（经济法学专业论文）试论中国股东代表诉讼滥用之防止.pdf

试论中国股东代表诉讼滥用之防止 ( 硕士论文摘要) 专 业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 经济法学 商法学 刘玮 井涛副教授 在2 0 0 5 年修订的公司法中，我国首次引入了股东代表诉讼制度。这 一制度的引进，进一步完善了我国公司治理结构；在看到立法进步的同时，我们 也应当意识到，从实际运作而言，我国的代表诉讼制度仍存在着一些不尽完善之 处。 当前的立法采取的是一边倒的鼓励诉讼式立法，但对于相关的滥诉制约机 制，我国现行公司法却基本没有涉及，仅仅是规定了一个相对简单的f j 置程序。 笔者猜测，这可能与当前中小股东利益经常被侵害的现状有关，但权利被赋予的 同时，也存在着被滥用的可能。如果对提起股东代表诉讼的权利不进行相应的限 制，那么我国也很有可能会像美国、英国、日本等发达国家一样，经历一个代表 诉讼被滥用的痛苦过程。与其到时感叹，不如从现在开始就根据中国的公司治理 实践对股东代表诉讼这一制度设置相应的滥诉防止机制，以全面完善股东代表诉 讼制度。 本文分为，代表诉讼的基础理论、诉因、适格股东、前置程序、诉讼担保和 诉讼和解等六章。每个部分之间以递进的顺序对我国现行的股东代表诉讼制度进 行阐述。 第一章是有关于代表诉讼的基础理论，这一部分对于代表诉讼的起源、历史， 以及在公司治理中的积极作用进行了简单的介绍。 就第二章诉因而言，我国目前的立法过于宽泛，几乎囊括了公司管理者的任 何不当行为，赋予了股东类似于监事会的职权，这样的立法不仅会使公司内控机 制作用重复，而且也会浪费有限的司法资源；因此，笔者建议，相应的缩减诉因 范围，同时借鉴商事判断原则，将符合其要求的经营行为豁免起诉。 就第三章原告股东资格而言，笔者认为，我国可以借鉴美国的当时拥有原则 和净手原则对适格原告进行进一步的限制，保证提起诉讼的原告股东具有最大限 度的代表性。 第四章是关于代表诉讼的前置程序的论述。虽然我国现行公司法已经设置了 相应的前置程序，但目前的立法构架仅仅是从形式上进行审核，不仅审核机构的 组成没有很高的独立性，同时也不具备实质性的阻止诉讼的权利，为了最大限度 的防止滥诉的发生，笔者建议，提高审核机构自身的独立性，同时有限度的引入 司法力量的参与。 第五章是有关股东代表诉讼担保的阐述，这在我国是一个全新的概念，该措 施足美国、日本等国制约滥诉的相对有效的措施。笔者认为，我国可以借鉴美国 的加州模式和日本模式，通过要求可能存有恶意的股东提供诉讼担保来遏制滥诉 的发生，同时通过建立败诉股东赔偿机制来完善诉讼担保制度的运行。 制约滥诉的最后一个方面是第六章，即对诉讼中和解的司法干预。这是为了 防止原告股东与公司管理者擅自进行和解，危害公司和其他股东的利益，使代表 诉讼在最大程度上代表公司和全体股东的利益。 笔者认为，我国的公司立法应当全面借鉴欧美等发达国家曾在滥诉防止方面 采取的措施，建立我国的滥用代表诉讼防止机制，保证中小股东所拥有的诉讼权 利可以在一个良性的轨道上运行。 我国的市场经济发展至今，公司治理已经取得了极大的成就，我们在看到进 步的同时，也应当清醒的看到自身的不足，不断的从法律角度完善公司立法，提 升我国公司的整体实力。 关键词：滥诉防止公司治理权利平衡 e x p iora tio n o nt h ep re v e n tio no fiii mis a p pro pria tio no fd eriv a tiv elitig a tio ns y s t e m inc hin a a b s t i 认c t s p e c i a l i t y ：e c o n o m i cl a w r e s e a r c hf i e l d ：c o m m e r c i a ll a w a u t h o r ：l i uw e i s u p e r v is o r ：p r o f e s s o rj i n g t a o t h ed e r i v a t i v el i t i g a t i o nm e c h a n i s m ，w h i c hw a sf i r s ti n t r o d u c e di n t h er e v i s e dc o r p o r a t i o nl a wi n2 0 0 5 ，h a sf u r t h e ri m p r o v e dc o r p o r a t i o n g o v e r n a n c ei nc h i n a a l t h o u g ht h ep r o g r e s sh a sb e e nm a d ei nl e g i s l a t i o n ， w es h o u l dc l e a r l yr e a l i z et h ed e f i c i e n c yi nt h em e c h a n i s mf r o mt h e p e r s p e c tiv eo fp r a c ti c e t h ec u r r e n tl e g i s l a t i o