（民商法学专业论文）股份回购法律制度研究.pdf

中文摘要 股份回购在现实经济生活中得到越来越多的重视， 并得到广泛运用。 本文正 是以此为契机， 对股份回购的法律制度进行一次比较全面地论述与探讨。 在对各 国 ( 地区) 股份回购制度进行了深入考察及对我国实情的透彻分析的基础上， 为 我国的股份回购制度的重新构建及完善提出了一些法律建议。 全文共分五章。 第一章是股份回购制度概述。 重点介绍股份回购的定义以及股份回购与股份 有限公司取得自己股份之间的区别， 并指明股份回购在本文中的意义范畴。 最后 介绍了股份回购的两种基本立法模式， 即以美国为代表的原则许叮、 例外禁止模 式和以德国为代表的原则禁止、例外许可模式。 第 _ 章是各国 ( 地区)制度考察。重点对美国、英国、欧盟、德国、法国、 日本以及我国香港、 台湾地区股份回购制度进行了深入细致考察。 并从整体上作 了小结， 重点分析了两种立法模式的差异及其根源， 并探讨了各国立法的趋同化。 第二章是股份回购制度的学理分析。 主要从经济学和法学两个方面。 在经济 学角度， 侧重从股份回购的动机来分析; 在法学角度， 分别从允许和禁止两个对 立面来分析。 第四章是相关制度及问题分析。 主要论述与股份回购密切相关的一些制度和 问题，具体包括:库存股、母子公司、信息披露、反收购、少数股东利益保护、 债权人利益保护、国有股减持、市场监管、 购回股份之法律地位、 会计处理和违 法股份回购问题。 第五章是我国股份回购制度及其完善。 首先对我国股份回购法制现状与实践 状况作了介绍及简要评析: 其次， 就我国股份回购制度的重新构建及完善提出了 作者的一些看法与观点。 我国的股份回购制度相对来说， 非常之不完善， 而现实 经济生活对股份回购又是非常需求， 故应充分研究借鉴各国 ( 地区)的经验，并 立足于我国实情， 对股份回购采取明确的立法态度，即原则禁止， 例外许可， 但 应大力扩大例外情形的适用范围，同时从回购程序、财源、 数量、 方式等方面加 强规制。 另外也应该大力着手相关配套制度的建设， 从而为股份回购的完好运行 创造一个良好的法律环境。 关键词股份回购制度考察制度完善 abs tract a s a m o d e o f c a p i t a l o p e r a t i o n , s t o c k r e p u r c h a s e i s p a i d m o r e a n d m o r e a t t e n t i o n t o a n d a p p l i e d g e n e r a l l y . o n t h i s b a s i s , t h e p a p e r f o c u s e s o n t h e r e s e a r c h o f t h e l e g a l s y s t e m o f s t o c k r e p u r c h a s e . b y t h o r o u g h l y r e v i e w i n g t h e s t o c k r e p u r c h a s e s y s t e m i n d i ff e r e n t c o u n t r i e s a n d r e g i o n s a n d i n t e n s i v e l y a n a l y z i n g t h e s t o c k r e p u r c h a s e p r a c t i c e o f c h i n a , t h e p a p e r p u t s f o r w a r d s o m e l e g a l a d v i c e s o n t h e r e f o r m a n d i m p r o v e m e n t o f t h e s t o c k r e p u r c h a s e l e g a l s y s t e m o f c h i n a . t h e p a p e r i s d i v i d e d i n t o f iv e c h a p t e r s . t h e f i r s t c h a p t e r i s t h e s u m m a r y . i t m a i n l y i n t r o d u c e s t h e d e f in i t i o n o f s t o c k r e p u r c h a s e a n d t h e c o n c e p t u a l d