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论受贿中的腐败期权化 中文摘要 论受贿中的腐败期权化 中文摘要 改革开放以来，随着我国市场经济的发展和法治事业的进步，加上政府对反腐败 工作的重视，我国政府机关的领导阶层借助权力腐败的空间越来越小，但确实也存在 一些手执权柄的领导干部仍然借助手中的国家权力从事腐败行为，不断借助新型的腐 败形式与手段，其主要意图是使自己手中掌握的权力转化为占为己有的财富，而期权 腐败就是其中被经常使用的手段之一，并且这已经成为当今受贿腐败中的一种新的动 向。由于其具有隐蔽性、渗透性、兑现性等特点，实践中给查办贿赂案件、适用法律 带来了非常大的困难。本文的基本思路是首先深入分析受贿中的期权腐败内涵、特点、 构成及危害的情况下，对我国古代及现代受贿中腐败期权化的情况进行了梳理，并反 思、检讨了该类罪在我国立法与司法等领域存在的不足，最后本文深入探讨了治理我 国受贿中期权腐败的路径与方法，力求为我国反腐败的深入开展和立法与司法的完善 提供理论方案。 关键词：期权腐败；受贿；对策 作者：付佳 指导老师：李晓明 a b s t r a c to nt h eo p t i o n sc o r r u p t i o ni nt h eb r i b e r y o nt h eo p t i o n sc o r r u p t i o ni nt h eb r i b e r y a b s t r a c t s i n c et h eo p e nr e f o r m ，州t ht h ed e v e l o p m e n to f m a r k e te c o n o m yi nc h i n aa n dt h e p r o g r e s so f r u l eo fl a w , t h eg o v e r n m e n tp a y sm o r ea t t e n t i o nt ot h ew o r ko f a n t i - c o r r u p t i o n ， t h es p a c eo fc o r r u p t i o nw i t hp o w e ri no u rg o v e r n m e n ta u t h o r i t yi s g e t t i n gs m a l l e ra n d s m a l l e r , b u tt h e r ea r ea l s os o m eh e m so f0 1 1 1 g o v e r n m e n te n g a g i n gi nc o r r u p t i o nw i t ht h e p o w e ri nt h e i rh a n d si nn e wc o r r u p t i o nf o r m sa n dm e t h o d s ，t h e i rm a i np u r p o s ei st om a k e t h ep o w e ri nt h e i rh a n d si n t ot h e i rw e a l t h ，o p t i o n sc o r r u p t i o ni nt h eb r i b e r yi so f t e na c o m m o nw a ya n dt h i sh a sb e c o m ean e wt r e n do fc o r r u p t i o n b e c a u s ei t s l a t e n ta n d p e r m e a b i l i t ya n df l e x i b i l i t ya n do t h e rc h a r a c t e r i s t i c s ，i tb r o u g h tg r e a td i f f i c u l t i e st ot h e p r a c t i c e f i r s tw ei n t r o d u c et h ec o n t e n ta n df e a t u r e so fo p t i o i l sc o r r u p t i o nt h e nw e i n t r o d u c et h eh i s t o r yo fo p t i o n sc o r r u p t i o ni nt h ea n c i e n ta n dm o d e mi no u rc o u n t r y , a n d r e f l e c t ，r e v i e wo fs u c hc r i m e si nt h ea r e a so fl e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a ls h o r t c o m i n g s i nt h e e n dw ed i s c u s st h ew a yo fa n t i c o r r u p t i o nt og i v et h e o r e t i