na d o p t st h em o d e le n c o u r a g i n g1 i t i g a t i o nw h i l e c o n s i d e r s1 i t t l eo nt h ec o n t r o lo f1 i t i g a t i o na b u s i n g t h ec o r p o r a t i o n l a wo n l ys t i p u l a t e sar e l a t i v es i m p l ep r e p r o c e d u r e i t i si n f e r r e dt h a tt h ep r o c e d u r em a ye n t i t l er i g h t sf o rt h em i n o r i t y s h a r e h o l d e r st op r o t e c tt h e i ri n t e r e s t sf r o mi n f r i n g e m e n t h o w e v e r ，if t h e r ei sn o1 i m i t a t i o no nt h er i g h t s ，w ea r e1 i k e l yt ou n d e r g ot h e m i s e r a b l ee x p e r i e n c e so nt h ea b u s i n go fs h a r e h o l d e r s d e r i v a t i v e l i t i g a t i o nm e c h a n i s mi nd e v e l o p e dc o u n t r i e ss u c ha su n i t e ds t a t e s ， b r i t a i n a n dj a p a n i ti sb e t t e rt oa v o i ds u c ho c c u r r e n c e t h r o u g h e s t a b l i s h i n gp r e v e n t i o ns y s t e mt om a k es u r es u c hm e c h a n i s ma p p r o p r i a t e l y u s e di nt h ep r a c t i c eo fc o r p o r a t i o ng o v e r n a n c ei nc h i n a i nt e r m so f1it i g a t i o nc a u s e s ，t h ep r e s e n tl e g i s l a t i o np r o v i d e sa n o v e r b r o a dc a t e g o r y ，i n c l u d i n ga n y i m p r o p e rb e h a v i o ro fc o r p o r a t i o n m a n a g e r s s h a r e h o l d e r sa r ea i s oe n t i t i e dt ot h es i m i l a ra u t h o r i t i e sa s b o a r do fs u p e r v i s o r s s u c ha na r r a n g e m e n tn o to n l yo v e r l a p st h ef u n c t i o n o fc o r p o r a t i o n si n s i d e c o n t r o ls y s t e m s ，b u tw a s t e st h e1 i m i t e dj u d i c i a l r e s o u r c e sa sw e l1 t h e r e f o r e ，itiss u g g e s t e dt h a tt h ec a t e g o r yo f l i t i g a t i o nc a u s e ss h o u l db e1 i m i t e db yr e f e r e n c eo fb u s i n e s sj u d g m e n tr u l e t oe x e m p ts o m eo r d i n a r ym a n a g e m e n tb e h a v i o r s i nt e r m so fp l a i n t i f f sq u a li f i c a t i o n ，i ti ss u g g e s t e dt h a tw ec a n l e a r nf r o mc o n t e m p o r a n e o u so w n e r s h i pp r i n c i p l ea n dc l e a n h a n dp r i n c i p l e i nu n i t e ds t a t e si no r d e rt og u a r a n t e