i ff e r e n c e b e t w e e n s t o c k r e p u r c h a s e a n d t a k i n g b a c k o f b u s i n e s s s o w n s t o c k . a n d i t a l s o i n d i c a t e s t h e c o n c e p t u a l s c o p e o f s t o c k r e p u r c h a s e . f i n a l l y i t i n t r o d u c e s tw o l e g i s l a t i v e m o d e l s . o n e i s a m e r i c a n m o d e l , i . e . p e r m i s s i o n i n p r i n c i p l e a n d e x c e p t i o n a l p r o h i b i t i o n . t h e o t h e r i s g e r m a n y mo d e l , i . e . p r o h i b i t i o n i n p r in c i p l e a n d e x c e p t i o n a l p e r m i s s i o n . t h e s e c o n d c h a p t e r r e s e a r c h e s t h e l e g a l s y s t e m i n d i ff e r e n t c o u n t r i e s a n d r e g i o n s , s u c h a s u s a , u k , e u , g e r m a n y , f r a n c e , j a p a n , a n d h o n g k o n g a n d t a iw a n o f c h i n a . t h e c h a p t e r e s p e c i a l l y a n a l y s e s t h e d i ff e r e n c e s a n d g r o u n d s o f t w o m o d e l s , a n d d i s c u s s e s t h e c o h e r e n t t e n d e n c y o f l e g i s l a t i o n s o f d i ff e r e n t c o u n t r i e s a n d r e g i o n s . t h e t h i r d c h a p t e r c o n c e n t r a t e s o n t h e o r e t i c a n a l y s i s . f i r s t it a n a l y s e s f r o m t h e p e r s p e c t i v e o f e c o n o m i c s , n a m e l y f r o m t h e i n t e n t o f c o n d u c t i n g s t o c k r e p u r c h a s e . s e c o n d , in t h e s c o p e o f j u r i s p r u d e n c e , i t s e t s f o r t h fr o m t w o c o n t r a r y f a c e t s , i .e . p e r m i s s i v e a n d p r o h i b i t i v e . t h e f o u rt h c h a p t e r a n a l y s e s t h e r e l a t e d s y s t e m s a n d is s u e s , e .g . t r e a s u r y s t o c k , p a r e n t c o m p a n y a n d s u b s i d i a r y , i n f o r m a t i o n d i s c l o s u r e , a n t i - p u r c h a s e , p r o t e c t i o n o f m i n o r i t y s h a r e h o l d e r s , p r o t e c t i o n o f c r e d i t