（法学理论专业论文）利益妥协立法目标下的立法程序探究.pdf

利益妥协立法目标下的立法程序探究 中文提要 利益妥协立法目标下的立法程序探究 中文提要 利益是个人生存的基本需求之一，它在很大程度上决定着个人行为的趋向和社会 秩序的建立、发展和完善。作为一种社会治理方式，法律是在对各种利益进行调整和 协调中发展和完善起来的。而作为法律调整和协调利益的起点，立法在现代民主国家 中的地位是不言而喻的。立法程序是法律程序的一种，是人们进行立法工作时必须遵 循的程序，因而对于立法有着重要的意义。而立法活动的目标对于立法程序的要素、 性质、功能起着决定性的作用。因而立法程序研究应当以立法活动的目标作为逻辑起 点。本文对立法活动的目标是实现正义，还是实现多元利益的妥协进行了探讨，得出 立法活动的目标是实现多元利益妥协的结论。在此基础上对于为实现这一目的立法程 序所应具备的要素、性质、功能进行了讨论。文章的最后用前文阐明的理论对我国的 立法程序进行了检视，并对如何完善我国立法程序进行了一些探索。 关键词：立法目标利益妥协立法程序 作者：于文静 指导老i i l i 孙莉 t h e l e g i s l a t i v ep r o c e d u r ed i s c u s su n d e rt h e l e g i s l a t i v eo b j e c t i v eo fi n t e r e s t sc o m p r o m i s e a b s 仃a c t i n t e r e s t si so n eo ft h eb a s i cn e e d sf o rp e o p l et os u r v i v e ，i na g r e a tp a r ti td e c i d e dh u m a n b e h a v i o rt r e n d sa n dt h ee s t a b l i s h m e n t ，d e v e l o p m e n ta n dp e r f e c t i o no fs o c i a lo r d e r a sa w a yo ft h es o c i a lg o v e r n a n c e ，l a wi sd e v e l o p e da n di m p r o v e di nt h ep r o c e d u r eo ft h e a d j u s t m e n t sa n dc o o r d i n a t i o no fv a r i o u si n t e r e s t s i nt h em o d e r nd e m o c r a t i cc o u n t r i e s ，a s t h es t a r t i n gp o i n to ft h el e g a la d j u s t m e n ta n dc o o r d i n a t i o no ft h ei n t e r e s t s ，l e g i s l a t i o ni s v e r yi m p o r t a n t t h el e g i s l a t i v ep r o c e d u r ei sak i n do fl e g a lp r o c e d u r et h a tm u s tb e f o l l o w e dw h e nt h el e g i s l a t i v ew o r ki sc a r r i e do u t t h u st h el e g i s l a t i v ep r o c e d u r ei so f g r e a t s i g n i f i c a n c ef o rl e g i s l a t i o n 。a n df o rt h ee l e m e n t s ，t h en a t u r e ，t h ef u n c t i o n so f t h el e g i s l a t i v e p r o c e d u r e ，t h eo b j e c t i v eo ft h el e g i s l a t i v ea c t i v i t i e sp l a y e dad e c i s i v er o l e t h u st h e l e g i s l a t i v ep r o c e d u r es t u d ys h o u l dt a k et h eg o a lo fl e g i s l a t i v ea c t i v i t i e sa sal o g i c a ls t a r t i n g p o i m i nt h i sp a p e r , t h eo b j e c t i v eo ft h el e g i s l a t i o ni st od i s c o v e rt h et r u t ho rt oa c h i e v et h e c o m p r o m i s eo fi n t e r e s t sw a sd i s c u s s