et h et y p i c a lr e p r e s e n t a t i v e sf o r p l a i n t if f a l t h o u g h t h e c u r r e n t c o r p o r a t i o nl a ws t i p u l a t e s r e l a t e d p r e p r o c e d u r e ，itiso n lya ne x a m in a tio nf r o mp r o c e d u r e t h ee x a m in a tio n b o d yl a c k sh i g hi n d e p e n d e n c ei nc o n s t i t u t i o na sw e l la st h ee s s e n t i a l p o w e rt op r e v e n tl i t i g a t i o n t h e r e f o r e ，i ti se x p e c t e dt oi n c r e a s et h e i n d e p e n d e n c e o ft h ee x a m i n a t i o n b o d ym e a n w h i l el e a dt h ep r o p e r p a r t i c i p a t i o no fj u d i c i a lp o w e r a sar e l a t i v ee f f e c t i v em e a s u r et a k e nb yu n i t e ds t a t e sa n dj a p a n t oc o n t r o l a b u s i n go fl i t i g a t i o n ，t h eg u a r a n t yo fs h a r e h o l d e r s d e r i v a t i v el i t i g a t i o ni sab r a n dn e wc o n c e p ti nc h i n a i ti ss u g g e s t e d t h a tw e c a nu s et h ec a li f o r n i am o d e la n dj a p a nm o d e lt o p e r f e c tt h e g u a r a n t yo fl i t i g a t i o n t oi l l u s t r a t e ，s h a r e h o l d e r sp r o b a b l yi nb a df a i t h a r er e q u i r e dt op r o v i d eg u a r a n t ya n ds h a r e h 0 1 d e r sw h ol o s tt h es u i ta r e e x p e c t e dt om a k ea d e q u a t ec o m p e n s a tio n l a s tb u tn o tt h el e a s t ，j u d i c i a li n t e r v e n t i o no nr e c o n c i l i a t i o n o f1i t i g a t i o np r e v e n t se n d a n g e r i n go t h e rs h a r e h o l d e r s i n t e r e s t si f s h a r e h o l d e r sa sp l a i n t i f fm a k er e c o n c i l i a t i o nw i t hc o r p o r a t i o nm a n a g e r s s e c r e t l y t h u s ，d e r i v a t i v el i t i g a t i o ng u a r a n t e e st h ei n t e r e s t so f c o r p o r a ti o na n ds h a r e h o l d e r sa saw h o l e t h e r e f o r e ，c o r p o r a t i o nl e g i s l a t i o ni nc h i n as h o u l de s t a b l is has y s t e m p r e v e n t i n gt h ea b u s i n go fd e r i v a t i v e1 i t i g a t i o nb yr e f e r e n c eo fm e a s u r e s t a k e nb yu n it e ds t a t e sa n de u r o p e a nc o u n t r i e ss o a st o g u a r a n t e e l i t i g a t i o nr i g h t so fm i n o r i t ys h a r e