o r s , d e c r e a s e o f s t a t e - o w n e d s h a r e s , m a r k e t s u p e r v i s io n , t h e l e g a l s t a t u s o f r e p u r c h a s e d s t o c k , a c c o u n t a n t m a n a g e m e n t , a n d t h e l e g a l i s s u e s o f i l l e g a l s t o c k r e p u r c h a s e . t h e f i f t h c h a p t e r c o n c e r n s t h e s t o c k r e p u r c h a s e l e g a l s y s t e m a n d i t s r e f o r m a n d i m p r o v e m e n t . f i r s t , i t s u m m a r i z e s a n d c o m m e n t s b r i e fl y o n t h e l e g a l s y s t e m a n d p r a c t i c e o f s t o c k r e p u r c h a s e i n c h i n a . s e c o n d , i t r a i s e s s o m e l e g a l a d v ic e s o n t h e r e f o r m a n d i m p r o v e m e n t s o f t h e s t o c k r e p u r c h a s e s y s t e m. t h e l e g a l s y s t e m o f s t o c k r e p u r c h a s e i n c h i n a i s s o i m p e r f e c t , w h i l e t h e r e a l i s t i c d e m a n d f o r s t o c k r e p u r c h a s e i s s o s t r o n g , t h a t i t s v e r y n e c e s s a r y t o r e f o r m a n d i m p r o v e t h e s t o c k r e p u r c h a s e s y s t e m . i n p r i n c i p l e , c h in a s h a l l a c k n o w l e d g e t h e l e g i s l a t i v e m o d e l , p r o h i b i t i o n i n p r i n c i p l e a n d e x c e p t io n a l p e r m i s s i o n , e x p a n d t h e a p p l i c a b l e s c o p e o f e x c e p t i o n a l s i t u a t i o n s , a n d i n p a rt i c u l a r r e g u l a t e t h e r e p u r c h a s e p r o c e d u r e , f i s c a l r e s o u r c e s , r e p u r c h a s e q u a n t i t y , r e p u r c h a s e me a s u r e s t o b u i l d e n v i r o n me n t wi l l b e m e t h o d , a n d s o o n . a n d a t t h e s a m e t i m e , c h i n a s h a l l t a k e u p t h e s u p p o r t i n g s y s t e m s i m m e d i a t e l y , s o t h a t a w e l l l e g a l c o n s t i t u t e d f o r t h e f a v o r a b l e o p e r a t i o n o f s t o c k r e p u r c h a s e . k e y wo 川s s t o c k r e p u r c h a s e i n s t i t u t i o n a l re s e a r c h i n s t i t u t i o n a l i m p r o v e me n t 前言 股份有限公司是典型的资合公司， 公司资产是股东与债权人的最大保障。 