（法律史专业论文）典权的历史沿革及其当代影响.pdf

摘要 本文以典权制度的历史沿革及其当代影响为题，共分四个部分： 第一个部分，典权制度的萌生与发展。通过查阅古代的文献资料，可以发 现“典”字在周朝时就有使用，可以认为在当时的历史条件下，“典”是作为买 卖一种变通形式出现的。 到了三国两晋南北朝，土地的私有制在前世的基础上有了长足的发展，为 i 地的买卖、交换、所有权的充分利用扫清了障碍。一些历史资料中零星的出现 有“典”的记录，“帖卖”的现象也有所记载。此时的典权处于萌芽状态。 到了隋唐时期，国家继承前朝实行的均田制，保留了土地大部分的所有权， 限制民问土地的买卖。在这样的形势下，“典贴”、“贴卖”等变相的买卖形式开 始出现。唐朝后期，均田制被破坏，国家法令渐渐放松了“贴典”的限制，由“贴 赁，、“贴卖”到“贴典”，词语有所变化，“典”逐渐成型。但是此时在语言使用 上大多将“典”、“质”、“当”呻昆为一谈。经过了唐代中后期的发展，典权开始走 向成熟。 唐中期以来的一系列关于典的制敕也为宋代规定“典”打下了基础。因为 典卖土地在宋代比较普遍，所以宋代加强了对典卖法律的归置，在宋刑统中 设典卖指当论竞物业门。明文规定出典人的资格、典权人的限制、典权客体 的范围、典权为要式行为，还严禁重复出典。并且根据现实中的情况，平衡的保 护典权人和出典人的利益。元朝建立之后，对典卖田宅的规定逐渐增加，与宋朝 有关规定相比，对典权的规定更加细密。建立了田地典卖的官方登记制度：规定 买卖土地必须立契：制定了一些必经法律程序。元朝有关典物优先购买权的规定 与前朝有所不同：将典主对典物的优先购买权放在亲邻之后：为了保证典卖的顺 利进行，严格限制房亲、四邻和典主行使优先购买权的条件；规定军户、同户享 有第一顺序的优先购买权。 明朝典权制度的最大特点是典权制度正式入律。“典”、“卖”得以明确的区 分。在典权发展的历史上，大明律第一次将典卖田宅纳入正式律文，规定了 典卖田宅的程序、原则，确定了典卖制度的基本内容；第一次在法律正文中对典 和卖作了区分。清代民法结合实际情况，对有关“典”的法律规定中体现了自身 特色。规定了典权的辫限和回赎中的具体问题，还注意在。典”的问题上对旗产 的特别保护。 第二个部分，典权制度在中国近现代民事立法中的起伏。鸦片战争失败后， 清政府迫于内外压力，开始修律。受委托起草大清民律草案物权部分的只本 学者，对典权认识错误，加之立法仓促，民事习惯调查效果微弱，在大清民律 草案中以不动产质权取代了我国传统的典权。 清朝被推翻后，北洋政府没有及时出台新的民事法律，造成司法实践中一定 的混乱。其随后修订的民国民律草案中虽然恢复了典权制度，但是也把不动 产质权保留下来，且二者的规定有混同之处。 南京国民政府建立后，完成并颁行了中华民国民法典，立法者认为我国 的典权制度优于不动产质权，因此取消了不动产质权而使典权得以回归。 第三个部分，典权与相似法律制度的比较。典权制度与现代民法理论中的很 多制度相似，容易混淆，其性质也存在争议。有必要将典权与相似制度进行比较。 在历史发展中，碘与当最相似，但是不同之处也非常明显：二者的性质不同；权 利义务的内容不同；标的物不同；期限长短差别较大；当事人的主体资格也不同。 典权与不动产抵押权相比较，二者在性质、内容、权利实现方式等方面都存在差 异。与附买回契约的买卖相比，二者也存在性质、内容、权利实现方式的4 i 同， 此外，二者在期限，标的物等方面也不尽相同。在现代民法理论中，不动产质权 与典权最为接近，多个国家的民法都规定了不动产质权，其中f i 本的不动产质权 和典极更加类似。二者的区别主要体现在性质、发生的根据、权利实现方式等方 面。通过和相似制度的比较，不同学者对典权的性质有自己的看法：有的学者认 为典权是用益物权；有的学者认为典权是担保物权；还有的学者认为典权是兼有 用益和担保性质的特种物权。笔者认为典权的性质主要是用益物权。 第四部分，典权的当代影响。在传统典权影响下，我国台湾地区民法对典权 设专章加以规定，较为全面的设置了有关典权的制度。对典权的定义、典权的取 得、典权的期限、典权的效力、典权的消灭等制度，在继承传统的基础上，运用 现代民法理论进行了必要的改造。 我国目前颁布并将要实施的物权法中取消了典权制度，但足在学术界对 典权的存废依然有争议。在中国古代社会小农经济下的农耕制度、模糊的土地产 权制度、以姓氏血缘为单位的村落生活方式和“孝”、“仁”的儒家思想多方面 共同作用产生了典权制度；另一方面可以，典权制度又反过来对人们的经济生产、 家庭生活产生了积极的作用。对比当代的社会经济生活环境，笔者认为典权有存 在的必要：人们传统“孝”的思想依然存在；我国公民的房屋占有、使用情况给 典权发挥作用提供了空间；民法体系内也存在一定的制度空白。 最后，笔者提出重建典权制度的一些构想，在继受传统影响的同时，还要注 意典权的期限、典价、找贴和回赎时的价格等方面，进行市场经济条件下的改造。 