c a la p p r o a c ht o t h ew o r ko f a n t i o p t i o n sc o r r u p t i o n k e y w o r d s ：o p t i o n sc o r r u p t i o n ；b r i b e r y ；c o u n t e r m e a s u r e s u w r i t t e n b y ：f uj i a s u p e r v i s e db y ：l ix i a o m i n g 论受贿中的腐败期杖化 引言 一、选题背景一、逸赵再京 引言 腐败自古以来就存在，并为人人所痛恨，而受贿是腐败的最主要表现形式之一， 它严重扰乱了国家机关的j 下常活动，极大败坏了社会风气，破坏了广大人民群众对国 家的信任，已然成为一种社会公害。然而在加大打击力度的情况下，腐败现象却愈演 愈烈。近年来，官员受贿落马案例不断显现，受贿犯罪也日渐从法学家的研究领域进 入到人们的视野当中去，常常成为人们街头巷尾热议的话题。不论从受贿的数额还是 官员的级别，都不断冲击人们的神经、挑战人们的承受力，江苏省南京市江浦县的副 县长、六合区的副区长刘有贵这个亿万富翁的发家神话，广东高院原院长麦崇楷受贿 案等都是此类期权腐败的典型案例。如何有效的惩治腐败，是当今社会面临的一大难 题。建国以后，从1 9 5 2 年中央人民政府颁布的中华人民共和国惩治贪污条例开 始，到1 9 7 9 年刑法典的颁布实施，1 9 9 7 年刑法的修订，以及全国人大常委会单 行刑事法规的制定，刑法修正案( 七) 的颁布，都逐步健全和完善了贿赂犯罪的立 法规定并且对威慑腐败犯罪起到了一定的积极作用。但是当前受贿犯罪猖獗势头还是 比较多，而且受贿犯罪本身也呈现一些新特点和新趋势。具体说来，犯罪手段不断翻 新，犯罪行为更加隐蔽，期权受贿多发，行贿受贿双方培养长期感情。离职国家工作 人员利用余权索取或收受他人财物的现象仍然比较严重。因此，打击腐败犯罪( 特别 是新型的期权腐败案件) 的任务仍然任重而道远。 二、研究路径 作者在对关于期权腐败问题的文献资料集中收集、充分理解和消化的基础上，结 合我国刑法修正案( 七) 中关于受贿罪的司法解释及刑法基本理论知识，拟从分 析受贿中的期权腐败的内涵、特点、构成及危害入手，并对我国古代及现代受贿中腐 败期权化的情况进行了梳理，反思、检讨该类罪在我国立法与司法等领域存在的不足， 在此基础上深入探讨治理我国受贿中期权腐败的路径与方法，力求为我国反腐败的深 入开展和立法与司法的完善提供理论方案。 1 一、期权腐败内涵j 特点 论受贿中的腐败期权化 期权腐败内涵与特点 期权腐败在刑法学界又被称为腐败期权化，主要用来概括一种相对于传统腐败行 为而言的新型的腐败类型，在本质上属于受贿罪的一种表现形式。在展开文章的主体 讨论之前，我们有必要澄清期权腐败的一些基本问题，这些问题包括期权腐败的内涵、 构成以及特点，对于这些问题的澄清是本文深入探讨的前提和基础。 ( 一) 期权腐败的内涵 探讨期权腐败问题的一个前提是要搞清楚期权腐败的内涵和特点，其中对期权腐 败内涵问题的探讨尤其重要，对此学界的观点并不一致，尤其是对于“期权 的内涵 问题，学界并没有达成共识。因此，对于期权腐败内涵的探讨，我们主要分为三部分： 期权的涵义、期权腐败的界定和构成。下面分别展开论述。 1 “期权”的涵义 对期权腐败内涵探讨的一个前提是要明确什么是“期权”。总结学界观点，我们 发现学界对于“期权的理解是有分歧的，有的学者认为期权就是指国家公职人员的 将来的权力。持此种观点的学者将期权与经济学中的“期货”进行对比，从而引申出 来期权就是指国家公职人员将来的一种职权。以经济学的观点，期货主要是指：“交 易双方不必在买卖发生的初期就交收实货，而是共同约定在未来的某一个时候交收实 货。 以此观点，期货是与现货相对应的，相比而言，可以推出期权便是与“现权” 相对应的，即是国家工作人员的一种未来享有的权力。另一种观点认为期权是指国家 公职人员将来获得报酬的权利。这种观点是从金融学的角度对期权提出的一种看法， 正如学者所言：“期权一词原属金融学上的概念，是指期货交易行为人预先付出一 定的代价，其权利的最后实现约定在未来的一定期限内，以实现规避期货交易中可能 存在的金融风险的目的。 可见，上述两种观点的主要分歧在于对“期权 中的“权 的理解不同，对此，我们认为期权中的“权”应当理解为一种权力，而期权就是指一 营大：略论期权腐败产生的原冈及对策，载中共南宁市委党校学报2 0 0 8 年第2 期。 密胡雁云、张r 洛：期权腐败问题研究综述，载中国检察官2 0 1 0 年第5 期。 2 论受贿中的腐败期权化一、期权腐败内涵j 特点 种权力的向后扩张。 2 期权腐败的界定 对于期权腐败的探讨我们有必要首先探讨一下受贿罪，在刑法理论上，根据收受 和索取财物的时间不同，可以把受贿分为事前受贿、事后受贿和退职后受贿( 有的学 者称为职后受贿) 三种情况，由于行为人一般都是在收取他人财物后才利用自己的职 务便利为其谋利益，因此，理论界对于事前受贿构成犯罪是没有争议的。学术界对于 受贿罪争议的焦点是关于事后受贿和退出职位后受贿财物行为的认定问题。