h o l d e r so p e r a t ei nas m o o t hw a y s a t i s f a c t o r ya c h i e v e m e n t sh a v eb e e nm a d ei nc o r p o r a t i o ng o v e r n a n c e w i t ht h ed e v e l o p m e n to f m a r k e te c o n o m yi nc h i n a w es h o u l dn o to n l yw i t n e s s t h ep r o g r e s sb u ta l s ot r e a ts h o r t c o m i n g si nr e a s o n a b l y t h el e g i s l a t i o n i nc o r p o r a t i o ni se x p e c t e dt of u r t h e rp e r f e c ts oa st op r o m o t et h eo v e r a l l s t r e n g t ho fc o r p o r a t i o n si nc h i n a k e yw o r d s p r e v e n t i o no fl i t i g a t i o na b u s i n g ： c o r p o r a ti o ng o v e r n a n c e b a l a n c e o fp o w e r 论文独创性声明 的学位论文丝塑连生鸯丞堡垒堡鑫煎丝! 些壁随：! ：。 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名： 论文使用授权声明 日期：删、2 本人完全了解华东政法大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名：导师签名： 4 9 试论中国股东代表诉讼滥用之防止 璺含 寸口 我国的市场经济发展至今，公司治理已经取得了极大的成就，在2 0 0 5 年公 司法修订之时，股东代表诉讼作为该次修订的亮点之被首次引入中国的公司治 理领域。自此之后，中国的中小股东又多了一项保护自身权益的有力武器。作为 中小股东权益保护的有力机制，股东代表诉讼在公司治理中平衡各方力量的博弈 起到了非常重要的作用。可以说，股东代表诉讼制度在中国的建立，极大的完善 了我国公司治理环境中对中小股东的保护，从某种程度上来说，也有助于扭转当 前大股东肆意侵犯中小股东利益的局面。 当然，我们在看到立法进步的同时，也应当意识到，目前我国的股东代表诉 讼制度在实际操作中仍存在着一些潜在的不尽完善之处。从诉因的规定来说，过 于宽泛的诉因，几乎囊括了公司管理者的一切不合舰行为，在赋予中小股东权利 的同时，也导致了公司内控机制作用的重叠；这就可能引致司法资源的浪费。 此外，适格股东资格设置的过于简单，前置程序的审核形式化，诉讼担保机 制的缺失，以及代表诉讼中和解机制的不完善都可能将我国股东代表诉讼推到了 另一个极端，即目前的诉讼制度设计非常容易使代表诉讼被恶意股东所滥用。 笔者所言，并非为了限制中小股东提起正当的代表诉讼，而是想指出，权利 是一把双刃剑，赋予权利的同时，即应当对权利的行使做出相应的设置，使权利 在合法合理的范围内行使，只有这样才能保证股东代表诉讼的良性运行，也只有 做如此的制度安排，才能最大限度的保证司法资源不被浪费，司法效率得到提高， 中国的公司治理水平得到提升。 本文从美国，英国，r 本等公司治理较为发达的国家的股东代表诉讼运行情 况入手，通过分析这些国家在股东代表诉讼滥诉防止机制建立方面的立法例之 后，试图从理论上对我国股东代表诉讼滥用机制的建立进行一些探讨。 第一章滥用股东代表诉讼概述 第一节股东代表诉讼制度概述 一、股东代表诉讼之基本概念 ( 一) 股东代表诉讼之定义 股东代表诉讼( d e r i v a t i v ea c t i o n ) 是指公司的正当权益受到侵害，侵害人需对 公司承担责任，而公司却怠于通过行使诉权来追究其责任时，符合法定条件的股 东为了公司的利益而依据法定程序代位公司对侵害人提起诉讼，追究其法律责任 的法律制度。1 我国在2 0 0 5 年修订的公司法中首次引入了股东代表诉讼概念。这 一制度的规定，将对我国公司治理领域的理论和实践都产生非常深远的影响。 ( 二) 股东代表诉讼之历史沿革 股东代表诉讼制度源于英国衡平法，最初是对少数股东权的一种衡平法上的 保护。在代表诉讼历史上，1 8 4 3 年的福斯诉哈伯特一案所确立的规则具有重要 的里程碑意义。虽然该案中，法官驳回了小股东的诉请，但自此之后，该原则发 展出了四种例外情况： ( 1 ) 行为超越公司经营范围； ( 2 ) 行为构成对少数的欺诈，且过错者自己控制公司； ( 3 ) 行为需要特定多数批准； ( 4 ) 公平正义之需要；2 这些开创了股东代表诉讼的最初始形态。其他的普通法国家，如美国，澳大 利亚，加拿大等在英国判例法的影响下都创设了股东代表诉讼制度，但相对而言， 代表诉讼以美国最为发达。