关键词：典权大清民律草案中华民国民法典用益物权 i n a b s t r a c t t h i sa r t i c l ei s 础e dt h ed e v e l o p m e n ti nh i s t o r ya n dt h ec o n t e m p o r a r yi n f l u e n c eo f t h e d i a nr i g h t ，d i v i d e di n t of o m p a r t s ： t h ef i r s tc h a p t e ri st h ed e v e l o p m e n to ft h ed i a nt i g h t f i r s t l y , w ec a l lf i n dt h a t ”d i a n c h a n l 渤h a da ni l g a g ei nz h o ud y n a s t yt h r o u g hp e r u s i n gt h ea n c i e n tb o o k s ， t h ec o n c l u s i o nmb em a d et h a t d i a n w a sat r a n s m o g r i f i c a t i o no fs a l ei nt h a t h i s t o r i c a le n v i r o n m e n t g o i n gt ot h r e ek i n g d o m s 锄ds o u t ha n dn o r t hd y n a s t i e s t h e p r i v a t eo o fl a n dd e v e l o p e dg r e a t l y t h e s em a d eaf i n ee n v i r o n m e n tf o rt h e e x c h a n g e ，t r a d ea n du s a g eo ft h eh a d d i a n ”a p p e a r e di ns o m eh i s t o r yb o o k s i n 丘e q u e n t l y , t h ep h e n o m e n o n o f ”t i es a l e “a l s oh a db e e nw r i t t e nd o w n e d t h ed i e n w a si ne m b r y o m cp h ea tt h a tt i m e i ns u ia n dt a n gp e r i o d , t h en a t i o ni n h e r i t e dt h ef a r m l a n ds y s t e mt h a tn a t i o n r e s e r v e dg r e a t l yp a r to fp r o p e r t ym a dl i m i t e dt h eb u s i n e s so ft h el a n do ft h ee x d y n a s t i e s i nt h ec o n d i t i o n , ”d i a nt i e ”“d es a l e ”e r e f o r m so fb u s i n e s ss t a r t e dt o 群州g r a d u a l l y t h e f a r m l a n d s y s t e m b a d b e e n b r o k e n a t t h e e n d o f t a n g d y n a s t y ，s o t h el a wr e l i e v e dt h er e s t r i c t i o no r d e ro ft h e ”t i ed i a n ”g r a d u a u y f r o m t i el i n ”t i e s a l e t o t i ed i a n , t h ep h r a s ew a sc h a n g i n g ，t of o r mt h es y s t e mo f ? j d i a n ”b u t d i a n ”， 。