事后受贿 又可以根据有无约定分为事先有约定的事后受贿和事先无约定的事后受贿，对于事先 约定的事后受贿成立受贿罪，在刑法理论和司法实践已经没有争议，并且刑法修正 案( - t z ) 和司法解释已经做出了明确的规定。 对于无约定的事后受贿是否构成受贿罪，学者们存在不同的看法： 第一种观点认为，公职人员即使事先没有商定为行贿人谋取利益后收取非法报 酬，事后受贿的也应该按照有关受贿的规定惩处。因为非法收受财物无论是事前还是 事后，都是对职务廉洁性的侵犯，符合受贿罪的本质特征。 第二种观点认为，在事先没有约定的情况下，报酬已不是实施某种行为的动机， 不会影响公职人员是为非法报酬而执行有利于行贿人的某种行为的认定，公职人员并 不是按贪利的想法行事，而是基于职责的缘故执行的，所以不能把这种行为看作是受 贿。 第三种观点认为，如果没有事先约定，不应按照受贿罪处理，但该行为有较严重 的社会危害性，可以通过制定另外的刑法规范来追究其刑事责任。我们认为，理解事 后受贿对于我们理解期权腐败的关键在于行为是否具有受贿罪的故意，在事后受贿 中，行为人明知对方给付财物的行为就是为了感谢自己先前为其谋取了利益，行为人 收买该财物并已经为他人谋取到了非法利益的行为当然符合受贿罪的构成要件，应作 为犯罪进行处理。而且事后受贿中，由于行为人已经为他人谋取到了非法利益，相比 许诺谋取利益、正在谋取利益以及谋取了部分利益而言，其性质更为严重，更应该作 为犯罪进行处理。 受贿罪的本质就在于权钱交易，不管是先取财后用权还是先用权后取财都是对国 家工作人员职务廉洁性的一种侵犯，都属于权钱交易行为。总之，受贿罪的本质就是 一、期杈腐败内涵j 特点 论受贿中的腐败期权化 以公权谋取私利，即权钱交易。先取得利益后使用权力，属权钱交易；先使用权力后 取得利益，也是权钱交易。 通过上述分析，我们认为期权腐败本质上也是一种受贿罪。而对于期权腐败的界 定，刑法学和犯罪学上已经有诸多学者有所探讨。比如有的学者认为：“所谓期权腐 败主要指某些领导干部在位时，利用自己手中的权力为他人谋取非法利益，其目的不 是图眼前回报，而是为自己退休即下海后受益或者为子女谋取利益做铺挚。”有的学 者认为：“所谓期权腐败，即指官员在位时为某企业或个人谋利，不要即时获得 回报，等从领导岗位上退下后坐享企业或个人的反哺。 锄有的学者认为：“领导干 部在位时，利用手中权力，以各种手段为他人谋取利益，回报并不立竿见影，而 是根据私下协议待其退休或离职后才以各种形式兑现。” 有的学者认为：“所谓期权 腐败，就是腐败分子运用职权给他人办事，他人给予腐败分子金钱或其他好处的回报 不是在行为的初期，而是约定在未来的某一个时候。有的学者认为：“领导干部权 力期权化现象，是指领导干部在为他人谋取利益的当时并没有获取非法收益，而是在 一段时间后( 如离开这个岗位后或者退休以后) 再进行利益的兑现。 有的学者认为： “所谓期权腐败，是一种类似于期货投资的套期式腐败行为。其表现通常是，职 务犯罪嫌疑人与商业性经营主体之间达成某种权钱交易的期权契约一。 可见，大 多数学者研究的期权腐败都是事后受贿，即在位时为他人谋利益，退位后从他人处谋 取为他人办事后应得的利益。根据各学者对期权腐败的解释，以及上述对“期权的 解析及受贿罪本质的探讨，我们认为，期权腐败是指国家公职人员在职时，违反法律 法规的规定，滥用与其职责有关的地位或权力，为企业或个人谋取非法利益，但为逃 避纪检、监察部门的监督和查处，不要求即时获得回报，而将获得利益回报的时间推 移至其离职后的行为，其本质是公共权力行使者以权谋私，违法运用权力。 3 期权腐败的构成 探讨了期权腐败的界定之后，我们有必要从法律角度来分析一下期权腐败的构 成，结合刑法理论，期权腐败的主要构成有： 薛万昌：r 腐败期权化”值得关注，载中国监察2 0 0 3 年第2 3 期。 o 汪宛夫：期权化足权力的腐败的有利变种，载领导科学2 0 0 6 年第1 2 期。 国蒋元明：解构“期权腐败”，载前线2 0 0 5 年第3 期。 印酋大：略论期权腐败产生的原因j 对策，载中共南宁市委党校学报2 0 0 8 年第2 期。 西陶建群：期权腐败：贪官逍遥法外的护身符? ，载人民论坛，2 0 0 6 年第5 期。 睁阎德民：期权腐败及其治理对策，载中州学刊2 0 0 6 年第5 期。 4 论受贿中的腐败期权化一、期权腐败内涵j 特点 首先，期权腐败行为的主体是国家公职人员。将公职人员视为腐败的主体，关于 这一点，世界上的主要国家基本上都是达成共识的。但是何谓“公职 ，我国并没有 做出明确界定，目前的“公职 是从刑法等其他法律中关于开除公职和剥夺政治权利 等的规定中推定而来的，学界通常表述为：国家机关以及其它国有单位中具有公共性 质的职务。至于期权腐败的主体，我认为，像很多文章中所述的只将其界定为政府 官员是不恰当的，要知道，上至控制着政策制定、大型项目、银行信贷、土地资源、 税收优惠、市场准入等权力的中高级政府官员，下至控制着中小私营企业发展条件的 基层干部以及税务所、工商管理所、派出所等公共职能部门的普通工作人员，都可能 成为期权腐败市场上的群体，所以，期权腐败的主体也应该是公职人员。 其次，期权腐败行为的主观方面是出于一种故意。期权腐败行为人的主观方面， 必须是出于故意，但故意的具体内容因行为方式的不同而有别。