，损害本应该拥有剩余索 取权和控制权，并承担风险的股东以至公司整体的利益。 激励问题 如果期望独立董事积极工作并以法律责任来督促他们，就应该让独立董事获得与 其承担的义务和责任相应的报酬。在改善公司业绩的激励方面，因为外部董事能在数 家公司里同时兼任，这种工作薪酬组合使得一家公司的破产和业绩下滑对他们的影 响并不太大，他们仍可以从其他公司那里得到补偿，他们声誉所受的影响也将小于经 理层，在这种情况下，独立董事对公司业绩的关注程度以及他们的努力程度就难免令 人怀疑了。 11 3 我国监事会制度和独立董事制度并存的必要性和合理性分析我国监事会制度和独立董事制度并存的必要性和合理性分析 很多学者对监事会和独立董事的并存提出疑问，认为两种制度来源于不同结构的 治理模式，与其双管齐下不如挑选一种加以完善，根据传统公司法理念，他们多数认 为监事会和独立董事制度具有天然的不相容性，因此没有并存的可能性。笔者认为是 两种制度本身的缺陷以及两种监督形式的并存关系没有被梳理清楚，才导致我国监督 机关无力、监督机制无效的现象。上市公司同时设立监事会和独立董事，已经被越来 越多的学者们认为是符合中国国情的，只要将两者的相关制度都加以完善，协调好双 方的关系，就会事半功倍，大大促进我国公司内部监督管理的效力。 3.1 监事会和独立董事制度并存的必要性监事会和独立董事制度并存的必要性 理论上，解决独立董事与监事会功能重叠的方案有三种：取消监事会，将其功 能赋予独立董事。取消独立董事，设置独立监事，其任职资格、职责与独立董事相 似，只不过是以监事身份出现而已，独立监事在性质上归属于监事会。界定独立董 事制度与监事会制度的不同性质与功能：前者属于董事会的内部控制机构，对董事会 和经理层起内部制衡功能，发挥事前监督、内部监督以及与决策过程监督的作用；后 者则处于董事会之外，是与董事会并行的公司外部监督机构，发挥经常性监督、事后 监督与外部监督的作用。 笔者认为，前两种方案都存在弊端，不能解决我国的现实矛盾，原因如下：首先， 取消监事会将导致我国公司治理结构从二元向一元的根本性转换。从制度变革角度上 讲，这种剧烈变化不符合制度逐步演进原则，可能产生许多意想不到的新问题。在前 景不明朗的情况下，这种近似“休克疗法”的举动可能会带来公司治理上的巨大麻烦， 况且，现行公司立法对这种变动也构成了障碍。 7因此，无论从理论还是现实角度，这 种方案都不具有可操作性。11 其次，取消独立董事，设置独立监事，将独立董事在性质上纳入监事会的最大弊 端在于，内部监事和独立监事根本因为存在于董事会外部而无法发挥事前监督、内部 监督以及与决策过程监督的作用。无论怎样加大监事会的权力，这种远距离式的监督 12 将会由于其信息的有限性而难以充分实现预期效果。如果采用这种模式，其实际效用 与我国目前的监督模式相比，并不会有多大提高。 相比较而言，第三种方案较具合理性。该方案既能保证发挥独立董事的效用，又 能避免与监事会在功能上的冲突和无人负责的尴尬，同时又可起到抑制董事会、经理 层的违法行为以保证中小股东利益的作用。从成本角度讲，这种方案使得独立董事制 度在不对现有制度进行重大变革的情况下，能实现与现行公司治理结构的 “无缝接 入” ，有利于增强监督的效果。公司独立董事制度与已有公司监事会制度整合并存在我 国是有着现实必要性的。12主要表现在： 第一，独立董事制度与监事会的并存，有利于弥补我国公司治理中的一些缺陷， 有效遏制“内部人控制” ，保护中小股东利益。我国的上市公司主要是由国有企业改制 形成的，股权高度集中，国有股一股独大，缺乏制衡机制。