m o r t g a g e ”，p a w n i n g ”w e l ec o n f u s a b l ei nt h ep h r a s eu s a g e a tt h a tt i m e t h r o u g ht h e d e v e l o p m e n ti nt a n gd y n a s t y , 血ed i a a h a db e e nm a t u r e as e r i e sm l e ss i n c et h em i d d l eo ft a n gd y n a s t yc o n c e r n i n gt h ed i a al a y f o u n d a t i o nf o rt h ec o n s t i t u t i n go ft h e d i a n i ns o n gd y n a s t y i ns o n gd y n a s t y , p h e n o m e n o no ft h el a n db u s i n e s sw a sm o r ef a m i l i 跚, a sar e s u l tn a t i o ns t r e n g t h e n e d h o l d i n gi nt h el a w s n a t i o ns t r e n g t h e n e dm a n a g e m e n t i nt h el a wf o rt h ea l t e r a t i o no f l a n d h o l d i n g ，a n de s t a b l i s h e da c o u r s ef o rd i e na n dt h eo t h e r ss i m i l a rs y s t e m s t h e l a wm l e ds o m ep r i m a r yr o l e sa n dp r o t e c t e dt h e b e n e f i t so ft h eb o t hs i d e i nd i a n t h ey a n nd y n a s t ya d d e dd e t a i l e dr u l e si nd i a na f t e ri th a db m l d n p b u i l du pa l l a u t h o r i t i e sr e g i s t e rs y s t e mo ft h ef a r ml a n dd i a na n ds a l e ac o n t r a c th a dt ob e e n s i g n e di n t h eb u s i n e s so f l a n d s o m en e c e s s a r i l yl e g a lp r o c c s 辩sh a db e e nd r a w nu p i t h a ds o m ed i 腩r e n c ei nf o r e m o s tp u r e h a s et h eo b j e c tb e t w e e ny u a nd y n a s t ya n dt h e i v o t h e rd y n a s t i e s h a v i n gb e e np u ti n t ot h el a wf o r m a l l yw a st h eb i g g e s tc h a r a c t e r i s t i c so f t h em i n g d y n a s t y sd i a n t h ed i s t i n c t i o nw a se x p l i c i tb e t w e e n ”d i a n ”a n d “s a l e ”t h ea c i n g l a wh a dr u l e dp r o c e d u r e ，p r i n e i p l ea n dt h eb a s i cc o n t e n t so ft h ed i a n t a n g ，s o n g , e s p e c i a l l ym i n gd y n a s t y sl a wt r a d i t i o nw a si n h e r i t a n c ei nq i n gd y n a s t y 3c i v i ll a w h a db e o nc o n s i d e r e dt h es c t u a lc i r e 蛐c e i tw a ss p e c i a lf e a t u r e s 慨l a wa b o u t t h ed i a n i tw a sr e g u l a t e dt h a tt h ed u r a t i o no ft h ed i a na n dt h er u l e so fr e d e e m i n g , a l s ow a sn o t i c e ds p e c i a l l yp r o t e c t i o no f t h em a n c h u p r o p e r t y t h es e c o n dc h a p t e r , t h ef l u c t u a t i o n so f d i a nw a si nm o d e r nc i v i ll e # s l a