最常见的一种是“约 定”，即行为人与受益人达成共识，行为人先行使手上拥有的权力，在离职后再收取 好处。而另一种情况则是，行为人明知利用职权为对方谋取了利益，事后接受对方所 送的明显超过友情馈赠的财物或好处时，根据一般的社会常识和生活经验推断，其内 心不可能不与先前的用权行为建立联想，这种内心联系也形成了一种故意。当然，这 种内心联系需通过司法推定来证明。 再次，构成期权腐败行为的客体是国家公职人员公务行为的廉洁性或不可收买 性。期权腐败行为具有渎职性犯罪与贪利性犯罪的双重特点，它的本质就在于以公权 谋取私利。在我国刑法界，理论倾向于主张其罪名的成立并非要求行为人必须实施职 务上的不正当行为，即使没有侵犯职务的廉洁性，但如果侵犯了职务的不可收买性， 也成立犯罪。也就是说，国家公职人员对职务行为的出卖是犯罪危害性的集中体现， 国家打击的重点正是在于对职务行为的出卖。 最后，期权腐败行为的客观方面表现为行为人利用职务的便利，在离职后收取他 人报酬的行为这一客观要件有两层含义：一是行为人即国家公职人员必须利用职务上 的便利。所谓“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务 上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及利用其职权或地位形成的便利条件。二 是行为人实施了收取好处的行为。其行为具体表现形式主要有以下三个方面：其一， 国家公职人员离职后收取个人或企业的高额财物或到自己曾管辖、负责的地区的企业 。柳砚涛：公职权的涵义及法律属性，载理论学刊2 0 0 4 年第4 期。 5 一、期杈腐败内涵j 特点论受贿中的腐败期权化 任职，收取高额年薪。这种情况在期权腐败中表现得最为普遍。一般说来，级别越高 的公职人员接受的财物或到企业去享受的待遇也越高，其收入可能为原来的几倍、几 十倍甚至上百倍。其二，国家公职人员特别是其中位居领导职务的人员于离职前在要 害部门培植、安插亲信，或凭借职场上建立的关系网，在离职后为个人或任职的企业 牟取不当利益，自己再从中收取报酬。其三，国家公职人员为企业或个人谋取非法利 益，兑现“权力期权的不是本人，而是其家人或亲朋好友。 ( 二) 期权腐败的主要特点 期权腐败是一种职后腐败，是在职期间利用职务上的便利为他人谋利，离职之后 索取或者收受他人财物，这种腐败具有隐蔽性强、渗透性大、兑现性高、灵活性强和 社会危害性大等特点，具体分析如下： 1 隐蔽性强 期权腐败的一个非常显著的特点是隐蔽性强，正如学者所言：“与以往那种赤裸 裸的权钱交易行为相比，期权腐败中的权钱交易并不是简单的即时兑现式的投桃报李， 而是采取了十分隐秘的手法。经过周密的设计和策划，职务犯罪者和不法商人故意将 权钱交易的实施过程拖长，使职务犯罪者谋得个人私利后果的发生，大大滞后于损害 公众利益后果的发生，以模糊二者之间的因果关系。从时间跨度上看，两种后果发生的 时间差通常达几年甚至十几年之久。 也正如学者所言：“权力期权的整个寻租过程 都是在合理的程序下进行的，见不到明晃晃的现金交易，也不会有任何把柄捏在他人 手中，只有当事人双方心知肚明。因是期权化交易，即使拿到桌面上，让众人监督， 也看不出个所以然。加之权力期权善包装，巧打扮，经常以发挥余热等各种冠冕举皇 的名义出现，且其兑现者不一定是权力掌握者本人( 也可能是其亲属) ，因而常使人们 难以发现其背后的钱权交易。 具体而言这种隐蔽性集中体现在如下几个方面： 首先，期权腐败的时间跨度非常大。期权腐败往往是在权力人获取权力前就早已 经受益，事后获得权力后再为行贿人办事，或者是利用手中权力为行贿人办事后一直 到离开职位后很长时间才开始受益。这样一来，其潜伏期常常达几年甚至几十年，这 种时间上的巨大跨度加强了期权腐败的隐蔽性特点。 i ；j 德民：期权腐败及其治理对策，载中州学刊2 0 0 6 年第5 期。 李章泽： 权力期权问题浅析，载新视野2 0 0 5 年第2 期。 6 论受贿中的腐败期权化一、期权腐败内涵j 特点 其次，期权腐败采用的手段非常隐蔽。期权腐败不像即期的权钱交易，短时期内 直接受益，而是在跨度很长时间后才获益，并且，它的手段非常狡猾，不是直接收受 贿赂，而是通过各种非常隐蔽的手段间接收受贿赂，这种手段上的隐蔽性是期权腐败 隐蔽性的重要特点之一。 最后，期权腐败往往“披着合法的外衣”，其过程非常隐蔽。期权过程基本上是 在表面看似合法的程序下进行的，其就职期间账户一清二楚，因此抓不到任何把柄。 期权腐败的隐蔽性特点带来非常高的安全性，对此，国家权力机关往往很难查处，这 种过程的隐蔽性也是期权腐败隐蔽性的主要特点之一。 2 渗透性大 期权腐败的另外一个特点就是渗透性大，我们认为期权腐败的渗透性主要体现在 期权腐败的扩展性上，正如学者所言：“期权腐败使既得利益者物质和精神上都得到 了满足，而被逮者又往往是少数，对于许多意志薄弱的党员干部具有很大诱惑力。一 是一个传一个。期权腐败者在位时衣冠楚楚，道貌岸然，身正气，退位后摇身变暴 发户，腰缠万贯，为身边的人员树起了榜样。