3 然而，大陆法系各国的股东代表诉讼制度实际上是在英美法的影响下建立 的。法国法院于1 8 9 3 年准许股东发动代表诉讼；德国、西班牙等国亦规定此制； 日本在其1 9 4 8 年的证券交易法中开始引入股东代表诉讼制度，1 9 5 0 年受美 国影响修改商法，于商法典中对股东代表诉讼作了规定，1 9 9 3 年又对专门规范 1 罗伯特w 汉密尔顿著：公司法概要，李存捧译，中因社会科学院出版社1 9 9 8 年版，第3 3 7 页。 2 史晨霞：英国公司泫中有关少数股东的救济对策，载中困社会科学院研究生院学报1 9 9 8 年第1 卷。 3 何美炊著：公众公吲及j 股权证券，北京大学版社1 9 9 9 年版，第8 5 6 页。 2 股东代表诉讼的商法典第2 6 7 条和第2 6 8 条之二进行了修改，强化了对股东权的 保护，并就股东代表诉讼的程序运作予以详细规定。1 9 6 6 年，我国台湾地区公 司法借鉴美日相关制度，在第2 1 4 条和第2 1 5 条规定了股东代表诉讼。4 二、股东代表诉讼的立法价值 股东代表诉讼的功能大致可以分为以下两个方面： ( 一) 有利于完善公司的治理结构，维护股东的合法权益 现代公司发展的一个重要趋势就是股东大会中心主义向董事会中心主义的转 变；这种带有集权性质的转变也使得董事会的权限曰益扩大。与此相适应，对经 营者的监督控制也形成了以股东大会和监事会并行的对公司经营者施以严密监 督的监控体系。虽然并行的监督体系强化了公司内部治理结构，但我们也应当看 到股东大会和监事会在监督职能方面的一些不足之处。 首先，就股东大会的监督职能而言，一方面，由于股东大会是一个非常设的 机构，因此其难以及时履行其监督职责；另一方面，由于公司的董事一般都是由 大股东或大股东的代表出任，纵有违法侵害公司利益的行为，股东大会也会因其 身份而免责，故法律所赋予股东大会的监督职责往往就形同虚设。 其次，监事会虽然作为公司内部专门负责监督的常设机构，但其监督绩效也 是非常有限的，这是因为从组成上来说，公司的监事多由董事会提名当选，所以 对董事会成员存在一定程度的依赖性。此外，虽然监事会也参与公司的日常经营， 但其和董事会成员之间仍然存在着信息不对称的情形，这在一定程度上也会影响 监事会作用的发挥。 上述原因的存在，使得我们对股东大会和监事会的监督职能不能寄予过高的 期望。而股东代表诉讼制度的确立，则开辟了公司经营监督的新渠道，由于其与 股东的利益问接挂钩，在实质赋予了股东对公司正常经营活动的监管权利，实际 上是以一种外部力量来完善公司的内部治理结构。 ( 二) 股东代表诉讼是维护公司资产稳定的一项重要保证 公司是各种利益关系的对立统一体，也是多重法律关系的义务主体，需要承 担内外两方面的责任。对内部股东来说，公司要保障股东投资的安全以及资本的 4 段厚省：略论股东代表诉讼，载政治与法律2 0 0 0 年第4 期。 3 增值，对外要保障债权人投资的安全；可以说，公司作为社会经济生活所不可缺 少的一部分，承担了非常大的社会责任，而落实公司社会责任的基础就在于公司 的经济实力。创立股东代表诉讼制度，避免公司的财产遭受内部的非法侵害或者 及时恢复公司的利益，无疑将有助于公司资产的维护，进一步强化公司的社会责 任之落实。 第二节股东代表诉讼之滥诉的形式 一、滥诉的判断标准 所谓滥用代表诉讼，就是指股东滥用手中享有的代表诉讼提起权，为了获取 自身之一己私利而任意提起代表诉讼，扰乱公司正常经营的行为。从滥用代表诉 讼的定义中，我们可以将滥诉行为的判断标准分为两个层次，一是主观层次，即 原告主观上存在恶意，该恶意不仅包括公司内部的恶意股东为了个人私利所提起 的诉讼，同时，也包括了外部律师挑拨股东提起的，意在通过和解获取高额律师 费的诉讼；二是客观层次，即滥用诉讼在客观上扰乱了公司的正常经营。迫使公 司不得不花费大量的时间和精力来应付诉讼。 代表诉讼的本意在于赋予股东问接的利益保护权，从而维护公司以及全体股 东的利益不受侵犯；但滥用诉讼者，却为了一己之私利，置公司与全体股东的利 益于不顾，完全违背了代表诉讼设立的初衷。 二、滥诉的形式 ( 一) 股东个人为了实现不法目的而提起的滥诉 在股东代表诉讼可能存在的滥诉形式中，股东为了实现自身利益而进行滥诉 可谓层出不穷。此处的恶意包括两个方面：一方面是小股东对公司经营状况不满， 所以怀疑自己的权利可能被公司的经营活动所侵犯，基于对自身利益的保护而随 意提起诉讼；此时的原告股东未必真的具有干扰公司正常经营的恶意；而另一方 面，股东的确是因为不满公司对其利益的分配而心存恶意去提起诉讼，目的就在 于实现其个人利益，扰乱公司正常经营，或是为了与公司管理层进行交换。 就股东代表诉讼较为发达的美国而言，出于各种不正当目的而滥用代表诉讼 4 的情形屡见不鲜。在提起的众多代表诉讼中，其诉讼原因大多数表现为： ( 1 ) 原告股东为获取个人利益而与董事和律师通谋提起的投机诉讼； ( 2 ) 股东为争取自己对公司的内部控制权而提起的骚扰诉讼； ( 3 ) 股东为了谋取非法利益而向公司提起勒索诉讼。5 ( 二) 他人提起的挑拨之诉 在股东代表诉讼制度建立时间比较早且已相对完善的美国，股东代表诉讼曾 经一度被套上“滥诉工具”之恶名。在滥诉盛行之时，主要情形之一就是他人的 挑拨之诉，其中以律师的挑诉行为最为严重。