公 司回购自己股份可能造成实质减资，而回购过程中亦有可能发生各种滥用情形， 从而造成种种弊端， 故法律一般严格限制或禁止股份回购。 但不可否认， 股份回 购作为一种资本运作方式， 具有无可比拟的经济功能， 而且在实践中得到厂 泛应 用。 其在发达国家成熟资本市场己是常见的经济行为， 在我国则是一项金融创新。 在我国证券市场中也陆续发生了一些股份回购的案例， 但由于整个大环境的不成 熟以及其他各方而的不足， 尤其是当时的经济环境与法律环境极不完善， 造成成 功案例非常之少， 且均是为了调整公司的股权结构， 通过股份回购的方式减少国 有股、法人股的比重。而随着我国经济的高速增长和证券市场的不断发展完善， 尤其是法律制度的进一步完备，以及现实经济生活的需要，为股份回购的运用提 供了很好的契机。 故在此背景下深入研究探讨股份回购法律制度就显得非常有必 要。 目前国内法学界从放宽对股份回购限制的角度探讨完善股份回购制度的论 著较为常见， 即集中于研究如何扩大股份回购的适用范围， 但鲜有研究违法股份 回购的法律问题， 而这恰恰关系到公司、 股东和债权人的切身利益及证券市场的 交易安全和交易秩序; 同时， 法学界对于股份回购制度的整体系统探讨也比较少， 或者研究不够深入， 更多的是只专注于 某个方面来进行研究。 故本文立足于这一 整体性的基础上， 对股份回购制度进行全面系统地分析、 构建及完善，以期更好 完善我国股份回购制度的法律环境。 本文正是基于这一思路而对股份回购展开论述的， 主要探讨各国 ( 地区) 股 份回购法律制度状况， 并比较分析， 予以借鉴，为我国的股份回购制度的完善提 出可行的法律建构。本文研究方法主要采用比较分析、 制度分析和实务分析， 进 行历史考察、背景考察和系统考察，同时注重从法学和经济学角度来进行剖析。 第一章 股份回购制度概述 第 一 节定义 股份之意义， 可从种种之方面而为观察， 就其与资本间的关系而言， 为公司 资本之成份， 公司资本之最小计算单位; 就其与公司间之关系而言， 为创设股东 资格， 使股东对公司据以享受权利并负担义务的法律关系; 就其与股票间之关系 而言 ， 为 股票 所 表彰的 权 利内 容。 1 即 从公 司的 角 度 来看， 股 份是 公司 资 本的 成份和公司资本的最小计算单位; 从股东的角度来看， 股份是股东权存在的基础 和计 算股权比例的最小单位; 从股票的角度来看， 股份是股票的价值内涵， 股票 是股份的存在形式。e t 股份的特性之一就是股份的可转让性，即可以自由转让。 股份 ( 权)自由转 让 是现代公司 制的 灵魂。 3 1 股份的可转让性是指公司 股份的 转让， 不得以 章程 禁l l 或限制， 但非于公司设立登记后，不得转让。 股份有限公司是一个典型的资 合公司，公司的信用建立在公司的资产上， 与股东个人信用无关， 股东的变更对 公司信用并不发生任何的影响，故各国公司法 一 般均确定股份转让自由之原则。 股份转让是股东权继受取得的途径之一， 股份转让自由是股东权的重要内容和股 份公司的 本质属性。14)股份转让对于股份公司和潜在的投资者具有重要意义: 股东可以随时转移投资风险， 撤回投资; 股东可以随时实现股份增值的利益; 股 东可以通过增持股份， 而对公司进行股权控制: 潜在的投资者可以通过购买股份 而加入公司或兼并公司;公司内部结构与股权的集中或分散相适应而趋于合理。 依据股份转让自由原则， 股份有限公司在发行股份之后， 股份可以自由转让。 股 份既然可以自由转让，则公司就有可能回购自己的股份。 所谓股份回 购 ( s t o c k r e p u r c h a s e , s h a r e b u y b a c k ) . 或称股票回 购， 是指股 份有限公司依照一定程序购回其发行在外的股份的行为。 其鲜明特征表现在: 公 司购买的股份是其自己发行的。 股份回购源于西方资本主义发达国家， 至今已有近百年的历史。 它是伴随着 西方证券市场的发展和完善而发展起来的。目 前， 股份回购己经成为西方国家股 份公司在不同的发展阶段和外部环境下所采取的一种常见的发展战略和资产重 组方式。 作为一种资本运作方式， 股份回购与股份扩张一样， 都是股份公司在公 司发展的不同阶段和不同环境下采取的经营战略。 