期权腐败这种渗透性的主要危害体现 为，如果领导干部权力“期权化”成为一种公开的秘密，它将严重损害党和政府的形 象和权威，破坏干群关系；降低政府效能，造成管理的混乱；破坏社会资源的优化配 置，导致国家资产的大量流失；严重腐蚀同在一个部门的政府人员，使得他们也会像 前任一样采取事后受财的方法来达到受贿的目的。此外，期权腐败还具有世代的渗透 性，正如学者所言：“期权腐败除了能让腐败人员自身享受利益外，子女和亲属不同 程度成为利益共享者。近朱者赤，近墨者黑。这些下一代或近亲在潜移默化中，易滋 生不劳而获的思想。 3 兑现性高 期权腐败还有一个显著的特点就是兑现性高。正如学者所言：“较之于即期权钱 交易，权力期权的兑现带有一定的不确定性，主要是因为交易的滞后性，权力主体需 冒不能兑现的风险。但是，由于权力交易场上潜规则的存在，权力期权的兑现通常没 有什么困难。正是行规的约束，使得权力期权的兑现即使最初只有口头承诺或者心照 胡忠恒：论期权腐败与权力制约创新，载广西大学学报2 0 0 8 年第3 0 卷。 富胡忠恒：论期权腐败与权力制约创新，载广两大学学报2 0 0 8 年第3 0 卷。 7 一、期权腐败内涵j 特点论受贿中的腐败期权化 不宣的约定，仍然具有可靠保障。 我们表面上看，期权交易是在私底下进行的，又 是违法行为，当事人如果违约，当事官员也毫无救济途径，这可能会联想到其兑现率 应该不高。但期权腐败之所以呈现兑现性高的特点主要源于如下几个方面的原因； 首先，期权腐败有其遵循的“游戏规则”。这样的规则或者说“黑道信义 成为 了进一步促使官员违法的动力。我们通常认为这些见不得光的事情尽管“违约”，官 员也只能哑口无言，而事实却是“合约的兑现率非常高，当事人都遵守着长期形成 的“惯例 。 其次，期权腐败中相关企业付出的代价并不高，当然，这是与企业自身所获得的 巨额利益相比较而言的。成本低，利润高，相比之下，企业付给当事领导的“报酬 有时实在是不值一提。因此，很多领导在带来很多利益的同时，往往会拉更多官员下 水。 4 灵活性强 期权腐败的灵活性体现在其作案手段和方法技巧的灵活性和智能性。正如学者所 言：“作为一种智能化程度较高的职务犯罪实施者，行为人一般都具有较高的智商， 并对与其职务相关的专业知识和法律法规相当熟知，反侦查能力比较强。为规避风险， 在实施职务犯罪以前，通常都进行了精心、周密的谋划，在心理上和作案条件上做了 充分准备，而且其预谋多是围绕反侦查这一核心展开的，意在逃避法律的追究。这 主要体现在这样几个方面： 首先，期权腐败主要是在幕后进行的，并且手段非常多样，也非常隐蔽，这就给 取证机关的取证带来不少的困难。比如，受贿者利用当权的时候为行贿者谋取一些非 法利益，而其受贿行为是在当权之前，因此会鲜为人知，调查起来困难之大可想而知。 其次，期权腐败的时问跨度非常大，这样一来，其在职的时候为行贿者谋取非法 利益，而退位后才获得回报，事过境迁，并且知情者很少，再加上常常出现证据损毁、 证人非常难找、证词之间相互矛盾等问题，这给调查带来了巨大困难的同时，使得在 很多情况下会出现证据不充分、事实不清而不了了之。很多领导干部是知道腐败后应 当要承担法律责任的，于是就在看似合法的外衣之下掩盖其非法行为，通过钻法律的 漏洞和非常灵活的手段来防止被揭发举报。 。李章泽： 权力期权问题浅析，载新视野2 0 0 5 年第2 期。 国阎德民：期权腐败及其治理对策，载中州学刊2 0 0 6 年第5 期。 8 论受贿中的腐败期权化一、期权腐败内涵j 特点 5 社会危害性大 期权腐败还有一个非常重要的特点就是它的社会危害性特别大。期权腐败的社会 危害性大主要原因可归于这种腐败具有安全性高、隐蔽性和时间周期比较长等特点。 正如学者所言：“远期的钱权交易和即期的钱权交易相比，腐败的安全系数毫无 疑问大大增强，这对腐败分子的吸引力无疑是无与伦比。事实上，远期的权钱交易是 一种利用法律失范状态的腐败行为，也是腐败分子以其现在或者将来即将拥有的权力 为资本参与社会资源的再分配的一种行为。由于其隐蔽性和时间周期比较长，查处的 难度无疑比传统的腐败大，具有更大的社会危害性。 也j 下如学者提出：“期权腐败 的隐蔽性强，因而其社会危害性也较大。由于职务犯罪嫌疑人认定这种腐败行为安全 系数大，因而往往尽可能地把手中权力的运用空间发挥到极致，为不法商人谋取尽可 能大的利益，以便将自己手中的权力转化为尽可能大的资本，为自己争得尽可能大的 期权收益。此类职务犯罪以国家的经济权益为其主要侵害客体，往往会造成巨额的国 有资产流失，严重损害社会公共利益。” o 胡雁云、张予洛：期权腐败问题研究综述，载中困检察官2 0 1 0 年第5 期。 国蒯德民：期权腐败及j 治理对策，载中州学刊2 0 0 6 年第5 期。 9 - 二、我国期权腐败的问题j 成圜论受贿中的腐败期权化 二、我国期权腐败的问题与成因 规律是事物内部的本质联系和发展的必然趋势，是现象中相对同一、相对稳定的 方面。对事物发生的原因进行研究，可以认识事物运行、发展、变化的规律。支配着 期权腐败犯罪发生和发展的内部相对稳定的方面就是贪污贿赂犯罪发生的规律，在我 国，期权腐败问题并不是现代社会的产物，它由来已久。从国家的产生、官员的设置、 人民的需求开始，从古至今，腐败的现象都一直存在着。因此，认清期权腐败在不同 社会环境下产生的内在规律，对规律认识得越深，防治对策的实施成效就越大。