t i o n s a f t e r t h ef a i l u r eo f t h eo p i u mw a r , t h eq i n gg o v e r n m e n tw a sf o r c e dt oi n t e r n a la n de x t e r n a l p r c s s a r e $ s t a r t e dl e g a la m e n d m e n t s t h ej a p a ns c h o l a r sw h ow a qe n u a l s t e d 、 ，i t ht h e d r a f t i n go f t h ep r o p e r t yr i # t sp a r ti ng i n gc i v i ll a w ，m a d et h e i rm i s t a k e s ，i na d d i t i o n t ot h er u s ho fl e g i s l a t i o n , o u rc o u n t r y st r a d i t i o n a ld i a nw a sx e p l a c e db yt h ep l e d g eo f r e a l e s t a t e i n c i v i i l a w d r a f t o f q i n g d y n a s t y a f a rt h eo v e r t h r o wo fq i n gd y n a s t y , t h ep e k i n gg o v e r n m e n th a dn o ta n n o u n c e da n e wc i v i ll a w , j u d i c i a lp r a c t i c ec a u s e ds o m ec o n f u s i o n i t ss u b s e q u e n ta m e n d m e n t s ， c i v i l l a w d r a f t o f t h e r e p u b l i co f c h i n a , a l t h o u g h t h er e s l u n p t i o i lo f t h e d i a n , b u t a l s o t h ep l e d g eo f r e a le s t a t et or e m a i n ，m o r e o v e r , t b e ya r ec o n f u s e de a c ho t h e r t b e n a n j i n gg o v e r n m e n to fr e p u b l i co fc h i n ac a n l et op o w e r , t h ec o m p l e t i o na n d a d o p t i o no fc o 出o f t h er e p u b l i co f c h i n ac i v i ll a w 1 1 1 el e g i s l a t o r st h o u g h tt h a tt h e d i a ni ss u p e r i o rt ot h ep l e d g eo fr e a le s t a t e ，r e s u l t i n gi nt h ec a n c e l l a t i o no ft h e p l e d g eo f r e a le s t a t es ot h ed i a nt or e t u r nt ot h ec o d e t h et h i r dc h a p t e ri st h ec o m p a r i s o nw h i c hb e t w e e nt h ed i a na n dt h eo t h e rl e g a l s y s t e m ss i m i l a r 皿碡d i a nr i g h ta n dt h eo t h e rm o d e mt h e o r yo fc i v i ll a ws y s t e m s i m i l a ri sc o n f u s i n g , i ti sn e c e s s a r yt oc o m p a r e i nt h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n t , p a w n a n dt h ed i a nw e r et h em o s ts i m i l a r , b u ta l s ov e r yd i f f e r e n to b v i o u s l y ：b o t ha c eo f d i f f e r a n tn