一般来说， 一个处于成熟或衰 退期的、 已超过一定的规模经营要求的公司， 可以选择股份回购的方式收缩经营 战线或转移投资重点， 开辟新的盈利增长点。 因此股份回购是一种股本收缩型的 资本运作方式。 第二节 概念之澄清 股份i ll 购不能等同于公司取得自己股份。 后者是指股份有限公司将其股份收 回、 收买或收质。从其概念可以看出，公司取得自己股份有三种形式: 收回、收 买和收质。显然， 公司取得自己股份包括股份回购。公司收回自己的股份， 是指 公司取得其发行在外的特别股份、 清算或破产股东的股份、 受赠或受遗赠的股份 以及股东抛弃的股份。 公司收买自己的股份，即为股份回购， 指公司取得自己股 份时，必须支付一定财产的对价。公司收质自己的股份，是指公司作为质权人， 把自己的股份作为质押的标的。 虽然， 股份回购只是公司取得自己股份的一个属概念， 或可认为是公司取得 自己股份狭义上的概念， 但在大多数情形下股份回购几乎与公司取得自己股份在 同等意义上使用， 且两者适用于同样的学理， 故本文为行文方便， 在某些情形下 将两者在同等意义上使用。 第三节股份回购的立法模式 各国有关股份回购的立法， 经历了一个从无到有及不断完善的过程。 由于各 国历史传统、 文化背景、 政策取向等因素的差异及资本市场发展程度不同， 各国 关于股份回购的立法大相径庭。 但大致可分为两种模式:一 是以美国为代表的原 则许可、例外禁止的模式;另一 是以德国为代表的原则禁止、例外许可的模式。 下文即以该两种立法模式为基准， 对各国( 地区) 的股份回购制度进行相应考察。 第二章 各国 ( 地区)制度考察 第一 w美国 早在 一 _ 十世纪五十年代， 美国上市公司回购股份就引起了理论界等各方面的 广泛的关注; 七十年代， 为规避发放股利的限制， 股份回购成为公司代替股利将 多余的现金发放给股东的主要方式;八十年代，公司间兼并收购活动大幅增加， 为了反敌意收购，卜 市公司回购股份更加频繁; 九十年代尽管敌意收购活动较八 十年代少，但股份回购活动却显著增多。 美国模式有一个不断演变和发展的过程， 其早期判例对股份回购所持的态度 并不完全 一 致，甚至于 1 8 9 0 年，若干州还几乎均否认或大力限制股份回购。美 国的很多法律制度及原则都沿袭了英国的规定， 然而， 美国的股份回购制度却通 过判例走上了与英国相反的方向。 其原因在于英国关于股份回购的案例直到1 8 8 7 年t r e v o r v . wh i t w o rt h 一案前均不一致。因此当诉讼首次在美国发生时， 几乎无 从依赖英国的规定，而法官及律师不得不按政策及逻辑来阐明。 is ) 美国最早对 股份回购作出明示的法律意见是在e x p a n e h o l m e s 一案中法官的附带意见。该 案中因清偿对公司的债务， 公司取得了自己的股份。 本案被五年后衡平法院副院 长就此问题的 一 些非决定性意见所因袭， 并得到了最高法院1 8 5 4 年b a r to n v . p o rt j a c k s o n一案的有力支持，即否认一般性购回的协议。四年后纽约上诉法院的法 官 s e l d e n在并不知任何禁止公司买回自己股份的判例法原则的情况下，作了一 项说明性的结论，即若符合 “ 欠缺明定的限制”时，公司买回自己股份是合法行 为。 16 1 至此，一般许可公司回购自己 股份的原则确立。 各州判例法对股份回购 也采取了宽容认可的态度，但受到英国1 8 8 7 年t r e v o r v . wh i t w o rt h 一案的影响， 美国对股份回购曾一度转严。 进入二十世纪后， 美国经济步入繁荣时期，出于刺 激经济和便利公司财政的需要， 公司回购自己股份变得非常普遍， 并且认为只要 有支付能力， 其购买自己股份的行为就不构成对债权人利益的侵害和忽视。 由于 过于宽泛和抽象的判例法原则导致了股份回购的滥用， 造成二十年代后期大量公 司的破产， 危及到许多公司债权人和股东的利益， 于是各州又重新加强对股份回 购的规制。 但随着四十年代各州公司法的相继设立， 又回归到认同股份回购的路 线上。 日前美国就股份回购问题， 除早期判例法之外， 现在皆依各州公司法和联邦 证券交易法所共同规范。 规制以限制回购财源为主要方式。 为了保证股份回购的 合理性， 多数州的公司法规定公司只能以 剩余金 ( s u r p l u s ) 回购自 己 的股份; 有 些州 还限定只能以 盈余剩余金( e a rn e d s u r p l u s ) 回购普通股( 如g e o r g i a , m i n n e s o t a , i l l i n o i s 等) ， 且公司支付不能时禁止取得自己 股份。