对期 权腐败犯罪原因及其规律的认识，可以为制定预防对策从总体上提供指导。对于期权 腐败的原因进行研究，有助于我们打击这种犯罪。 ( 一) 我国期权腐败问题由来已久 在我国古代，“官 在中国传统文化中都有着特殊的意味，韩非曾经说过，英明 的君主只要治理好官吏的问题，老百姓的问题也就容易解决了。从这个方面也可以反 应出中国古代社会是非常重视吏治的，在统治者看来，不论是在太平盛世，还是在岌 岌可危的乱世，通过治吏进行的社会治理都是最富有成效的。一整套科举、选任、考 课、监督的官员任用评价机制就这样为了适应监督官吏的需要而于封建社会中逐步形 成的。这套监督制度评价官员们的首要标准就是廉政与否。 据此，我们可以看出，治理与防治官吏的贪污腐败行为是历朝吏治的最为重要的 工作之一。这从中国古代历代法律对贪污贿赂行为的高度重视，并给予严厉打击中可 以推断出来。并且，我们不得不承认，我国古代有些制度设计是相当严密的，举例来 说，比如有些制度之设计是针对腐败事前预防的，任官的回避制度的设计就是出于这 方面的考虑；而有的制度设计主要是针对腐败的事后惩罚的，这主要体现为各朝都对 贪污贿赂的行为做出了严厉的刑罚处罚之规定。我们从可以考究的历史史实来看，唐 律的规定最为明显，比如唐律疏议职制律中有律文规定：“诸有事先不许财， 事过之后而受财者，事若枉，准枉法论；事不枉，以受所监临财物论。这句话的意 。引自唐律疏议职制律。 1 0 论受贿中的腐败期权化- 二、我国期权腐败的问题j 成凼 思是说，倘若行贿者请求官员办事，该官员仅仅在事后才收取贿赂是仍然要按受贿进 行处罚的，区别在于，两者的处罚程度是不同的。由此，我们可以认为，一直沿用至 今的按赃定罪是传统法律对贿赂犯罪的基本量刑标准。这里值得注意的是，在法律上 的计量是经过统一的折算物进行量化的，因此，不涉及赃物的表现形式。比如，历史 上唐宋就是以绢匹为折算物，官员们接受的物品都折合成绢匹而进行量刑。按照唐 律疏议的相关规定，对于官员事后受财的行为，其处罚主要是依照“受财枉法罪 的量刑规定来进行相应的处罚。并且，唐律疏议还有相关的补充规定：“官司推 劾之时，有事者先不许物，事了之后而受财者，事若曲法，准前条枉法科罪。既 称准枉法，不在除、免、加役流之例。若当时处断不违正理，事过之后而与之财 者，即以受所监临财物论。 圆 由此可见，唐律疏议还特别强调了对于事后受财枉法的官员是不能适用“免 官”等方式对其刑罪予以抵当的，同时也不能适用加役流这一免死的处罚，官员们的 定罪量刑时存在的特权化问题在此也被取消了，可见，唐律疏议对事后受财枉法 行为是非常重视的，其处罚规定也非常完备。事实是，依照唐律疏议，事后受财 与事先受财是没有本质区别的，只是情节和手法各不相同，因此，唐律疏议特设 专门条款对之进行规定。而相比之下，两者在对受财行为之处罚上有所区别：事前受 财不枉法的行为在刑罚上要重于事后受财不枉法的，因为按照唐律之规定，事前受财 不枉法的，一尺杖九十，二匹加一等，三十匹加役流。“事后受财 作为一种灵活的 受贿行为，最早的案例已无从考证。唐律之后在中国法制史上重量级的法典，如宋 刑统、大明律、大清律例都沿用了唐律中“事后受财”的规定，唯一的区别在 于，他们在处罚程度上稍稍有所不同。因此我们完全可以说，“自唐律以后事后受 财的定罪量刑，都是于法有据、有法可依的。也就是说即使行为人事前没有接受请 托人的财物，也不论其事后收受请托人财物是出于何种动机，只要有事后受财行为就 可构成此罪。”固 ( - - ) 我国当前期权腐败的表现及其危害 随着社会的发展、时代的变迁，各种各样的行贿和受贿方式层出不穷，在我国现 引自唐律疏议职制律。 圆引自店律疏 义职制律。 赵晓根、槎锐：惩治腐败期权化的古与今，载检察风云2 0 0 5 年第1 5 期。 二、我固期权腐败的问题j 成阕论受贿中的腐败期权化 代社会，所谓的腐败已经不再只是局限于“事后 ，而是渐渐发展到了“事前 ，进一 步讲就是“职前 。事后受贿和事前受贿一起共同构成了现代的腐败期权化。但是由 于就目前来说事前受贿的研究还不太多，因此期权腐败的最主要表现形式还是在“事 后 上。 1 期权腐败的表现形式 期权腐败是腐败分子在近年来反腐力度不断加大、打击力度进一步增强的形势下 变换出来的新的腐败形式。它与传统的腐败形式相比有着一些自身的表现形式： ( 1 ) 封妻荫子式 封妻荫子式是指在任时为企业、个人谋利，离职或在一定时间后让企业将好处赠 予子女的一种腐败方式。在国家检察机关破获的重案大案中，“退休高官”王亚忱的 犯罪轨迹是一个比较典型的案例。分析这个案例可以使我们更加深刻理解期权腐败中 “封妻荫子 的表现形式，“王亚忱1 9 8 6 年从辽宁朝阳市委副书记调任阜新市代市长， 之后担任阜新市市长、市委书记、市人大常委会主任，1 9 9 8 年退休。2 0 0 2 年2 月， 王亚忱以顾问名义进入双龙公司，这家公司正在策划开发阜新商贸城项目，王亚忱任 商贸城项目财务总监和项目的总指挥。随后，王亚忱向作为公司负责人的高文华提出， 让王晓军与高文华合资重新注册外资企业华隆公司，以获得政策优惠，而王晓军是王 亚忱的具有“南非国籍的儿子。公司的注册资金为8 0 0 万元，其中，借助外商身份， 王晓军占4 0 的股份，并担任副董事长；高文华占6 0 股份，为公司董事长。