a t u r e ；r i g h t sa n do b l i g a t i o n so f t h ed i f f e r e n te l e m e n t s ；d i f f e r e n to b j e c t ；v a r y g r e a t l yi nl e n g t h ；d i f f e r e n tq u a l i f i c a t i o n s t h ed i a na n dr e a l e s t a t em o r t g a g e , c o m p a r e dt ot w oi nt h en a t u l _ e ，c o n t e n t , t h ew a yr i g h tt oa c h i e v et h e r ea r cd i f f e r e n c e s b e t w e e nt h e m a n dt h el e a s e p u r c h a s et r a n s a c t i o n s ，t h et w oa l s oe x i s ti nn a t u r e ， v c o n t e n t , t h er i g h t so fd i f f e r e n tw a y s 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n c ea tt h es a m et i m e ，w em u s tp a ya t t e n t i o nt ot h ed u r a t i o no ft h a d i a n , t h ep r i c ef o rt h ed i a n a n dr e d e e m i n g , c o n d u c t e du n d e rt h ec o n d i t i o no f m a r k e t e c o n o m yr e f o r m s ， k e yw o r d s ：t h ed i a nr i g h ti n s t i t u t i o n , c i v i ll a wd r a f to fq i n gd y n a s t y ， c o d eo f t h er e p u b l i co f c h i n ac i v i ll a w , u s u f r u c t v i 引言 何谓典权? 王利明教授认为：“典权是指支付典价，占有他人不动产而为使 用，收益的权利。”o 典权是我国一项传统的法律制度，也是我国现代民法理论 中为数不多的未受外国法学理论影响，而独立存在的法律制度，为中华民族固有 的民法资源，体现了中国传统特色的法律文化。在我国历代法制的沿革中，典权 制度从无到有，经过数个朝代的发展完善，形成了独特的制度体系。它主要作用 于不动产流转，适应我国古代社会的国情，民情，得以广泛存在。但是，典权在 近现代的民事立法中却几经波折，从大清民律草案中的缺失、民国民律草 案中的复归，到中华民国民法中的渐趋完善，在目前我国即将实施的物 权法中被取消。但是典权是否应该存在，是物权法立法过程中颇有争议的 问题。 民法的发展，是一个历史的过程。民法制度的设置，不仅需要移植国外先进 的民法理念，更需要继受本国优秀的固有民法资源，充分借鉴与吸收传统法律文 化所提供的经验与教训。本文对典权在中国传统法律中的存在状况进行梳理r 并 对当代我国民事立法中典权制度的构建提出设想。力图在凸现典权制度历史沿革 的基础上，为我国今后民事立法提供历史的借鉴。 在上世纪末我国改革开放前，由于经济体制和法律体系的原因，对典权制度 的研究比较薄弱，鲜有专门的著述。改革开放后，有部分学者开始典权制度的研 究。少数论文从民法学的视角论述典权的权利义务关系，另有零星的研究成果见 于几部法学著作中的个别章节。涉及典权的论著有孔庆明、胡留元、孙季平等著 中国民法史( 吉林人民出版社1 9 9 6 年版) 、张晋藩著中国民法通史( 福建 人民出版社2 0 0 3 年版) 、张生著中国近代民法法典化研究( 中国政法大学出版 社2 0 0 4 年版) 、梁凤荣著中国传统民法理念与规范( 郑州大学出版社2 0 0 3 年版) 等民法史方面的著作。在一些民法学方面的论著中，也有典权的介绍，如王利明 著物权法研究( 中国人民大学出版社2 0 0 2 年版) 、梁慧星著中国物权法研究 ( 法律出版社1 9 9 8 年版) 。比较有影响的论文包括：房绍坤的典权法律性质探 析( 法学与实践1 9 9 3 年第4 期) 、王全弟的典权制度比较研究( 复旦学 。王利明主编中国物权法草案建议稿及说明，中国法制出版礼2 0 0 1 年版，第8 3 页。 l 报( 社会科学版) 2 0 0 3 年第3 期) 、李婉丽的中国典权法律制度研究( 粱慧星 主编民商法论丛第1 卷) 等。 