公司 违反财源限定或股份回 3 购时处于 支付不能， 则公司董事应在用十买 回股份之金额范围内， 对公司承担责 任。 、各州公司法关于股份回购的规制 美国各州虽普遍认同股份回购， 但因规制重点与严苛程度不同， 可分为三种 基本类型: 德拉华州型、加利福尼亚州型和纽约州型。除此之外，尚有模范商事 公司法为宾西法尼亚州等二十四州所广泛采用。 (一 )德拉华州型 德拉华州公司 法 ( d e l a w a r e g e n e r a l c o r p o r a t i o n l a w )自1 8 8 9 年制定以 来， 便己有承认公司股份回购的规制。 根据该法第 1 6 0 条之规定， 公司得在不损及资 本的前提下，回购自己的股份。 而且当公司在资本亏损的情形下， 亦可基于偿还 偿还股或减资之理由进行回购。 在解释上， 德拉华州公司回购股份， 其决定系由 公司董事会依其商业判断规则 ( b u s i n e s s j u d g m e n t r u l e ) ， 法院不得干涉。 其主 要限制即为“ 股份回购不得损及公司资本” 原则。具体言之，不损及资本，是指 在公司资产净值高于己 发行股份总值时， 得以 其剩余金 ( s u r p l u s ) 购 入。 相较其 他各州， 德拉华州对公司股份回购规制应是较为宽松的。 违反公司法第1 6 0 条之 规定， 依据该法第1 7 4 条之规定， 公司董事须就其所支付对价承担连带赔偿责任。 至于持有自己股份之权益方面， 德拉华州公司依法回购的股份均视为库存股， 不 具有表决权。 ( 二)加利福尼亚州型 加利福尼亚州公司 法( c a l i f o rn i a c o r p o r a t i o n c o d e ) 修订于1 9 7 5 年， 其 特色 在于摒弃了 传统公司法的“ 资本额” 概念， 而取而代之以“ 保留盈余” ( r e ta i n e d e a r n in g s ) ， 亦即“ 资 产负 债比 ” 、 “ 流 动 性 基 准” 与“ 自 由 资本比 率” 等 概 念 作为 公司派发盈余之计算基础。由于该法将公司回购股份与公司派发股利同视为“ 对 股东的分配行为”( d i s t r i b u t io n s t o s h a r e h o l d e r s ) ，因此在该法为特别制定股份回 购的相关规制的情形下，股份回购必然适用 “ 股东分配行为” 的基准。 依该法之 规定， 公司仅有符合下列条件之一时， 方能回购股份， 即: 公司具有保留盈余时; 如无保留盈余， 则如分配后资产为负债之 点二五倍以上， 且流动资产大于或等 于流动负债， 或过去两年内平均流动资产为负债之一点二五倍以上时。 如果公司 财务可能处于支付不能时， 则前述情形均无法适用。 其中第二种情形以自 有资本 与负债达一定比率方可回购股份的规定， 为其他各国所罕见， 且该标准明确具体。 在持有自己股份相关规定方面， 由于该法并未采用库存股之模式， 故所回购股份， 均须恢复为未发行之状态。 且如公司章程设有禁止再发行之规定， 则还须在自己 授权股份中扣除回购之股份数。 ( 三)纽约州型 纽约州 商事公司 法 ( n e w y o r k b u s i n e s s c o r p o r a t i o n l a w ) 制定于1 9 6 1 年， 4 其后在州律师协会的积极推动下， 在1 9 9 8 年2 月2 2日 重新修订并实行。 修订后 的公司法在股份回购的规制上与旧法大致相同， 仅规定在不至引发公司周转不灵 的前提下， 许可公司依章程的规定以 剩余金回购股份。 至于持有自己股份之相关 规定， 除将己回购之股份列为库存股外， 公司法也允许董事会以回购股份的方式 进行相对数量的减资。 ( 四) 模范商事公司法 模范 商事公司 法( m o d e l b u s i n e s s c o r p o r a t i o n a c t ) 是由 美国 律师协 会( a b a ) 颁布的示范性立法，不具有强制力，但可作为各州立法参考。1 9 8 4年修订之前 的版本规定，公司自己股份之收买， 不论直接与间接， 仅以可供使用且未受保留 与限制的 ( u n r e s e r v e d a n d u n r e s t r i c t e d ) 盈余剩余金为限: 若为章程所允许， 或经 有表决权股三分之二以上同意， 也可由可供使用且未受保留与限制的资本剩余金 为之。