作为律师，由于其具有相对专业的 知识和技能，所以发现公司的不正当经营行为的机率会比一般的股东大很多倍， 对于提起诉讼的准确率也相对较高。因此，一旦发现了公司潜在的违法行为时， 他们就会寻找一名适格的股东怂恿其提起代表诉讼。这类诉讼的目的并不是为了 保护公司与全体股东的利益，而只是律师为了促使原告股东与被告或公司达成和 解，以便其从中收取高额的律师费。前文已述，由于律师往往是在发现了相对准 确的证据之后才怂恿股东提起诉讼的，因此，大多数公司管理者为了息事宁人， 也愿意通过和解的方式结束诉讼。但实际上，公司和全体股东的利益仍然没有得 到补救。 由此可见，为了保证股东代表诉讼在中国的发展不偏离其最本源的完善公司 治理结构，保护中小股东的合法权益之目的，我们非常有必要对代表诉讼的提起 机制进行一定的制度设计，最大限度的防止该制度被滥用。 第三节制约滥用股东代表诉讼的理论基础 一、权利制衡理念 权利，是一把双刃剑。权利被赋予的同时，也存在着被滥用的可能。建构法 律体系的过程就是各种权利相互制衡的过程，必然会出现冲突和对抗，此时立法 者就需要考虑到多方利益，在取舍之中达到平衡。赋予权利的同时，建立相应的 防止滥用权利的机制，兼顾各方面的法律效益。 先前之私法理念的核心是“个人主义”。但这种法律理念在1 9 世纪时，导 5 黄辉：股东派生诉讼制度研究，载工保树主编：商事法论集第5 卷，法律版毒l ：2 0 0 0 年版，第6 8 页。 致了社会矛盾空前激化，经济生活动荡不安。这迫使人们认识到，权利只有在适 当的限度内行使，才能保障正常的社会秩序和实现权利所具有的社会功能，即王 泽鉴先生所说之“凡权利皆应受限制，无不受限制之权利”。6 本文所探讨的滥诉 制约机制，其目的并不在于限制小股东正当的提起诉讼的权利，而恰恰是为了使 此项保护中小股东的诉讼权利得到最大限度的合理使用。 国外的司法实践经验已经表明，过度的宽容会使股东代表诉讼存在被滥用的 可能。如果不建立滥诉防止机制，任由股东滥用提起代表诉讼的权利，将会导致 三方面的损失。就法院方面而言，为了追求公正的判决，要投入一定的人力，物 力等司法资源；对公司而言，为了处理代表诉讼不仅要消耗时间和精力，还要承 受正常的经营秩序被滥诉所带来的损失；此外，被诉的董事不仅要花费大量的时 间和精力来应付诉讼；更可能因为被提起诉讼而遭受名誉上的损失。但如果建立 相应的滥诉防止机制，那么此类损失就可以最大限度的被避免。 同处于市场经济的大环境，我国的公司治理与英美国家的公司治理有很大程 度上的相似性，也正因为如此，这些发达国家的立法进程对于我国的公司立法来 说有着相当高的借鉴意义。通过了解这些国家在小股东滥用代表诉讼方面的前车 之鉴，我们才可以对中国股东代表诉讼体系的建立做出进一步的完善。 二、诉讼经济理念 经济学的理念告诉我们，社会的运作是存在成本的。只有当成本小于所获得 的收益时，社会才能良性运行。司法实践也是如此，在保证其正常发挥作用的同 时，我们也应当对其运作的成本进行控制，最大程度的将有限的司法资源用于最 需要的地方，实现正义和经济的最大平衡。就股东代表诉讼而言，我们应当对其 进行更细致的制度设计，尤其是滥诉防止机制的建立，以防止被恶意股东滥用， 而浪费有限的司法资源。 当下，很多人称现今是一个“诉讼爆炸”的年代，“一元钱官司”层出不穷； 的确，通过这些“一元钱官司”，司法救济的理念开始渐渐的深入人心，但正如 前文所述，权利不能滥用，否则就是浪费司法资源；诉讼爆炸一书作者o l s o n 这样批判道：“尽管美国社会有许多成功之处，我们的民事诉讼制度却是一种可 6 王泽鉴著：民法总则( 增订版) ，中国政法人学版社2 0 0 1 年版，第9 8 页。 6 笑的失败，以其昂贵、恶毒和不合理耻笑于世界。美国的诉讼爆炸已经浪费了极 大的财富，使许多令人尊重的职业蒙受耻辱，它毁掉有价值的企业，并且给破碎 的家庭带来无尽的痛苦。” 目前我国的司法资源并非多到可以任意使用的地步；恰恰相反，而是非常的 有限；如果这些有限的司法资源都被浪费于滥诉之中，那么真正需要司法资源救 济的地方，又如何去实现正义呢? 这样一来，岂不是本末倒置，违背了司法救济 的本意了吗? 所以，为了保证司法权威和诉讼价值的最大化的实现，我们也有必 要对滥诉防止机制进行相应的设置。 三、立法的中立性理念 法律的最基本特点是不偏不倚，平衡各方的力量与冲突。“平如水，去不直” 是法律人自古代时起的追求。但反观我国目前公司法对股东代表诉讼的规定，我 们可以很明显的感受到对小股东的倾向性。这种立法的倾向性可能和当前中小股 东受大股东侵害较多的现象有关，也许立法者想通过赋予小股东更为宽泛的权利 来对抗大股东的侵权行为。但笔者想指出的是，之所以会出现频繁的大股东侵犯 小股东利益的现象，其本质原因在于利益分配的相关法律法规的制定并不完善， 给了恶意大股东可乘之机，如果源头问题不解决，即便是通过倾向性的立法赋予 了小股东很宽泛的权利，大股东依然会凭借现有法律的漏洞去侵害小股东利益。 股东代表诉讼在对抗大股东肆意侵权方面，有其积极的作用，但我们也不能过于 依赖这项制度，毕竟该项制度与公司内部利益分配并无太大的关联度。立法者应 当最大程度的发挥其具有的积极作用，但对于其可能存在的一些对公司治理的消 极作用，我们也应当客观理性的对待，尽最大的努力去避免。