e d ，a n dg e tt h ec o n c l u s i o nt h a tt h eo b j e c t i v eo f l e g i s l a t i v ea c t i v i t i e si st oa c h i e v et h ec o m p r o m i s eo fm u l t i p l ei n t e r e s t s a n dt h e nr e s e a r c h t h ee l e m e n t s , n a t u r e , a n df u n c t i o n st h a tt h el e g i s l a t i v ep r o c e d u r es h o u l dh a v ef o ra c h i e v e t h i so b j e c t i v e a tt h ee n do ft h i sp a p e r , t h ea u t h o rt e s t st h ec h i n e s el e g i s l a t i v ep r o c e d u r e w i t ht h et h e o r ye x p o u n d e db ya b o v e p a r a g r a p h s ，a n dt a l l 【sa b o u th o wt oi m p r o v ec h i n e s e l e g i m a t i v ep r o c e d u r e k e yw o r d s ：l e g i s l a t i v eo b j e c t i v ec o m p r o m i s eo fi n t e r e s t sl e g i s l a t i v ep r o c e d u r e w r i t t e n b y ：y uw e n j i n g s u p e r v i s e db y ：s u n l i 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学 或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律 责任。 研究生签名：互耋聱 e 1 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文 合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本 人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文 外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名： 导师签名： 利益妥协立法目标下的立法程序探究 引言 芦i 鼍 ii 现代民主社会特别强调“程序的价值 ( p r o c e d u r a lv a l u e ) ，而“程序的优先 性”( p r o c e d u r a lp r i m a c y ) 及“程序公平( p r o c e d u r a lf a i r n e s s ) 也被学界公认 为法治极其重要的原则。因为人类常常可能因偏见或利益以及无法捉摸的心理因素而 影响判断，所以为了追求公共行为的客观、理性，必须由与行为相对应的程序进行规 制。“任何政治体系内，不论做成何种决定，比如法律之制定，资源之分配，司法之 审判以及奖惩之论断，往往均设有一套既定之程序，以为裁决的依据，冀求最终决定 得以让人信服，发挥应有的公信力，奠定执行力的基础。 1 由此可见程序之重要性。 立法程序是法律程序的一种，是人们进行立法工作时必须遵循的程序，即有关国 家机关制定、修改和废止规范性法律文件的法定步骤和方式。尽管这种制定法律的程 序与一般法律程序存在着很大不同，学界仍然将它作为法律程序的一个部分。在讨论 法律程序的诸多文章著作中，学者们往往注重讨论司法程序，对立法程序着墨颇少， 以至于提及法律程序如果没有特另l j 说明的情况下多指司法程序。周旺生教授对我国立 法程序曾做出这样的评价：“从立法程序的理论研究来看，许多应当研究的立法程序 问题尚无研究成果。既有的关于立法程序问题的研究在全局上说仍然失之于表层化， 偏向于注重形式，缺乏深度或力度，有的则仅注意枝节或局部，对关键、大局或整体 未予注意，也有的失之于不切实际或无法应用。从立法程序的实践来看，则突出地存 在着程序不完善、程序虚置和程序非法制化等一系列问题。2 然而事实上，立法程序有着十分重要的意义。 “立法程序的重要特征在于，它 关注的是同类社会关系的一般共性，而舍弃了个别社会关系的特殊性，即从纷繁复杂 的社会关系中高度抽象出一般的行为准则，从而实现对社会关系作出的规范和调整。一 “这种普遍性的特点使防止立法者任意地偏惠或苛待某一社会阶层或个人、实现法律 上的平等、保障最低限度的自由、安全、平等成为可能，因为只有在去掉受规范客体 1 罗传贤：立法程序与技术，五南图书出版公司2 0 0 6 年版，第3 2 8 页 2 周旺生：关于中国立法程序的几个基本f 习题) ，载于中国法学 1 9 9 5 年第2 期 1 利益妥协立法目标下的立法程序探究引言 的独有特征而实现立法上的普遍化之后，才可能制定出对所有人都平等适用的法律并 使他们在竞争中受平等规则的约束。