除上述书籍和论文外，笔者还查阅了大量历史资料，主要使用的学术资料有： 中国历代契约会编考释( 北京大学出版社1 9 9 5 年版) 、刘志伟编辑华南 研究文献丛刊( 第一辑) 张生和家族文书( 香港华南研究出版社1 9 9 9 年版) 、 民事习惯调查报告录( 中国政法大学出版社2 0 0 0 年版) 、民事法律实用大全 ( 中国人民大学出版社1 9 9 0 年版) 、施茂林、刘清景编著e 时代常用六法智库 ( 台湾世一文化事业股份有限公司2 0 0 3 年版) 。 本文涉及历史学、法学等相关学术领域，基本属于中国民法史的学术范畴。 在写作过程中，本文以历史唯物主义为指导，具体运用了法史学、民法学、法理 学、比较法学、法制现代化等理论，有历史制度的梳理总结，也有比较法学的横 向参照。 本文在内容上有一定程度的创新。在综合运用法学理论与历史学方法对典权 制度进行深入研究方面有所创新。第四部分典权对当代的影响中，以自己的观点 论述了典权产生的条件、在古代社会发挥的作用，并将其与当代社会环境加以比 较，晟后对典权制度重新构建提出自己的设想。 本文分四部分写作： 一典权制度的萌生与发展 ( 一) 典权的萌生 典权制度历史悠久，其产生的具体时间无从考证，然而作为一种民事行为， 典权萌芽于南北朝，形成于唐中期，走向成熟是在宋元时期，在明代正式入律， 并且在清代有了进一步发展。 l 、典字的最早使用 早在西周就已有“典”字的记载。青制器佣生簋( 格伯簋) 铭文中日：“ 用典格白( 伯) 田”。从铭文的意思看，格伯用四匹好马与佣生交换土地三 十田，双方剖券为凭，并实地勘定田界，具结交换事宜。 。参见中国金石集萃( 商周金文) ，文物出版社1 9 9 5 年版，第一函茆4 辑，第3 l 页。 2 这里的“典”字的含义貌似以物易物的原始买卖，但是我们应该注意到：在 西周，自周天子而下到各级诸侯，再到贵族，土地由层层分封而来。上一级贵族 对土地所有权不是完全授予下一级，而是对所有权进行分割，土地被划分成小块 在贵族内部各家庭之间平均分配。除了周天子之外，其他人的土地所有权实际是 不完整的，土地不能在不同“所有权人”之间买卖。因而将“典”作为买卖理解 与当时的实际情况不符。 由此，我们可以理解为此处的“典”是在限制买卖土地的历史条件下，为了 获得土地使用权的一种变通做法。在西周土地天子所有的背景下，土地的转让无 法通过正常的买卖实现，“典”的出现用以代替“买卖”，从而规避了买卖土地的 禁令。由此，可以认为“典”的产生有回避法禁的意味。 2 、典权的萌芽 到了三国两晋南北朝时期，土地的私有制在前世的基础上有了长足的发展。 各个朝代都对这种私有权予以丁认可，并明确对土地个人所有予以保护，因而为 土地的买卖、交换、所有权的充分利用扫清了障碍。 从现有史料上看，后汉书( 刘虞公孙璜陶谦传) ，文中有“虞所赉赏典当 胡夷，瓒数抄夺之”。的记载。从文章字词问的含义理解，这里的“典当”至少 有原始的买卖一交换的含义。并且“典”是与“当”字是合在一起，作为一个 词出现的。 现代民法意义上的典权制度，可以追溯至南北朝时期。通典食货中记 载北齐武平年闻“关东风俗传日：帖卖者，帖荒田七年，熟田五年，钱还 地还，依令昕许。”。这罩的帖安，与现代民法意义上的典权有相似之处，在一 定的期限内( 七年或者五年) ，金钱与土地进行交换，待期限届满后再互相交换回 原主( 钱还地还) 。由此可以认为，此时的“帖卖”具有典权的最初形态。 ( - - ) 隋唐时期典权的逐渐发展 隋朝结柬了长时间的分裂格局，统一了中国，但是由于其二代而亡，文献资 料对研究典权的历史沿革意义不大，所以本文不做重点介绍。唐朝是中国封建社 。后汉书，中华书局1 9 8 5 年版，第2 3 5 6 页。 o 通典，中华书局1 9 9 8 年版，第2 8 页。 3 会发展的鼎盛时期。自北魏到唐代各个朝代均实行均田制，国家保留了大部分的 土地所有权。个人的土地由国家授予，得到的仅仅是一种残缺的土地所有权。 在这样的田制条件下，土地的买卖、典卖、质押受到很多限制。玄宗皇帝时， 曾下“禁买卖口分田诏”，日：“天下百姓口分永业田，频有处分，不许买卖典 贴。如闻尚未能断，贫人失业，豪富兼并。宜更申明处分，切令禁止。若有违犯， 科违敕罪，”o 通典食货中记载：。大唐开元廿五年令：诸田不得贴赁 及质，违者财没不追，地还本主。若从远役外任，无人守业者，听贴赁及质。其 官人永业田及赐田，欲卖及贴赁者，皆不在禁限。”。这些诏令，表明国家想限制 土地的交易，但是从另外一个角度看，也能说明土地的买卖已经较为普遍。 虽然土地直接买卖被法律限制，毕竟还是存在“其官人永业田及赐田，欲卖 及贴赁者，皆不在禁限”的情况。随着经济的发展，均田制被破坏，民间的土地 流通开始增多，其流通形式难免超出了国家限制的范围。玄宗争帝时下“禁官夺 百姓口分永业田诏”，e l ：“如闻王公百官及富豪之家，比置庄田，恣行吞并， 莫惧章程。借荒者皆有熟田，因之侵夺，置牧者唯指山谷，不限多少。