国家作为所有者对其选择 的经营者的监督也很不到位，造成的结果是，我国公司法虽然规定监事会是公司 内部必设的一个监督机关，但是由于监事会组成人员、功能地位等因素的限制，很难 令其真正行使监督职权。而存在于董事会内部并参与决策过程的独立董事，将有利于 加强对董事会和管理层的监督，保护全体股东，尤其是中小股东的利益。 第二，独立董事制度与监事会的并存，有利于我国公司更好地融入世界资本市场。 从全球范围看，引入独立董事制度已成为一种趋势和潮流。我国已加入为了顺 应世界潮流，更好地与国际接轨，应该允许独立董事制度与监事会的并存。独立董事 所具有的专业知识和技术，对于提高公司决策的科学性、公正性，增强公司的创新能 力和竞争能力，完善公司内部监督制衡机制等方面都具有重要作用。 第三，独立董事制度与监事会的并存，可以使公司更好地履行社会责任。在现代 社会复杂的经济活动中，公司必须承担一定的社会责任，即公司除了要保护股东利益 外，还要最大限度地增加雇员、顾客、债权人、供应商、社区等利益相关者的利益。 独立董事由于和公司没有直接的经济利益关系，可以相对独立地参与公司的决策，增 强公司决策的科学性和公正性，更好地履行公司所承担的社会责任。 第四，独立董事制度与监事会的并存，可以形成合力，增强监督效力，增进公司 的透明度，改变现有信用状况。独立董事可以监督企业的发展和决策，有效保证资金 13 的合理运用，增加公司决策的透明度，提升企业的信用，使企业在激烈的市场竞争环 境下，始终保持诚信的态度，降低道德风险发生的可能性。 3.2 监事会制度和独立董事制度并存的合理性监事会制度和独立董事制度并存的合理性 首先，监事会制度具有经常性监督、事后监督、外部性监督的特点，而独立董事 具有事前监督、内部监督以及于决策过程密切结合的特点，二者本身是具有一定的兼 容性和互补性的。13 监事会是一个常设机构，其成员绝大部分工作时间都在公司里，便于了解公司中 发生的各种情况，特别容易获得公司方面最直接、最直观的资料和信息，也能及时了 解对股东大会和董事会决议的执行情况，便于实施监控，达到及时监管的目的。因此 监事会经常性的运作能为公司的业务执行及财务监督提供很大的方便，而这一点恰恰 是独立董事的劣势，因为独立董事在公司中的任职一般属兼职性质，无法投入全部的 精力和时间去了解和监督公司的日常运作。14 独立董事的信息来源也主要来自现任管理层的介绍和相关记录，但由于各种原因， 其获取的信息很可能是不完全的，容易受管理层的蒙蔽，这就造成独立董事在行事上 过于谨慎和保守，对公司事务难于做出合理决断。而监事会的利益与整个公司的利益 休戚相关，使得其更加勤勉地为公司努力工作，工作上更着眼于公司整体利益。独立 董事的薪酬多是事先约定，容易导致他们缺乏参与公司决策与经营的动力。如果将其 报酬与公司业绩挂钩，为了一己私利，独立董事的独立性也难以保证不受影响。 但是，独立董事显然也具有监事会所未能企及的优点。监事会的监督作用主要发 生在董事会外部、决策之后。即使列席董事会议，监事也没有表决权。即使像德国这 样的大陆法系国家中，拥有很大监督权的监事会，亦不可过度行使权力干预管理事务。 可见，监事会的监督是一种事后监督，其监督总是滞后于董事会的决议。而独立董事 在行使监督职权时的最大优势在于其拥有董事会决议的表决权，因此，独立董事不仅 可以通过行使表决权在董事会决议的形成阶段进行有效的监督，而且还可以利用其作 为董事应有的权力监督董事会决议的实施情况。一旦发现问题，独立董事即可以有效 阻止违法行为发生，或者将公司有关的信息及时披露，以保护中小股东的利益。 