3 故而，完善的立法程序有助于立法权力的有序 运作，有助于法律得到广泛的认同，更重要的是立法程序有助于实现对权力的规制。 因此我们有必要对立法程序做一研究梳理。然而要研究立法程序必须首先解决立 法的目标是什么这一问题，因为立法程序说到底是立法的程序，立法活动的目标决定 着立法程序诸要素设置，同时决定了立法程序与司法程序的种种不同。故本文拟从立 法活动的目标入手，以立法活动的目标为逻辑起点，并以此决定立法程序应当具备的 要素，以及立法程序所应具有的性质。可以看到上述分析是在应然的层面对立法程序 进行分析，对于立法程序的研究不能仅仅停留在应然的层面上，我们更关注的往往是 这样的理论研究对中国的法治实践究竟有什么样的作用，因此文章的最后，笔者将用 前述理论检视中国现行的立法程序，并对如何完善我国的立法程序进行探讨。 3 苗连营：立法程序论 ，中国检察出版社2 0 0 1 年版，第1 8 页 2 利益妥协立法目标下的立法程序探究 第一章立法与立法目标 第一章立法与立法目标 一、立法的概述一、且法喇僦尬 迄今为止，学术界并没有抽象出一种可以被普遍接受的立法的概念。然而明确 概念往往是对一个现象进行研究的第一步，是我们划定研究范围所必经的阶段，因而， 笔者在此不得不对立法的概念进行梳理。牛津法律大辞典中关于立法是这样界定 的：“立法( l e g i s l a t i o n ) 指通过具有特另雌律制度赋予的有效地公布法律的权力和 权威的人或机构的意志制定或修改法律的过程。这一词亦指在立法过程中所产生的结 果，即所制定的法律本身。在这一意义上，相当于制定法。一4 这一定义揭示了在法学 研究和法律实践的过程中，“立法 一词主要在两个不同的层面上使用：第一个层面 是指创制法律规范文件的活动，第二个层面指的就是法律规范本身。但同样有学者认 为立法只是一种创制法律的活动，例如博登海默认为：“从立法( l e g i s l a t i o n ) 这一 术语在当今所具有的最为重要的意义来看，它意指政府机关经由慎重思考而进行的创 制法律法令的活动。一5 我国学者对立法的概念抽象表述为：“立法是由特定主体，依 据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定的社会规范的活动。 6 本文所讨论的立法指的是第一个层面上的立法，也就是一种创制法律规范的活动。 在实践中对于立法的使用还有广义与狭义之分。广义的立法主要指法的制定，即 指国家机关在其法定的或被授予的职权范围内，依照法定程序制定、修改和废止规范 性文件的活动。这里的规范性文件包括法律、法规、规章等规范性文件。而狭义的立 法主要是指国家最高权力机关( 指国会、国家立法机关等，在我国则是指全国人大及 其常务委员会) 依照法定程序制定、修改和废止刑事、民事、国家机构的和其他的基 本法律以及基本法律以外其他法律的活动。而考虑到研究的角度，本文将主要研究对 我国法律体系有着重要影响作用的狭义的立法，即全国人大及其常委会制定、修改和 4f 英】戴维m 沃克编：牛津法律大辞典，光明日报出版社19 8 8 年版，第5 4 7 页。 5 f 美1 e 博登海默着法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社19 9 9 年版，第4 15 页 6 周旺生着立法学敦程，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第6 0 页 3 利益妥协立法日标下的立法程序探究 第一章立法与立法目标 废止基本法律以及基本法律以外其他法律的活动。7 二、立法目标：实现正义抑或利益妥协 作为国家最高权力机关依照法定程序制定、修改和废止基本法律以及其他普通法 律的活动，立法程序必然具有不同于其他法律程序的特殊性质。在这里首先必须讨论 的是立法究竟是怎样的一个活动，即立法追求的是什么，换句话说立法的目标是什么。 只有抓住了这一点才能真正洞察立法活动所应具有的种种属性。 哈耶克在法律、立法与自由一书中，对法律和立法作了明确区分。他认为， “立法，即以审慎刻意的方式制定法律，已被论者确当地描述为人类所有发明中充满 了最严重后果的发明之一，其影响甚至比火的发现和火药的发明还要深远。然而法律 本身却从来不是像立法那样被发明出来的，因此与这种法律不同，立法的发明在 人类历史上要相对晚出一些。 8 从这段话可以看出，哈耶克认为法律在逻辑上先于立 法而存在，法律是随着人类社会的演进而发生发展，而立法则是人类理性的创制和建 构。因而，立法这种活动从诞生之初就是人为了追求一定秩序9 而进行的积极理性的 活动。“由于这种人造的秩序是刻意创造出来的，所以它们始终是( 或一度是) 服务 于该秩序的创造者的目的的。1 0 立法是人类的理性建构，那么我们就遇到一个至关 重要的问题，立法活动追求的究竟是什么? 对于这一问题学者有着不同的看法。 ( 一) 实现正义 笔者在与立法相关的论著中并没有看到对立法目标进行的明确论述。然而，从学 者们对立法的论述中可以看出，不少学者认为立法是人类用理性建构一种无限接近正 义的秩序的活动。