为了踢 开“绊脚石”，王亚忱以儿子王晓军的名义向阜新警方举报高文华虚假出资并挪用资 金。2 0 0 4 年3 月，高文华被阜新市公安局在北京抓捕，拘留长达1 1 个月之久。被捕 后的高文华多次检举王亚忱一家，于是引发王亚忱家庭成员的相继落马。2 0 0 7 年7 月，丹东市中级人民法院以犯虚报注册资本罪、职务侵占罪判处王亚忱有期徒刑8 年，以犯虚报注册资本罪判处王晓军有期徒刑1 年6 个月。 这就是领导干部利用在位时的职权，自己“投资 ，兑现“权力期权 的却不是 本人，而是由其妻子儿女或亲朋好友坐收渔利的期权腐败的表现。这种形式的期权腐 败比较普遍，也是期权腐败的主要表现形式，在现实生活中打击的难度比起其他表现 形式来说相对要难。首先，我国的刑法及其修正案，没有明确把这种形式的腐败 参见：中国青年报：辽宁阜新原市委书记f 哑忱冈职务侵占等获刑8 年， h t t p ：n e w s s i n a c o m c n c i 2 0 0 7 - 0 1 - 3 i 0 6 2 8 1 2 1 8 5 3 7 6 s h t m l ，2 0 1 1 年4 月1 2 口最后访问。 1 2 论受贿中的腐败期权化 、 二、我国期权腐败的问题j 成闪 作为犯罪来处理，打击这种形式的腐败在法律上没有依据。其次，这种表现形式在现 实中对人情世故的牵连比较多，很难分辨是领导干部的“权力起了作用，还是领导 干部的亲戚朋友的能力起了作用，如果打击面比较宽的话，容易侵犯领导干部亲戚朋 友的就业自由权。最后，在实际打击的过程中，认定的难度比较大。 ( 2 ) 发挥余热式 发挥余热式是指利用在位时积累下的关系和人脉，以发挥余热为名进入相关企业 谋利的一种腐败形式，即我国刑法修正案( 七) 中的利用影响力受贿罪的表现形 式。其实早在2 0 0 4 年初中央出台的关于党政领导干部辞职从事经营活动有关问题 的意见就首次提出了“三年两不准，以及已经颁布实施好几年的国家公务员法 里对“三年两不准”的规定，即党政领导干部辞去公职后三年内，不得到原管辖的企 事业单位任职，不得从事与原工作业务直接相关的经商、办企业活动。然而在实际的 执行中，“三年两不准 在很多地方都没有很好的执行。虽然从实权位置退下来，他 们过去提拔任用的干部正在实权位置上，还是很有影响力的。一些政府官员正当壮年， 毅然辞去职务，下海经商的案例处处可见。一般是职能部门掌握行政审批权的领导干 部，离职后到原来被审批的企业任职。不少地方的土地、城建、房地产管理部门的领 导干部，辞职或提前( 离) 退休后到房地产公司任职，其享受的待遇是原来收入的几 倍、十几倍甚至几十倍。， ( 3 ) 人身依附式 人身依附式主要是指在自己离职、退休之前，在政府的重要部门安插自己的亲信 或者说按照自己的意愿与利益的考虑来安排“接班人”的一种腐败方式。我国官场的 一般规律是“人走茶凉，面对这样一种残酷的现实，官员们为了自身的利益之存续， 就必然会大肆培养自己的亲信，通过这样一种方式扩张自己的权力范围，以便为自己 今后的长远利益做打算。 ( 4 ) 投桃报李式 投桃报李式是指官员们当权时积极地为企业谋取各种利益，其辞职或退休后，就 可以到这些企业中充当职员或者某方面的领导，以获取高额薪酬的一种腐败方式。在 职的时候充分利用自己手中的权力为所管辖的企业牟取非法利益，虽然违规，但是因 为没有受贿，所以很难发现，还可以称之为是为了经济发展扶植企业，即使被查处也 能因为没有受贿的事实而逃避刑事责任。在实际查获的案件中，浙江台州的一个案例 1 3 二、我困期权腐败的问题彳成阂论受贿中的腐败期权化 比较典型。具体案件是：浙江台州一名房改办负责人在位期间，利用职务之便，顺利 将市区黄金地段的土地出让给某个民营企业主，该企业主利用该地建成小商品市场， 拥有了上亿的资产。后来，该负责人退休，该企业就按照以前的“约定 聘用了他， 给他年薪3 0 万，并配有高级住房和高级轿车，此外，还享有每年数万元请客送礼的 签单权。 期权腐败的表现形式虽然多种多样，但是分析可以看出，主要就是国家公职人员 离职后利用其曾经担任的职务谋取利益。而传统的受贿罪一般都是国家工作人员在职 期间利用其职务谋取利益。由此可见期权受贿表现形式上的一个很重要的特征就是时 间差，即钱权交易的时间差。 2 期权腐败的主要危害 总的来说，期权腐败的危害面非常广，影响的人群也比较多，打击的难度比较大。 首先它不仅导致国有资产大量流失，而且还严重损害党和政府的形象，损毁党的执政 基础。有的领导干部特别关照某企业，甚至全力扶持其发展，破坏了市场竞争的公平、 公开、公正原则；有的为了将来兑现“期权 ，在人财物使用和管理等重大事项上搞 个人专断，损害了民主决策原则；有的利用权力挖空心思为个人及子女谋取“期利 ， 践踏了执政为民、廉政奉公原则。这些干部的所作所为严重损害了党和政府的形象， 损害了老百姓对党和政府的信任和信心，使人民产生了不公平感、义愤感甚至失望感。 按照刑法的基本理论，衡量行为是否构成犯罪的重要标准是这个行为对社会的危害。 当然，社会危害性只是犯罪的重要特征之一，此外，根据犯罪三要件的构成理论， 刑事违法性和应受刑罚处罚性也是犯罪的两个重要要件。