公司购买自己的股份， 虽然受到财源的限制， 但在下列四种情形下可例外 不受 1= 述限制:( 1 )整理散股 ( f r a c t i o n a l s h a r e s ) : ( 2 )收取公司债权:( 3 ) 应反 对股东请求:( 4 )为偿还可赎回股 ( r e d e e m a b l e s h a r e s ) 。虽然在上述例外情形可 不受财源的限制， 但如果公司己处于支付不能， 或因回购股份而只是公司支付不 能，公司则不能从事上述回购。1 9 8 4 年修订模范商事公司法 ( r mb c a) 将股份 回购视为利润分配，与派发股利相同，一律视同是公司对股东之分配行为。当公 司支付不能或总资产少于总负债时，不能进行利润分配，同样也不能回购股份。 在持有自己股份之规制上方面，本法也与加州公司法相同，根据第 6 . 3 1规定， 在不认可库存股的前提下， 公司回购的股份一概视为未发行之授权股份， 且如公 司章程中设有禁止再次发行己取得股份之条款时，还应自 授权股份中予以扣除。 竺、美国1 9 3 4 年证券交易法关于股份回购的规制 依美国 1 9 3 4 年证券交易法第 1 3 条 ( e )项之规定，公司购入自己股份，不 得有触犯欺诈、 蒙骗或操纵市场等违法行为。 又s e c( 证券交易委员会) 基于公 益及投资人之保护， 于必要时， 可要求股票发行公司向股票持有者发布有关购入 自己 股份之理由、 资金来源、 回购数量、 回购价格、 回购方法及其他必要之信息。 为防止市场操纵，对于公司回购股份， s e c制定了第l o b - 1 8 条，又称 “ 安 全港规则” ( s a f e h a r b o r r u l e ) 。 该规则对股票发行人购回自己股份规定了实施要 件，对回购方式、回购时间、回购价格、回购数量都做了严格规制。同时需满足 证券交易法第 1 3 条 ( e )项的信息公开规定。 三、判例法之规制不当目的回购之禁止 美国关于股份回购的规定，无论联邦法或各州州法， 都比较宽松， 但股份回 购行为本身仍必须具有目的之正当性且符合善意之前提。 很多州的判例均确立了 “ 目的正当”和 “ 善意”原则，如果法律或章程没有明文禁止，公司出于善意， 为公司经营需要之正当目的， 在不侵害公司债权人的情形下， 则可以回购自己的 5 股份。 凡基于市场操纵、 保全董事地位等非正当目的所为之回购， 均系非法， 并 依 据“ 信托义 务” ( f id u c i a ry d u t y ) 理 论 来追 究 相关 董 事的 责 任。 17 1 这在判例法中有很好的体现。如 1 9 5 0 年德拉华州a n d e r s e n v . a l b e rt 无偿取得:实施减资时; 依照法院的判决时;因股东怠于缴纳股款而没收取 得。同时， 在股份回购的程序方面，公司法除规定股东会决议的程序外， 还对公 司取得财源方面做出了严格的限制。当公司违反上述限制取得了本公司的股份 时， 不仅取得行为无效， 公司及董事还要对上述行为承担相应的法律责任， 公司 处以罚款， 违法董事处以拘禁或科或并罚金。 依第一种情形， 回购的资金来源可 以是可分配盈余或发行新股所得的实收股款， 取得的数量也无限制。 回购的股份 应当注销，并履行法定的减资程序。 但若使用可分配盈余回购， 则只需计提与资 本金减少额相等的公积金即可， 无须经减资手续。 如依第一、 二种情形， 如果回 6 购的股份在三年内无法转让， 则需强行注销股份， 并办理相应减资手续。 在持股 期间，回购股份不享有表决权和利润分配请求权。 此外， 公司为取得自己 股份而 对第三人以资金 上 的援助，原则上也被禁止。 第三节欧盟 欧盟公司法第 二 指令宗旨之一便是禁止公司在股东无权分取股利时向股东 分发股利减少资本行为，并限制公司取得自己股份的权利，从而维持公司资本， 保障债权人利益。 i 很大程度上 该指令是对法定资本制的一次重申 和强调，其 适用于各欧盟成员国。 该指令第 1 8 条规定: ( 1 ) 公司不得认购自己的股份;( 2 ) 某人以自己名义、 但代表公司而认购股份时，认购应当被视作为了自己的利益而认购股份。依第 1 9 , 2 0 条的规定， “ 应当经股东大会的授权”为欧盟对公司取得自己股份认同的 基本形态， 其他均为例外开放的形态， 具体包括:为避免遭受严重而急迫的损害 而有必要取得自己股份时; 为公司或关联公司的职工持股而取得自己 股份; 因执 行减资决议:由于资产的概括转让:为保护少数股东或关联公司的少数股东; 根 据法律义务取得等。 关于公司取得自己股份的相关规制:( 1 )取得数量限制。