这样的观点建立在一个假设的基础上，那就是有一种至高无上的体 现了正义并且不由人制定的原则存在。这些原则存在于意志之外，而立法活动是人类 7 当然，我国立法体制本身亦具有十分重大的研究意义，比如立法主体的复杂性，地方立法程序缺乏统一规 范性等等问题然而，本文主要的关注点在于立法程序，因而，只将研究范围集中于程序相对规范化，理性化的 中央权力机关的立法下文如无特殊说明立法活动均指狭义的立法活动，即最高权力机关的立法活动。 8 【英l 弗里德里希冯- 哈耶克：法律、立法与自由 ，邓正来张守东李静冰译，中国大百科全书出版社 2 0 0 0 年版，第1 1 3 页。 9 所谓秩序，根据博登海默的界定，秩序“意指在自然进程中社会进程中所存在着的某种程度的一致性，连 续性和确定性”。文章此处所指称的秩序应当是一种由规范所构成的体系。毋庸置疑，人类社会从产生之初就一 直在这样的体系之下存在并且发展。 1 0 【英】弗里德里希冯哈耶克：法律、立法与自由 ，邓正来张守东李静冰译，中国大百科全书出版社 2 0 0 0 年版，第5 7 页 4 利益妥协立法目标下的立法程序探究 第一章立法与立法目标 用理性对这些原则进行记录或者描摹，而立法活动的过程即是发现和宣布这些原贝l j 的 过程。 在这种理论看来，立法是人类追求良善生活的一条路径，是一项追求正义的事业。 正义是立法的永恒追求。在近代许多西方学者的理论中，“正义 被越来越多地作为 评价社会制度的一种伦理标准，被看作社会制度的首要价值。立法的这一追求使得立 法活动被认为是人类通过理性的行为，无止境地朝着正义靠近的活动。 然而什么是正义? 正义或公正的经典定义11 ，来自古罗马法学家乌尔比安，他认 为正义就是使每个人获得其应得的东西。穆勒也说：“每个人得到他应得到的东西为 公道；也公认每个人得至i j 他不应得的福利或遭受他不应得的祸害为不公道。 1 2 辞 海将正义解释为“公正的，符合政治和道德的准则。1 3 而将公正解释为“人们 从既定的概念出发对某种现象的评价。亦指一种被认为是应有的社会状况。反映社会 生活中人们的权利和义务、作用和地位、行为和报应之间的某种相适应关系。公正观 念和标准受社会历史条件的制约，具有时代性和阶级性。按照一定的标准去待人处 事的一种道德要求和质量。刀1 4 从以上解释可以看出“正义 是一个抽象的概念，是 指行为对象应受的行为，是给予人应得而不给人不应得的行为。 然而，我们明白了公正的内涵，不代表能够清楚地判断什么样的制度设计是公 正的，这属于公正的证明问题。众所周知，公正原则如何证明是人类思想史上至今未 能解决的难题。公正原则无法证明却可以通过复杂的伦理学方法推导出来1 5 ，这种推 导指出公正原则必须通过一定类型的行为事实才能推导出来。因此，魏因贝格尔一再 强调：“没有人能够客观地知道什么是公正，公正也得不到证明。”“不可能肯定地证 明什么是公正的。打1 6 正是在这种意义上，美国法学家博登海默说：“正义具有着一张 普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌。而哈耶 在诸多学者的理论中正义和公正是通用的，并没有本质上的区别 1 2 转引自新伦理学 王海明著，商务印书馆2 0 0 1 年版，第3 0 1 页 1 3 辞海 ，上海辞书出版社1 9 8 9 年版，第3 5 6 9 页 1 4 辞海，上海辞书出版社1 9 8 9 年版，第7 3 l 页。 1 5 公正与善一样，都是人的行为“应该如何”的道德原则，属于“应该”、。价值”、“道德价值”范畴因此， 对于公正的证明应是一种价值论的证明。这就是说，评价人们制定的某种公正原则是不是真正公正的原则，只能 看这种公正原则是否通过道德目的而从一定类型的行为事实推导出来进而一方面要看所确定的道德目的是 不是道德的真正目的：另一方面要看该类型的行为事实是不是公正的真正的价值实体：二者皆真，公正原则必真； 其一假，公正原则必假。于是，对于公正原则的科学证明实际上便可以归结为对社会制定道德的目的和公正的价 值实体的确定。这就是公正的推导过程。参见新伦理学王海明着，商务印书馆2 0 0 1 年版，第3 0 8 页 1 6 麦考密克，魏因贝格尔：制度法论，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第2 5 0 页，第2 6 6 页 5 利益妥协立法目标下的立法程序探究第一章立法与立法目标 克则认为：“社会正义根本就是一个空洞无物、毫无疑义的术语。1 7 这样的观点事实上提出了这样的疑问：正义作为立法的追求是可欲的么? 换句话 说立法真的是追求正义秩序的活动吗? 正义无法证明的特性致使我们事实上无法确 定地指出什么样的法律是正义的，什么样的法律是不正义的，也就是说活在当下的我 们并不能确切地指出什么样的法律更能实现正义，而什么样的法律则是谬论。因为法 律的正义与否并不是活在当下的人所能证明的，只能依靠历史的事实去证明。“有一 种错误的观点假设，人依凭其智慧业已设计出了或完全有可能设计出整个法律规范系 统或道德规范系统。”1 8 显然的这一想法过分地高估了人的理性。正义秩序可以作为 立法的理想，然而我们必须回到现实，现实是由于正义的难于证明，使得这一理想是 很难实现的。