我们认为社会危害性是犯罪 的最为本质的特征，也是是否构成犯罪的最具决定性意义的特征。通常而言，社会危 害性的判断因素具有多元性，因此，衡量是否有社会危害性也要综合考虑多种情况， 其中，不仅仅要求我们要看到有形的物质方面的危害，更要看到某一行为对社会、家 庭以及大众的心理等带来的诸多看不见的危害。期权腐败作为行贿受贿的一种新型行 为，其行为人可谓是处心积虑、不择手段、无所不用其极。可以毫不夸张的说，此类 犯罪对社会的进步和政治文明的建设都会构成前所未有的威胁与破坏。具体而言，其 危害的严重性表现如下： 第一，期权腐败行为侵犯了国家公职人员职务行为的廉洁性。期权腐败行为与传 1 4 论受贿中的腐败期权化二、我固期权腐败的问题与成阒 统的贿赂方式相比是不同的，最重要的不同点在于它更能轻易地把政府官员拉入其 中，这样一来，政府公职人员的廉洁性便更加容易遭受破坏。尤其是在经济高度发展 的当今社会，随着人们生活水平的提高，政府官员们的需求便趋于多样化，而期权腐 败能适应政府官员们的这种多元化的需求，因为，期权腐败的出现能使那些不能办的 可以办，办不成的办得成。司法实践中，如贪官陈良宇、赵彦奇、李嘉廷、慕绥新、 田凤岐等人落马的案例就可以看出这种腐败行为的巨大危害性。这样，党和国家的领 导干部就被腐蚀了，难以再正确地行使权力，执政能力也就降低了。 第二，期权腐败其表现形式复杂多样，严重败坏了社会风气。受贿人身为国家公 职人员，理应廉洁地为国家服务，具有高尚的伦理和道德，不为外来的利益所引诱， 而成为社会之表率，但实际情况是，他们道德沦丧以至于严重损害了国家工作人员在 广大人民群众心中的形象。因此，这不仅会直接导致国家机关的权威性树立不起来， 无疑会动摇整个国家的法律和道德信念存在的合理之基础，还严重败坏了社会之风 气。另外，考察司法实践中的众多案例，此类新型贿赂犯罪也与贪污、挪用、洗钱等 其他犯罪行为相伴而生。 第三，期权腐败所具有的普遍性与多发性，给社会造成了重大的破坏。我国期权 腐败普遍性已经不容忽视，并且业已毫无疑问地成为社会的一个重要问题，可谓是一 大公害。尤其是最近几年，国家反腐败斗争查处的贪污贿赂案件中以期权腐败行为表 现出来的占据相当大的比重，这其中还包括一些具有较大影响力的案件。 期权腐败实质上是权力寻租现象在时间和空间上的一种延伸，由于实施过程隐 秘，较之传统腐败手段更为高明。它交易的仅仅是一种权力，一般不直接涉及金钱， 形式较隐蔽。期权腐败的兑现往往是问接的，所以内容上也比较隐蔽。由于时间和空 间的跨度大，调查取证上也比较困难。其收益灵活，安全性高，诱惑着公职人员特别 是领导干部，所以导致腐败现象愈演愈烈，造成腐败泛滥。了解期权腐败的重大危害 性，有助于深化对此类问题的认识，有利于促进对期权腐败问题的探索，从而提高反 腐败能力，找出遏制期权腐败的对策。 ( 三) 我国期权腐败的原因探析 期权腐败之所以能愈演愈烈，是有其产生的一系列原因的，其背后的社会背景和 因素也是相当复杂的。司法机关预防机制的相对滞后、腐败人员个人利益的最大化要 1 5 二、我固期权腐败的问题j 成因论受贿中的腐败期杈化 求、我国立法的不完善、纪检监察部门的监督滞后等都是产生期权腐败的原因。分析 期权腐败的诱因，从内部看透期权腐败的本质，是了解和认清期权腐败行为和危害的 一大途径。 1 期权腐败产生的客观原因是社会反腐机制的不完善 任何权力都具有扩张性，拥有权力的人总是想借助权力来谋取最大的利益。世界 各国的历史证明了一条真理：不受制约的权力就会产生特权，权力会产生腐败这是不 言而喻的。我国改革开放后，反腐败工作的一项重大进步就表现在加强了预防腐败的 机制，但是，问题在于反腐败的机制与越来越隐蔽、技术含量越来越高的期权腐败行 为相比还是显得十分之落后。这一落后主要体现在如下两个方面： 首先，制度防线漏洞太大。因为改革开放以来，我国的新旧体制的转换尚未完成， 现有的体制漏洞百出，薄弱环节非常之多，举例来说，比如我国的干部任用制度就明 显的缺乏公开性、公正性和一些明确客观的评价标准，这无疑会造成干部任用的主观 随意性的增大，当然随之而来的很可能就是政治领域的期权腐败；再比如，我国现有 的制度缺乏完备的监督制约机制，经营性土地使用权的出让及房地产开发管理等都存 在不规范的现象，并且，行政权力往往会不当介入企业产权交易的过程，加之财政管 理体制不完善和资金监管上出现的一系列问题都给经济领域的期权腐败提供了可以 利用的机会。 其次，权力防线不牢。因为我国现有的制度没有形成有力的权力约束机制，再加 上各级政府部门掌握强大的公共权力，有权力的人往往容易滥用权力，一旦在法律上 没有得到很好的规范，掌握这些权力的公职人员，尤其是那些领导官员，无疑就会产 生期权腐败的问题。 2 期权腐败产生的主观原因是人的欲望的无限性 期权腐败产生的主观原因是人的欲望的无限性。我们举例来说，改革开放之前的 西安实行计划经济体制，经济成分为公有制，改革开放后，西安形成了市场经济为主 导，多种经济成分并存的多元化的经济体制。并且，现在的西安存在国有制经济、集 体所有制经济、个体经济等七种经济成分。这种多元的经济无疑对于经济的发展发挥 了积极作用，但由于各种经济成分内部的不同利益主体有着各自不同的利益，各种利 1 6 论受贿中的腐败期权化二、我困期权腐败