努力实现各方权利 相互制衡的局面，促进我国公司立法的发展。 7 第二章制约股东滥用代表诉讼之措施一：限制诉因 第一节限制诉因的理论基础 一、诉因的基本概念 诉因即是诉讼的对象范围或适用的纠纷，股东代表诉讼的诉因是被告实施了 侵害公司利益的行为，致使公司遭受损失。据此，董事和高管人员违反忠实义务， 善管义务的行为，控制股东违反诚信义务的行为和外部第三人的侵害行为都属于 可诉行为的范畴。7 二、限制诉因的必要性 最高人民法院近只发布了民事案件案由规定，对各类民事案件的诉因进 行了明确的规定。该觑定认为，建立科学、完善的民事案件案由体系，有利于当 事人准确选择诉由，有利于人民法院在民事立案和审判中准确确定案件诉讼争点 和正确适用法律，有利于提高民事案件司法统计的准确性和科学性，有利于对受 理案件进行分类管理，从而更好地为审判规范化建设服务，为人民法院司法决策 提供更有价值的参考。在笔者看来，股东代表诉讼的诉因也应当根据该规定进行 两方面的限制，一是对可诉行为的界定；二是对不可诉行为的豁免。笔者认为， 只有对诉因进行相对明确的界定，才能给予股东一个导向，正确引导其使用手中 的权利，最有效的使用代表诉讼这个工具去保护公司的利益，同时也可以最大限 度的制约恶意股东滥用该诉讼。 第二节诉因的具体方法 一、可诉行为方面的限定 忠实义务，善良管理义务与公司利益息息相关，公司管理者是否认真履行了 两大类义务是股东关注的焦点，因而这两大义务也成为了各国在诉因立法方面的 重点。日本，英国和美国等公司法律制度比较发达的国家，分别在代表诉讼的可 7 沈吉利：对我围股东代表诉讼制度的完善建议，载华东政法人学主办第四届弧洲企业法制论坛股东 派生诉讼的理论j 实务论文集，笫6 8 页。 8 诉行为方面进行了非常详细的立法。 具体而言，同本商法典第2 5 5 条专列了董事对公司的责任，如果董事存 在：( 1 ) 违法分红或分配( 2 ) 违法财产上利益的给予( 3 ) 向其他董事贷出金钱 ( 4 ) 违法之董事与公司间交易( 5 ) 进行违反法令或章程的行为，必须承担清偿 或赔偿的连带责任；8 在美国，股东可依5 种情形提起代表诉讼：( 1 ) 对既遂之越权行为的损害赔 偿之诉( 2 ) 对董事，公司高管及控股股东违反对公司的信任义务之禁止或对公 司义务之违反的损害赔偿或返还之诉( 3 ) 对价不足之股东承买权发行之诉( 4 ) 不当股利返还之诉( 5 ) 对外部人员侵害公司利益之制止或此种侵害行为之赔偿 之诉。9 二、可诉程度方面的限定 比美国和日本更进一步的是英国法。该国的公司法不仅规定了可诉行为的范 围，同时，对于特定的行为，还规定必须达到一定的程度才能提起诉讼。其具体 规定如下：( 1 ) 该行为是越权行为或违法行为( 2 ) 某一行为仅能由公司股东以 特别决议的方式予以适当授权；( 3 ) 该行为是公司欺诈行为。可以追究的董事责 任事由，只限于重大的违法行为。1 0 就笔者推测，其原因在于防止滥诉。通过限定可诉行为的程度，将一部分不 是非常严重的违规行为交由公司内部的监督部门进行处理，规定只有在管理者的 违规行为对公司造成较大损失才可提起代表诉讼时，对于公司来说，可以自主解 决较小数额的代表诉讼，避免了复杂的诉讼程序，有利于纷争的高效解决，不致 影响公司的j 下常经营秩序；另一方面，规定只有将造成较大损失的代表诉讼才交 由法院来审理，也节约了有限的司法资源。如果不对代表诉讼的标的进行相应的 限制，那么无论造成的损失有多小，只要股东起诉，法院就必须受理，由于法院 审理案件也是存在成本的，我们应当尽量在效率和正义之间寻求一个平衡点。如 果所诉案件牵涉到的损失小于法院受理案件的成本的话，那么实际上该类起诉就 8 周剑龙：【j 本的股东代表诉讼制度，载王保树主编：商事法论集第2 卷，法律出版社1 9 9 7 年版， 第2 7 2 页。 9 h a r r ygh e n n & j o h ni la i e x a n d e r ，l a w so fc o r p o r a t i o n s ，h o mb o o d ss e r i e s ，w e s tp u b l i s h i n gc o ，19 8 3 ， p 1 0 4 9 1 0 5 0 均段厚省：略论股东代表诉讼，载政治与法律2 0 0 0 年第4 期。 9 是一种浪费司法资源的行为。 三、不可诉行为的豁免一一商事经营判断准则的运用 商事经营判断准则是美国法院发展出来的，免除董事就合理经营失误承担责 任的一项法律制度。该理论认为，在公司经营中，董事和经理如果依其掌握的信 息，以有利于公司最大利益的方式行事，并在尽到合理和正当的注意义务的前提 下做出了商业判断，那么即便该商业行为造成了公司的损失，董事也可被免除个 人责任。 美国法学会公司治理原则：分析和建议第4 o l 条第3 项将商事经营判 断准则的内容表述为：“如果做出某种决议的董事或经理符合下列3 项条件即使 该决议就公司来看是十分有害的，甚至是灾难性的，董事也不对公司承担法律责 任：( 1 ) 他与该项交易无利害关系；( 2 ) 有正当的理由相信其掌握的有关经营信息 在当时的情况下是妥当的；( 3 ) 有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益。” h a m i l t o n 教授认为商事经营判断准则反映了董事在公司经营方面享有自由 决定权，并且此种决定权的行使普遍地不受司法的审查。