任何立法者都无法武断地声称其所立法律是公正的，因为法律的公正与 否并不是活在当下的人所能证实的。指望立法者超越时代制定正义的法律是不现实 的。因而，我们不能将立法活动界定为追寻正义的活动。 ( 二) 实现多元利益妥协 学界还有一种观点，认为立法是实现多元利益妥协的活动。这一观点实质上是建 立在两条基本认识之上：其一，承认社会利益的多元化；其二，认为多元利益可以调 和。 利益反映着主体与其周围世界中对其生存和发展有意义的各种事物和现象之间 的关系。它使人与世界的关系具有了意义和目的性，也使人的行为具有了明确的内在 动力。趋利避害是人类的自然本性，而协调和控制相互冲突的诸利益是社会得以存在 和发展的必要条件。社会通过其公共权力机构国家来处理利益问题的主要方式之 一就是立法。调节各种利益是立法的核心问题，利益关系基于法律调整才能得到健康 的发展。 法律是协调和实现利益的有效手段。立法过程实际上也是在调查研究总结经验的 基础上，认识、选择、协调各种利益的过程。协调利益有多种方式，而法律对利益的 1 7 f 英1 弗里德里希? 冯哈耶克：法律、立法与自由 ( 第二卷) ，邓正来张守东李静冰译，中国大百科 全书出舨社2 0 0 0 年版，第1 1 6 页 1 8 i 英l 弗里德里希冯哈耶克： 充分的信息 对于立法程序的顺利开展而言，足够的信息显然是十分重要的。这里的“足够 意味着信息的量和质两个方面能够满足立法程序顺利开展的需求。“从质上来讲，信 息必须是多样化、合法化、公开化的。首先，程序中的信息应该是多样化的，这就要 求信息来源的多元化。否则信息来源于一个方面就容易造成偏听偏信。比如，立法程 序中有政府或政府职能部门单方面提供立法资料信息，显然不妥。这是我国地方立法 实际中存在的一个普遍现象。许多地方人大制定的地方性法规都是由政府职能部门起 草议案。这种名为议案的东西实际上很容易就成为地方性法规的草案。由于立法程序 中没有辩论程序，所以在人大会议进行审议议案时，政府没有义务在人大会议上接受 质询、批评和说明理由。这就不能形成信息交流。其次，程序中的信息应该是合法的， 也就是说有合法的来源( 通过正当途径获得) 。再次，信息的公开化是指在公开的程 序中提交或传达的。程序的设置应当有利于当事者获得对方的信息，从而进行信息比 较和估计。 坞孙笑侠老师的这段论述充分说明，多样化、合法化、公开化的信息是 立法程序顺秘开展的不可或缺的要素。 ( 三 利益交涉过程 立法程序的另外一个要素就是代表多元利益各方进行利益交涉的过程。这一过程 可以说是立法程序最重要的构成要素。这是由立法程序的目标和功能所决定的。同时 也是正当立法程序的标准所要求的。正当有效的立法程序必须通过若干程序装置的设 置，完成利益博弈的过程。而这一博弈的公开性要求在空间和时间上做出合理的设定。 当然这里作为立法程序要素的交涉过程事实上是由若干子要素构成的。这些子要素就 是使得交涉过程能够顺利完成的关于立法程序在时空中展开的制度设计。由此可以看 出，交涉过程是立法程序的核心要素之一。 ( 四) 小结 通过上文对立法程序要素的简单概括我们可以发现，它并不具备现代程序要素中 的中立的决定者和结果两项。其他几项则事实上与现代程序中的相应要素有着对应关 系。何以笔者会得出这样的结论昵? 原因在于： 1 9 孙笑侠：程序的法理 ，商务印书馆2 0 0 5 年版，第3 1 页 1 0 利益妥协立法日标下的立法程序探究 第二章以利益妥协为目标的立法程序 首先，就中立的决定者而言。前文已经分析过，事实上，立法程序并不具有中立 性，也就是说立法程序中并不需要有一个中立的决定者这样一个角色。因为能找到一 个利益上完全超脱的主体，并且在代议制民主的政治架构下不走向专制都是不存在可 能性的。正如前文所述，如果坚持立法程序中有这样的角色的存在，那么最终将使立 法程序本身的价值难以实现，一切的程序设计都变成了形式性的走过场。因而，笔者 认为立法程序中不应当存在中立的决定者这样一个构成要素。 其次，就结果而言。立法程序的结果其实就是通过这一程序所制定的法律文件。 那么结果是不是应当成为立法程序的要素呢? 笔者认为，结果不应当成为立法程序的 要素之一。对于司法程序而言必须具有结果。司法程序的结果是指法院根据事实和正 当理由做出的最终决定。这是由司法程序解决纠纷的目的和功能所决定的。司法程序 是纠纷解决的最后一道程序，通过司法程序，两造之间的纠纷得到最终的解决，同时 这种解决对于两造有着同等的强制力。然而，立法程序的目的和功能是达成多元利益 的妥协。而事实上，立法程序并不是确定地能达到这样的妥协。实践中，一部法律提 案最终因未通过审议而无法成为正式法律文件的情况大量存在。因而，我们说立法程 序和司法程序不同，立法程序的启动并不能确定地推演出其启动之初想要得到的结 果。之所以有这样的情况出现，最本质的原曰，恐怕是立法终究要完成的是利益的博 弈，这种博弈不是一定要有结果的。因而，在本文中笔者没有将结果作为立法程序的 要素之一看待。 二、利益妥协与立法程序应然的属性 ( 一) 民主性 民主政治与程序有着天生的联系。“民主的真正价值不是消灭差异，而是基于差 异，通过自由、平等和公开的利益表达、冲突和交涉，整合成妥协或者调和意义上的 多数意志。嚣2 0 这正暗合了前文所指称的立法程序的目标。