14 众所周知，由于历史和政策上的原因，我国大部分上市公司目前仍然是处于一种 国有股“一股独大”的现状，股东大会实际上是大股东和其控制的公司管理层操纵的 会议，大股东是公司的核心力量，掌握着很大的权力。董事、监事的人选操纵于大股 东之手，导致监事难以独立，要发挥监事会的制约作用几乎不可能，这正是引入独立 董事的深层原因。而独立董事在这方面却有着天然的优势，独立董事的人员来自于公 司外部，与公司没有关系，可以超然、独立地行使自己享有的权利。 一般而言，独立董事是技术、管理、财务或者法律方面的专家，在业务能力上也 要强于一般的监事。15上面已经论述过，独立董事的作用发挥不仅限于监督职能上， 在公司的决策层面亦是大有作为。 由此可见，独立董事与监事会在对公司的监管上各有所长，为实现两者在监督方 面的优势互补，应考虑将两者相结合。 其次，根据中国国情，我国有必要建立有中国特色的上市公司监督管理体系。由 于我国股权相对集中，国家大比例持股且对公司进行直接控制和管理，导致公司对股 票市场的依赖性较小，公司治理模式类似于日本、德国，属于内部控制模式。然而， 我国公司及其所处的市场环境又有着自身的特点，一方面，我国证券市场处于发展的 初级阶段，市场规章制度和法制建设滞后，社会中介机构不健全，机构投资者数量不 足；另一方面，公司股权高度集中，董事会和监事会人员构成存在缺陷，职业经理人 市场也未建立。这两方面的因素决定了我国公司治理结构不可能照搬外国模式，而应 考虑国内实际情况，借鉴外国公司治理有益的经验，形成具有中国特色的公司治理模 式。结合我国公司治理的实际情况与国外经验，笔者认为，上市公司治理结构应采用 引入多元化治理机制的内部控制模式，这样将有利于股权的分散，并保护债权人与中 小股东利益。 另外，从 20 世纪中下叶公司发展的趋势来看，美国公司的一元制结构和德日公司 的二元制治理结构逐渐趋同，相互同化并引进制度的现象已经非常普遍，造成这一局 面的重要原因是经济全球化趋势的影响，为了迎合这一趋势，中国公司治理模式的改 造上也会受到影响，将监事会和独立董事制度融合就是符合国际趋势的一种大胆尝试。 16 15 亚洲金融危机以后，银行作为治理的主导力量这一治理形式逐渐被修正，德国、 日本两国开始向美国看齐，日益注重中小股东的法律保护，近年来，欧陆国家为了得 到较高的投资回报率而将经营者告上法庭的案例日益增多，而产生于美国模式的独立 董事制度开始被竞相借鉴。 从美国方面来看，以股东为本，经营者要维护股东利润最大化的理念也开始有所 松动。80 年代末至今，美国已经有 29 个州修改了公司法，新公司法要求公司经营者为 公司的“利益相关者”而不仅仅是为了股东的利益服务，另外，美国金融机构作为重 要股东的作用逐渐增强，人力资本的渗透让职工参与公司治理也渐受重视。 由此可见，现在正是对我国的公司法治理模式进行修正和完善，并最终建立适合 中国国情的公司治理模式的关键时刻。笔者认为，我们应该抛弃以前头痛医头、脚痛 医脚的解决方法，真正全面、客观的认识国内国际局势，建立具有中国特色的有前瞻 性的上市公司治理模式，健全和完善相关制度。对此，本文的基本思路是：从独立董 事制度与监事会制度的两种不同监督功能的特点出发，划分独立董事与监事会的职权 范围，在目标一致的前提下，各行其职、各负其责、有所分工、相互监督。 16 4 如何完善监事会和独立董事制度并协调二者的并存关系如何完善监事会和独立董事制度并协调二者的并存关系 我国引入独立董事制度后，上市公司治理模式演变为另一种模式，即大陆法系的 平行二元制模式外加英美法系的一元制模式。从表面上看，似乎已经集现代公司治理 模式之大成，其实不然。