爰及口分 永业，违法卖买，或改籍书，或云典贴，致令百姓，无处安置。”。此外，敬宗 皇帝时曾下“受尊号赦文”，日：“应天下典贴得人庄田园店等，便合祗承户税。 本主收赎之日，不得因令式及言私契，组织贫人。”。这些诏令数次提到“典贴”， 一方面说明各种形式的土地买卖已经超出国家的控制，土地流通已经较为普遍； 另一方面说明国家还想回复土地限制买卖的旧制。 到唐朝中期，“贴卖”频繁的出现丁民间，相关的纠纷诉讼也由于缺乏明文 立法而难以审理，来自实践的压力迫使国家制定相关的法律。宝应二年九月敕日： “客户若住经一年已上，自贴买得田地，有农桑者，无问于庄荫家住，及自造屋 舍，勒一切编附为百姓差科。”o 这就是说，承认“贴卖”的合法性，外地人可 以通过“贴买”土地而在本地入户。这些诏令实际上承认了获得土地一方对该土 地享有的占有、使用与收益的权利。 随着唐朝中后期均田制被破坏，永业田，甚至口分田都进入了租佃、抵押、 。全唐文，中华书局影印1 9 8 2 年版，第1 册，第3 4 3 页。 。通典，中华书局，1 9 9 8 年版第3 2 页。 。全唐文，中华书局影印1 9 8 2 年版，第1 册，第3 6 5 页。 。垒唐文，中华节局影印1 9 8 2 年版，第1 册，第7 2 4 页。 。唐会要- 籍帐中华书局1 9 5 5 年版，第3 册，第1 5 6 0 页。 4 质押的过程。据旧唐书宪宗本纪载：“辛已，敕：应赐王公、公主、百官 等庄宅、碾铠、店铺、车坊、园林等，一任贴典货卖，其所缘税役，便令府县收 管。”o 这里的“一任贴典”可以看出国家允许土地自由典卖。 虽然在唐朝“典”已经丌始出现，但是在词语的使用上，唐代大多将“典”、 “质”、“当”混为一谈。白居易的杜陵叟中有：“煦桑卖地纳官租，明年衣 食将何如? ”。唐代诗人杜甫的曲江二首之二：“朝回日日典春衣，每日江头尽 醉归。”。自居易的自咏老身示诸家属中有“走笔还诗债，抽衣当药钱”。这 两个地方的“典”实际上时是现代民法意义上的“当”。新唐书中有“质” 的记载：“卢群，字载仞群尝客于郑。质良田以耕。至是则出券贷直，以田 归其人”。此处的“质”实为“典”的含义，可见唐朝典、质二字可以通用。 这种“典”、“当”、“质”不分的状态，一直在后世延续，在民间的习惯中产生了 深远的影响。以至于到了今天，我们在讨论典权性质时，仍有用益或担保的争论。 总的看来，隋唐时期，典在不断的发展，由“贴赁”、“贴卖”到“贴典”， 词语有所变化，“典”逐渐的成型。从这段时期的判例和敕文的规定中可以归纳 出“典”在萌芽初期的基本形态：1 、典权人支付典价；2 、出典人让与不动产之 占有、使用、收益权；3 、典权到期后出典人有回赎权。 ( 三) 宋元时期典权的规范化 经过了唐代中后期的发展，典权开始走向成熟。而唐中期以来的一系列关于 典的制敕也为宋代规定“典”打下了基础。 来朝限制土地蓑并的政策不如前朝严格，。土地买卖现象比较常见，因而典 卖土地在束代已比较普遍。针对土地所有权变更，宋代加强典卖法律归簧，甚至 在宋刑统中设典卖指当论竞物业门。 宋刑统关于典的规定，主要有以下几个方面： 第一，出典人的资格：宋刑统规定只有家长才有权出典田宅，“典当物 旧唐书，中华书局1 9 7 5 年版，第2 册，第4 4 8 页。 。唐诗选( 下) ，人民文学出版社2 0 0 2 年版，第1 5 7 页。 o 全唐诗，岳麓书社1 9 9 8 年版，第2 4 0 页。 o 自居易集笺校上海古籍出版社，1 9 8 8 年版，第4 册，第2 5 7 8 页。 o 新唐棒，中华书局1 9 7 5 年版，第8 册。第4 7 6 2 页。 o 关于宋朝。田制不立”，“不抑兼并”的争论参见杨际平：宋朝“田制不立”、“不抑兼并” 说驳议，载中国社会经济史研究2 0 0 6 年第2 期。 业须是家主尊长当面署押契贴”，。若卑幼蒙昧家长擅自出典的，出典行 为无效，甚至还要“准盗论从律处分”。这是与整个古代法有关民事行为能力的 规定相对应的。 第二，典权客体的范围：宋刑统中的典卖指当论竞物业门所涉及典 权的客体不限于“田宅”、“物业”等不动产，也包括“奴婢六畜”等人身、牲畜。 第三，典权为要式行为：需双方当事人到场“当而署押”o ；如果出典人出 典时间长久并且没有文契，或者文契难以辨别的，权利不加以保护，“佃主一任 典卖”o 。这些说明宋刑统中，典为比较严格的要式法律行为。 第四，相关人的优先权：宋刑统规定出典人在寻找典权人时要“先问房 亲”，“次问四邻”，只有这些人都表示不要时，出典人才能与“他人并得交易”。 第五，禁止重复出典：宋刑统对故意重复出典者不仅规定了较重的刑事 处罚，还规定了民事责任，并且参与的中间人和见证人也要连带受罚，“本主、 牙人、邻人并契上署名人，各计所欺人己钱数，并准盗论，不分受饯者，减三等， 仍征钱，还被欺之人。” 从上述的禁止重复出典和要式规定可以看出，宋代的典权规定注重保护典权 人的权利。为了保护典权人的利益，宋刑统还规定超过三十年