实际上，在现代民主社会 立法程序要想完成多元利益的妥协，必须首先坚持承认并尊重多元利益的存在而不是 漠视甚至将之抹杀，之后才能在一系列程序盼设置之下确保多元利益得以平等充分地 表达，只有这样才能保证多元利益能够有效且充分地博弈并最终达至妥协。保证每位 孙潮、徐向华：论我国立法程序的完善 ，载于中国法学2 0 0 3 年第5 期 1 1 ；f ! i 益妥协立法目标下的立法程序探究第二章以利益妥协为目标的立法程序 议员或者代表不因其身份、财产、文化、地位等等差异而平等、真实、充分和有效地 表达其所代表利益群体利益诉求是民主性在立法程序中的体现。同时也是现代社会立 法程序的首要价值实现。 民主是一种通过多数表决的选择方式作出政治决策的制度安排。法律是一种特殊 的“公共产品 ，它对民众生活的普遍影响性、强制性使得它理应具有广泛的公意代 表性，如若不然则法律就有可能蜕变为服务于少数利益集团的“私人产品。立法程 序的民主性体现在通过这一程序所营造的制度氛围是尊重少数基础上的多数决。现代 立法程序其实就是一种通过多数表决作出民主决策而使一切法律具有正当性的制度 设置。民主性在立法程序中具体体现为：首先，允许利益的平等表达、并承认多元利 益之间相互竞争的正当性；其次，保证多元利益能够充分进行博弈，并最后达至妥协。 民主的真正内涵并不是迎合多数人的偏好，而是取决于多数人的理性。多元利益并存 甚至针锋相对的情况下，程序可以实现和保障理性。这种程序所要保障的理性要求立 法程序的设定尤其要重视切实保障少数人的言论权、对多数意见的反对权直至否决 权。通过对少数人赋予阻碍对其不利的法案通过的权利，使得法律文件的通过完全基 于一种深思熟虑的理性考虑而非多数人的恣意和冲动。对于立法实践来说，只有通过 包含一系列合理的制度设计的立法程序规范运作民主这种尊重多数人理性的制度安 排才能真正落到实处。 由此可见在现代民主法治社会，立法程序天生应当具有民主的属性。这与政治形 态无涉。任何现代文明国家其国家的正当性来源于民众的认可，而民主制度才是真正 能够获得人民认可的制度。同时立法程序的民主性是由其既定目标决定的，为了实现 多元利益的妥协，必须坚持立法程序所具有的民主属性，这是多元利益能够在立法过 程中充分表达、有效博弈，最终达成妥协的前提。 ( 二 平等性 在我国，学界通说认为，宪法规定的法律面前人人平等，是指在适用法律上平等， 而不包括立法平等。事实上，这一观点是基于这样一种观点产生的，那就是，法律是 阶级统治的工具因而具有阶级性。它认为法律是阶级统治的工具，是统治阶级意志的 体现。因而，统治阶级与被统治阶级在立法上不应当平等看待。但是，随着法律理论 与实践的发展，法律是阶级统治工具这种对法律的工具性理解受到各种新理论的冲 1 2 利益妥协立法目标下的立法程序探究第二章以利益妥协为目标的立法程序 击，同时法律具有阶级性的观点也受到了很大的挑战。因而，对“法律面前人人平等 的理解应当吸收理论界新的理论成果做相应的回应，即，“法律面前人人平等 不仅 包括是适用法律过程中的平等，更重要的是应当确认在立法上的平等。平等权从适用 法律上的平等扩展到立法上的平等，是受世界人权保障发展影响的结果。这一过程实 际上就是从形式法律上要求国家保障公民的平等权利，发展到在实质法律上要求国家 平等地为公民设定权利与义务。 在西方法治较为发达的国家同样经历了这个过程。在欧洲大陆国家，在中世纪平 等权主要被认为是指适用法律平等，而不是立法上的平等。直到2 0 世纪以来，欧洲 各国才开始陆续接受法律面前人人平等，不仅是指适用法律平等，还应当包括立法上 的平等，即国家立法机关不得制定违反关于法律面前人人平等规定的法律。平等权开 始对国家立法机关的立法活动有拘束力。 实质上，平等是先于民主的。这种平等性源自人类生而平等的观念。由杰斐逊起 草的美国的独立宣言中说：“我们认为下面这些真理是不言而喻的，即：人类生而平 等，造物主赋予他们若干不能出让的权利，其中包括生命、自由和对幸福的追求。为 了保障这些权利，人们才在他们之间建立政府，而政府之正当权力是经被统治者的同 意而产生的。任何政府一旦破坏这些目的，人民便有权把它改变或废除，以建立一个 新的政府。一因而，平等乃是现代政治理论中一个最重要的前提预设，同时亦是民主 最重要的价值预设。民主制度的目的就是用人格的平等赋予，取代人和人之间在智力、 财产、出身等等方面的不平等。 由上述分析可以看出我们强调立法程序具有民主性，那么必须首先强调立法程序 的平等性。民主是指向公共领域的人格平等，坚持立法程序应当具有民主性即意味着 坚持在公共领域内的人格平等性。立法程序的民主性是以其平等性为前提的，如果没 有平等性则谈不上民主性。 与此同时，立法程序平等性是作为现代政治制度预设的人生而平等的观念的直接 要求。它在更大程度上能够实现人人平等。前文对于立法活动的分析揭示出，立法活 动的目标是实现多元利益的妥协，而这个目标的实现依赖于程序。达至利益妥协的前 提是，多元利益在程序架构之下平等充分的表达。为了满足这一前提，必须对立法程 序的平等性予以强调。 1 3 利益妥协立法目标下的立法程序探究 第二章以利益妥协为目标的立法程序 另外，强调立法程序的平等性还有一个重要盼意义就是对民主进行限制。前文已 经指出，民主是指向公共领域的人格平等，而与之相对应的还有一个很重要的价值， 那就是自由。