这是因为独立董事制度在我国的确立不仅仅是又增加了一种 监督权力，它可能在理论和实践中引发出一系列问题。 依据现代经济学理论，制度设计的功能在于合理确定权力边界，只有权力界定清 楚，才能明确责任，降低制度运作成本，减少外部效应。权力分割得越明确，交易成 本越低，整体效率越高；反之，交易成本越高，整体效率越低。而目前我国公司治理 中，这种两种源于不同治理模式的内控机制的并存格局，如果得不到合理谨慎的处理， 更是容易触犯这一基本经济原理。17独立董事的引入如果得不到妥善安排，将会引发 以下问题： 首先，监督权力愈加重叠。理论上，我国上市公司监控体系比西方国家更加完备， 至少监督层次更多，既有全面履行监控职能的监事会，又有实行民主监督的工会；既 有实行保障监督的党的基层工作委员会，又有各级政府和社会监督机构，如证监会、 公司上级主管单位(国有股代表)、国有资产管理局、政府各级审计机关、社会审计机构 等等。如果独立董事制度的引入不谨慎，除了导致与现行监事会制度在功能、地位和 职责等方面相冲突重叠之外，根据以往的经验，最后很可能出现两种结果：一是多人 监督，实际上等于无人监督；二是多人监督，权力冲突、互相扯皮，结果降低公司管 理层的决策效率。 其次，公司运作的交易和代理成本增加。西方产权经济学认为：股东与管理层的 关系为委托人与代理人的关系。由代理关系所生成的股东或公司债权人，与公司董事、 经理之间的利害冲突称为代理问题。代理问题的产生首先是源于资本所有权与经营权 的分离，其次是来自代理人与委托人的目标冲突。代理成本是指由代理问题所衍生出 的成本，一般来说，代理成本应包括以下三项内容：委托人所支付的监控费用；代理 人所支出欲令委托人相信其将忠诚履约的费用，包括金钱和非金钱的费用；代理人所 作决策并非最佳，致使委托人财产上损失的机会成本。独立董事制度引入后，如果得 17 不到妥善的安排和处理，将导致监督权力的冲突与重叠，影响管理层的决策，导致决 策并非最佳，致使委托人的监控成本增加并遭受财产上的损失。 但是，需要再次强调的是，上述问题的产生并非由监事会和独立董事制度的不相 容导致，而是由于未能协调和厘清两种制度的关系，而我国监事会和独立董事本身的 制度缺陷更加使得雪上加霜。所以，完善监事会和独立董事制度并协调好二者的并存 关系成为当前亟需解决的重要问题。 在新颁布的公司法中确立了上市公司中独立董事的地位，提高了独立董事的 地位，加强了独立董事的监督作用，对优化董事会结构有重大意义。除此之外，新公 司法还增加了监事的相关职权，增加了监事的质询建议权和提议权，并从规定职工 监事比例等方面优化监事会的结构，以保证其监督职能的顺利实施。但是，由于我国 存在“一股独大” ，内部人控制非常严重的情况，仅仅将修改的重点放在扩充权力上是 不能完全解决问题的，所以，笔者认为应该从提高监事会地位、界定监事会与独立董 事职权范围并划定双方权力界限、完善职工监事和外部监事制度以优化监督结构几个 方面进行深入探讨，构建由这些部分组成的真正有效的上市公司监督体制，完善我国 上市公司的治理结构。 4.1 监事会的地位应该高于董事会，并赋予其应该具备的相应权力监事会的地位应该高于董事会，并赋予其应该具备的相应权力 从我国公司法法律条文规定的意义上说，我国上市公司的权力结构是类似于 德国的双层委员会制度。但是，从实际的公司治理情况来看，我国监事会却没有像德 国一样，具有有效监督董事会和高层管理人员的实质性权力。 新公司法虽然强化了 监事会的监督权力，使监事会有权对违反董事、高级管理人员违反法律、行政法规、 公司章程或者股东大会决议的时候对其提出罢免的建议，并在列席董事会会议时对董 事会决议事项提出质询和建议（新公司法第 54、55、119 条） ，但最终决定权仍然不是 监事会能予以掌控的，本身代表大股东利益的董事会权力如此强大，足够控制最终决 定权，使得监事会的提议、质询和建议石沉大海、不了了之。