在股东提起诉讼后，董事 可以商事经营判断准则予以抗辩，法院也可采取简易程序，用简易判决的形式驳回 追究董事责任的诉讼。1 1 商事经营判断准则是在2 0 世纪7 0 年代逐渐适用于股东代表诉讼的。最初在 代表诉讼中适用商事判断准则时，法院遵循着谁主张，谁举证的原则；但随着诉 讼的发展，考虑到证据获取的困难和公正性，美国司法界也对商事经营判断准则 进行着不断的修正。依据修正后的标准，举证责任实际上是由董事来承担，即董 事须证明：( 1 ) 他们是独立的和无利害关系的；( 2 ) 他们在调查股东指控的过程 中是诚信谨慎行事的；( 3 ) 董事会的决议是合理的。1 2 公司经营是存在风险的，一味地要求管理者在经营中尽善尽美是非常不现实 的。而商事经营判断准则的建立，就使得公司管理者的经营自主权有了较好的保 障。同时，通过对经营权的保障，公司也在一定程度上抵制了滥诉局面的出现。 刘向林：商事经营判断准则与股东代表诉讼的驳i 口| ，载经济与社会发展2 0 0 5 年第3 卷第5 期。 1 2 朱静秋：股东派生诉讼前簧程序浅论，载华东政法人学主办第四届亚洲企业法制论坛，股东派生诉讼 的理论与实务论文集，第9 8 页。 l o 第三节对我国公司法规定的评述 一、我国的现行规定过于宽泛 从我国现行公司法第1 5 0 条与第1 5 2 条来看：董事、监事、高级管理人员执 行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应 当承担赔偿责任；董事，监事和高管人员如果有本法第1 5 0 条所规定行为的，符 合条件的股东有权提起代表诉讼。 股东代表诉讼的设立主旨在于对管理者的经营行为进行监督和制约。因此， 我国在规定该类诉讼的可诉行为的范围时，应从代表诉讼的主旨出发，将可诉行 为最大限度的限定于对管理者的经营行为的监督之中，而不应过于宽泛的将所有 的不符合法律法规的行为均列入我国股东代表诉讼的诉因之中。 二、赋予了原告股东类似于公司监事会的权力存在弊端 笔者认为，我国0 5 年公司法对代表诉讼的诉因规定过于宽泛。股东代表诉 讼设立的最根本目的，是通过设立一种监督机制，防止公司的管理人员在进行公 司经营时牟取私利，因此，该制度监管的是管理人员的经营行为，而就我国目前 的公司法规定而言，第1 5 0 条和1 5 2 条赋予了股东对公司管理层一切违反法律， 行政法规和公司章程行为的诉讼权，即允许非控股股东在发现此类行为时，通过 诉讼的方式对管理层进行纠正。这实际上是赋予了原告股东类似于公司监事会的 权力，这一制度设计会造成三方面的弊端： ( 一) 公司内控机制重叠的尴尬 就公司而言，由于本身已经存在监事会或者监事，该机构的主要职责就是对 管理人员的各方面行为进行内部的监督和管理，如果同时在实质上赋予原告股东 这样的权力，则对于公司的内控机制而言，就是一种浪费；因为任何一个股东都 可以通过诉讼去进行此类的监管，那何必再设立一个监事会昵? 从另一个方面而 言，也是对公司监事会的不信任。既然法律已经将监事会或监事定位为公司的内 控机关，赋予其监管的权力，却又为何通过代表诉讼的形式将全部监管的权力转 移给股东呢? 这岂不是将监事会放到了一个非常尴尬的境地了吗? ( 二) 股东监管能力有限而导致的滥用 从股东方面而言，其是否有能力以及是否愿意担当起监督管理层任何不法行 为的重任呢? 1 、监管意愿的缺失 从股东的监管意愿而言，不论是有限公司还是股份公司，股东最关心的是自 己的投资能否获得最大化的利益，基于此，股东只会对管理层的经营行为保持高 度的敏感性，至于其他的行为，即便可能是违法或违规的，只要与利益无关，股 东便没有兴趣过问；甚至于即便是违法或违规的行为，只要能赚取利益，股东都 会以利益为重，不去过问。从这一点而言，公司法目前的规定，便显得有些过于 理想化； 2 、监管能力的缺失 不仅如此，公司运作是一个非常复杂的过程，牵涉到众多领域的融合；而股 东仅凭个人的知识储备，想要对公司整体运作的所有行为都进行有效的监管是非 常不现实的，换言之，股东其实是没有能力对管理层的所有的违法违规行为进行 监管的。如果强加给股东这种权力的话，直接后果就是无休无止的滥诉。这是因 为，从一方面来说，原告股东不参与公司的日常经营，只能凭自己获得的收益来 判断公司运作的状况；如果收益没有达到股东预想的水平，股东的直接反应就是 公司管理者存在疏忽以至于自己的利益受损；与此同时，法律又恰好赋予了代表 诉讼提起权，因此，股东最直接的做法就是通过提起诉讼来进行监督。从另一方 面而言，恶意股东也可能利用代表诉讼来干预公司的经营。股东难免会与管理层 产生分歧，如果对诉因不进行限制，则当分歧出现时，如果股东无法在管理层占 据优势地位时，其最直接的做法也是通过利用代表诉讼这一外部力量来迫使管理 层改变经营方向。不论从哪个方面而言，不限制诉因的结果必然是造成滥诉的局 面，不仅会对公司的正常经营秩序造成影响，使公司的管理者疲于奔命的应付层 出不穷