自由与私人领域有关，在这个领域内承认和尊重各种非人格2 1 的不平等。 这里有一个问题，那就是平等与自由之间似乎存在着矛盾。但事实上，并不是平等与 自由之间存在着内在的价值冲突，而首先是平等与民主之间存在着冲突。平等暗含着 一种个人主义的价值立场，这意味着每个人都是独立的个体，因而无权对他人的事务 进行干涉，同时也享有不被他人干涉自身事务的权利。但是民主却没有这样的立场。 “从平等到民主是一个逐渐偏离个人主义立场的过程。因为被统治者的同意是一 个集合的概念。在几乎所有的时候，同意都只可能是多数人的同意。一旦引入代表 权柄的因素，那么，被统治者的同意从来不是一个经验事实，而是一种形而上 的归纳。因此民主事实上就被简单归纳为对少数服从多数原则的遵行。民主也只 可能意味着少数服从多数。刀2 2 因而，从民主制度诞生的一刻起它就与平等的前提预 设背离了。“民主的起点是平等，到了终点却以人的数量代替了人的平等。一2 3 因而， 民主暗含了与自由的内在价值冲突。个人自由领域，即私人领域，是公权力行使的禁 地。民主的原则一旦超越公共领域将它的平等观延伸到私人领域，就可能对自由造成 伤害。正是因为如此，民主应当受到限制。为了对民主进行限制，我们必须强调民主 的上位价值那就是平等。因而我们在强调立法程序民主性的同时，必须强调立法程序 所应当具有的平等性。必须强调立法程序首先应当是平等的，然后才是民主的。 立法程序的平等性应当首先在两个层面上得以实现：其一，赋予参与立法的主体 平等的地位，即发表意见的自由得到充分的尊重。这是后文将要分析的立法的交涉性 的前提。其二，对于未能实际参与立法，但却是国家权力真正的主人的民众对立法发 表意见，提出建议的自由、以及通过结社的方式表达自己的利益，通过听证程序参与 立法等等一系列权利的保障。 ( 三) 公开性 立法程序应当具有公开性，这是现代社会追求立法民主性的必然要求。列宁曾经 说过，“广泛民主原则要包含两个要条件：第一，完全的公开性；第二，一切职 2 1 所谓非人格指的是财产、智力、契约权利等。 2 2 王怡：宪政主义：观念与制度的转捩，山东人民出版社2 0 0 6 年版，第6 8 页 2 3 王怡：宪政主义：观念与制度的转捩，山东人民出版社2 0 0 6 年版，第6 9 页。 1 4 利益妥协立法目标下的立法程序探究 第二章以利益妥协为目标的立法程序 务经过选举。没有公开性而来谈民主是可笑的。 2 在立法过程中，所谓程序公开就 是指立法程序的各个阶段以及阶段性成果向社会公开。立法程序公开在国外的实践已 有两个多世纪的历史，并且从英美等早期构建公开程序的国家扩展到许多新兴的民主 国家。立法程序公开是现代议会民主制度的一个重大发展，也是衡量一个国家的立法 程序民主化的重要指针。 立法程序公开的意义在于从以下几个方面实现对立法过程的约束：首先，通过公 开程序的设置，可以阻止利害关系人通过不正当手段影响立法，从而保证能够在一个 公开平等的环境中完成各种利益的博弈。其次，立法程序公开能够使立法建立在尽可 能广大的民主基础之上，让公众亲眼见到体现自己意志的法律形成的过程。这一过程 对社会具有提示、感染和教育作用，同时也使得对立法过程实施社会监督成为可能。 正如前文指出代议制民主有其先天的缺陷，因而只有将议员( 代表) 的活动公开化， 才能更好地被广大选民监督。立法程序的公开性，为选民与其代表之间建立了直接的、 实时的、全面的沟通管道，从而为立法活动在现代社会复杂、多变的环境中贯彻其民 主性创造了条件。第三，程序公开是实现有效参与的前提。要提高公众参与的质量， 就必须让公众知悉并取得立法的有关数据和信息，惟此，参与者才能在力所能及的范 围内识别问题，权衡各种论据和论点，并在此基础上通过听证等各种途径表达自己的 观点。 立法程序的公开应当在两个层面实现：其一，立法性文档的公开。所谓立法性文 档的公开，主要是指有关规范性文件的各种草案、说明、为立法目的而搜集的背景资 料、立法讨论中的会议记录、备忘录等的公开。立法性文档的公开始于18 世纪的瑞 典，瑞典17 6 6 年宪法明确规定所有公共文件均得公开，不受任何限制。现代世界各 国中，美国的立法公开制度比较完善，因而也更有借鉴意义。美国的立法公开通过以 下形式进行：活页法律文件，法律周耐，法律月刊，美国法典国会和行政消息，以 及年终活页法律文件汇编。立法性文档的公开在国外已经形成了完整的制度，主要包 括：第一、通过政府的正式出版物定期发表规范性文件的草案、说明及正式文本。第 二、公开议会及政府为立法活动进行的各种准备活动、会议资料，包括搜集的立法背 2 4 列宁全集，第5 卷第4 4 8 页，转引自苗连营：论立法过程中的程序公开原则，载于人大研究1 9 9 9 年第7 期f 总第9 1 期) 。 1 5 利益妥协立法目标下的立法程序探究第二章以利益妥协为目标的立法程序 景资料、听证记录、会议纪要、利害关系人提供的证据等。2 5 我国现行的法律除了对 作为立法活动结果的法律的公布进行规范以外，对一些立法性文档的公开也作了一些 规定，比如立法法第3 5 条规定：列入常务委员会会议议程的重要的法律案，经 委员长会议决定，可以将法律草案公布，征求意见。在我国的立法实践中，也在逐步 实现立法性文档的公开。 其二，立法会议的公开。