因此我国上市公司名义 上虽采用的是董事会和监事会平行的双层委员会制，在现实中监事会却仍旧是董事会 的附庸，难以发挥其对董事会和高层管理人员的监督作用。 18 所以，要想切实的发挥监事会的监督作用，笔者认为，监事会的地位应该凌驾在 董事会之上，建立类似于德国的双层模式，并赋予监事会与其重大职责相适应的地位 和权力。18理由如下： 首先，监事会的地位提高，可以弥补股东大会作为非常设机构而造成的对董事会 监督不足的缺憾。 依公司法原理，董事会的职责是管理，有权对公司的经营管理活动做出决议，而 股东大会的权力在于控制，它可以对经营者的不当行为加以限制。我国公司立法采用 股东大会中心主义，股东大会拥有的各项权力表明它是意思机关，而非执行机关。而 股东大会对公司的控制作用主要通过两个途径实现，一种是对管理者的任免，另一种 是对各项提案的审议。13作为出资者，股东并不能直接参与到公司的生产经营中，其 行使股权的形式就是参加股东大会，行使表决权。但在实际操作中， 公司法的相应 制度安排没能够良好地体现上述理念，我国公司股东大会的实际地位与其作为公司权 力机关中心地位的法律定位发生了偏离，股东大会走向形式化已经成为事实。一方面， 股东大会的某些法定职权被变相剥夺，根据“将此项方案授权董事会”的方式，将应 由股东大会决定的重大事项，如投资计划、增减资本、公司分合等，授权给董事会； 另一方面，由于股权过分集中，导致中小股东往往自动或被迫的放弃权力，其权益被 漠视，股东大会实际上受大股东操纵，中小股东无法真正行使其权力。此外，股东大 会的召开本身也由受大股东控制的董事会操纵，使股东大会作为公司权力机构的基础 发生动摇，也使公司治理结构对权力的分配失去了应有的平衡。 笔者认为，由于权力机构股东大会不属于常设机构，本应该由权力机构行使 的对执行机关的监督权，可以由股东大会让渡给监事会，来弥补股东大会不能行使的 对执行机关董事会的日常监督，通过监事会之手来实现对权力日益膨胀的董事会 的监督和制衡，不失为一个可以改变权力分配失衡状况的有益举措。 其次，如果监事会的地位高于董事会，就能扭转原来监事会受制于董事会从而缺 少独立性，再加上无权无势，最终导致的监督不力的局面。 我国现行公司法对公司治理结构的设计形式上属于平行的双层制，即表现为 董事会和监事会都由股东会选举产生，都对股东会负责，二者的地位是平等独立的， 19 但是事实上，是董事会控制着公司，并掌控着监事会的人力、财力和物力，监事会又 没有足够与董事会相抗衡的权力，因此，监事会的独立只是形式上的，实际仍处于对 董事会的依附地位，这种制度设计并不能赋予监事会与董事会对抗的能力。 我们认为，针对我国目前状况，为了增强监事会的监督实效应该提高监事会在公 司中的地位，构建一个强势的公司监事会，借鉴德国的双层委员会制，将监事会和董 事会由原来的平行关系，变为上下级关系，将监事会置于董事会之上，即成为由股东 会产生监事会再由监事会产生董事会，由监事会对股东会负责，董事会再对监事会负 责的结构形式。 另外，根据上面已经阐述的分权理论，监事会和独立董事都作为监督力量存在， 难免发生监督权限上的冲突，将监事会的地位调整至高于董事会的地位，监事会也将 处于高于独立董事的地位，更有利于将监事会和独立董事的监督职权划分和错开，避 免出现二者职权范围的重复和架空现象。 因此，如果按照笔者建议，将监事会置于董事会之上以后，监事会应该具有