立法文档的公开与立法会议的公开存在着必然的联系。 立法会议的公开不仅限于会议现场的公开，更主要的是会议内容的公开。美国在19 7 6 年制订的阳光下的政府法对现代立法公开制度的发展具有里程碑式的意义。它为 世界其他各国建立立法公开制度提供了典范。我国在全国人民代表大会和全国人大常 务委员会举行会议期间，新闻媒体也可以对会议进行报道。但是，我国对立法公开制 度规定并不是很完善详尽，与发达国家相比仍有很大的距离。 ( 四) 交涉性 交涉性是立法程序的另一重要属性。所谓立法程序的交涉性是指立法参与者( 议 员或者人大代表) 运用各自的法定程序权利进行充分辩论、协商，以最终达成各方都 能够接受的结果。立法参与者之间利益的可选择性和妥协性、决策结果的双赢性等， 都是立法程序交涉性的集中体现。“程序的本质特点既不是形式性也不是实质性，而 是过程性和交涉性。一 立法程序的交涉性首先是立法活动的目标决定的。如前文所述，立法活动的目标 是实现多元利益妥协。这样一个活动要想顺利进行，并且最终实现各种利益的妥协必 然要经过一个两造之间或多方之间对话争议妥协的交涉过程。通过交涉，利 益冲突的各方才能找到可以达成妥协的基础，进而提出妥协的方案，直至最后形成利 益妥协的结果法律文件。正如季卫东先生所分析的那样，程序开始于高度的不确 定状态，但其结果却使程序参加者难以抵制，形成一种高度确定化的效应，经过程序认 定的事实关系和法律关系，都被一一帖上封条，成为无可动摇的真正的过去，而起初的 预期不确定性也逐步被消化吸收，一切程序参加者都受自己的称述与判断的约束。嚣季 2 5 参见牝京太平洋国际战略研究所编着：发达国家立法制度， 酎事出版社2 0 0 1 年版，第1 6 5 - 1 6 7 页 2 6 季卫东：法治秩序的建构，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第2 1 页 2 7 参见季卫东：法治秩序的建构 ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 1 1 9 页 1 6 利益妥协立法目标下的立法程序探究第二章以利益妥协为目标的立法程序 卫东先生的这番话分析的其实是司法程序，但笔者以为，事实上，立法程序与司法程 序在这一点上是相同的。在立法程序开始之时，利益冲突各方只能知道对方可能主张 怎样的利益，在利益交锋的过程中，冲突各方能够得到什么利益与必须放弃什么利益 有着很大的不确定性。通过一次次论辩过程中各方力量对比的微妙变化，最终导向一 个立法结果。在这一过程中各方利益对比，争议焦点逐渐明朗化。而这一结果由于是 冲突各方经过反复博弈得出的方案，故而可以得到各方认可。如此看来，立法活动的 目标决定了立法程序必须具有交涉性。 我们说立法程序应当具有交涉性，那么在立法过程中这种程序的交涉性如何得到 实现呢? 首先，程序的交涉性要求赋予参与立法的主体平等的地位。当然这里强调的这种 平等的地位赋予是前文述及的立法程序平等性的一层体现。在代议制民主的政治体制 下，立法程序必须建立在参与立法的民众的代表( 即议员或者人大代表) 的意愿能够 得至i j 足够的尊重、意见能够得到充分表达的基础之上。而这一切真正反映了立法程序 的交涉性。 其次，立法程序的交涉性要求为不同利益的代表者创造平等参与并表达意见的机 会：我们一再强调，立法实际上是以达成利益的妥协为目标的，而这种妥协的最终达 成必须在利益对立冲突的各方平等地，充分地表达自己的利益诉求并且在立法程序所 营建的和平氛围中进行博弈的基础上才能达成。因而，为了保障各方的利益诉求能够 清楚完整地被表达，必须为各方的代表者创造表达意见的机会。 再次，立法程序的交涉性还要求直接言词原则的充分贯彻实施。在现代文明社会， 立法程序的开展主要靠代表面对面地用语言表达各自所代表的利益诉求，进而通过语 言的交锋进行利益间的相互博弈。可以说用言词在特定的程序的规制下完成各方利益 的平衡是现代社会文明进步的标志。 ( 五) 平衡性 平衡性是立法程序另外一个主要的性质。这是立法程序要达成利益妥协的目标所 必须具备的性质。如前文所述，立法的过程，既是一个设定规范的过程，也是多元利 益博弈、权衡与选择的过程。因此立法程序必须具有平衡性便是不证自明的了。同时 立法程序具有平衡性不仅仅包含实体目标的平衡，还包含着程序本身的形式平衡。 1 7 利益妥协立法目标下的立法程序探究 第二章以利益妥协为目标的立法程序 立法程序的形式的平衡性主要表现在：立法程序完成了议会或人民代表大会中多 数与少数之间的动态平衡。现代代议制民主中最为重要的原则是少数服从多数原则。 而这项原则也往往被担心因被滥用而成为“多数的暴政。立法程序的主要作用是， 在贯彻懈少数服从多数 原则的同时，使多数的意见在经历过程序的过滤后成为合法 的公意。同时，通过程序设置，为少数对多数意见的质疑和否定提供制度保障。更重要 的是，“由于立法币暑序所提供的平衡机制是一种过程的、动态的平衡，因此在各方都未 占绝对优势时的状态下，冲突乃至对立的多、少数之间将更注意通过妥协来平衡或兼 顾他方的需求，妥当处理利益冲突，力求实现利益平衡。真正的妥协就是结合对立的 势力，并把双方( 或几种) 观点中的精彩部分以不完整形式保留下来。妥协不是披上伪 装的有条件的投