依该指令第 1 9 条 第1 款第2 项和第2 0 条第2 款的规定，公司取得自己股份的票面价值 ( 在无面 值股份的情形下，为股份的记账价值) ，不得超过实际认购资本的1 0 %0 ( 2 ) 取 得财源限制。 依第1 9 条第 1 款第三项和第2 0 条第3 款的规定， 股份取得的结果 不得导致把公司净资产降至低于实际认购资本的数额与根据法律或者公司章程 不得予以分配的公积金之和。换言之， 公司仅能以可分配盈余实施取得。 ( 3 ) 取 得程序限制。 在应当经股东大会的授权的情形下， 该授权应当确定取得项目和条 件、 最高限额、 授权有效期间 ( 不得超过1 8 个月) ， 有偿取得的还应确定取得对 价的最高限和最低限。 在执行减资决议的情形下， 必须经过股东大会的决议。 ( 4 ) 信息公开。公司取得自己股份，应当要求年度财务报表至少应当记载下 列事项: 该会计年度内取得自己股份的理由: 该会计年度内取得和处分自己股份的数量和 票面价值及其在实际认购资本中所占的比例; 有偿取得或处分公司自己股份时支 付的对价: 公司持有自己 股份的数量和票面价值及其在实际认购资本中所占的比 例。 取得自己股份后的处分: ( 1 ) 员工持股方面。 必须在十二个月内完成，否则 该股份宣告无效。( 2 )非依法取得自己股份。应于取得之日 起一年内予以处分， 逾期未予处分的，必须予以消除，同时相应实施减资a ( 3 ) 持有自己股份的相关 权益。依第2 2 条第1 款之规定，在各项股东权利中，公司自己股份表决权一律 7 停止行使; 如果股份列入资产负债表中的资产项下， 应当提列与之等额的、 不得 向股东分配的公积金列入负债项下。 第 1 8 条第 3 款之规定了相关罚则，即本指令第三条第 9 项所称的人、公司 或者企业，或者公司经营管理机关的成员 ( 在增加公司实际认购资本时) ，应当 就违反本条规定而认购的股份承担出资缴纳义务。 第四 w德国 德国1 8 6 1 年商法典并没有关于公司取得自己股份的规定， 1 8 7 0 年股份公司 法第一次修正则全面禁止， 但公司以减资为目的的回购股份在判例上被视为唯一 的例外， 其余取得自己股份的方式原则上都被解释为无效。 这种严格限制的规定 在学界及实务界的积极争取推动下，在 1 8 8 4年股份公司法第二次修正时大幅放 宽，公司如执行业务受托代购与股份消除等可以回购股份。1 9 2 9 年经济危机后， 由于德国公司及银行基于前述之宽松解释而大量持有自己股份， 进而引发诸多资 产空洞化甚至公司倒闭，公司债权人利益受损害等弊端。有鉴于此，德国遂于 1 9 3 1 年 9月以施行紧急命令的方式，确立原则禁止、例外许可的模式。其后虽 经1 9 6 5 . 1 9 7 8 . 1 9 9 4与1 9 9 8 年等数次修改， 但内容大致着重于增列例外许可的 情形。 特别是欧盟公司法第二指令对德国股份公司法的影响深远， 对于公司取得 自己股份制度的影响也盖莫例外 依德国股份公司法第7 1 条之规定，公司合法取得自己 股份有以下情形:避 免公司遭受重大而立即之损害所必要时; 为提供现任及曾任公司与合并公司的主 要管理者及员工取得时; 为补偿反对股东时; 依概括权利继受时; 基于股东大会 决议因减资而消除股份时; 基于股东大会决议而取得时: 无偿取得或未履行其受 托代购而取得时等。 关于公司取得自己股份的相关规制: ( 1 ) 取得数量限制。 公司取得自己股份 的票面总额， 不得超过实际认购资本的 1 0 %. ( 2 ) 取得财源限制。 仅限于可分配 盈余。( 3 ) 取得程序限制。必须经过股东大会的决议。( 4 ) 信息公开。公司取得 自己 股份， 应当要求年度财务报表至少应当记载下列事项: 自己股份之现存数量、 现值、票面金额、所占资本比重、持有时间与理由等内容. 取得自己股份后的处分: ( 1 ) 员工持股方面。 应于取得后一年内完成该持股 的交付。 ( 2 ) 非依法取得自己股份。 取得自己股份并非无效， 但其债权行为无效。 必须在取得之日 起一年内转让他人， 逾期未予转让的， 必须予以强制消除，同时 相应实施减资。( 3 ) 持有自己 股份的相关权益。 在各项股东权利中， 不包括表决 权及利益请求权等任何权益; 如果股份列入资产负债表中的资产项下， 应当提列 与之等额的、不得向股东分配的公积金列入负债项下。 a 第五节法国 在1 9 6 6 年商事公司法修改之前， 对公司取得自己股份没有任何具体的规制， 只是判例上 遵循公司法基本精神， 在公司不违反资本维持原则、 不违反股东平等 原则、 遵守各项形式要件及程序等条件下取得自己 股份有效， 否则视为非法减资 而无效。修改后的商事公司法明确规定禁止公司取得自己 股份。在1 9 7 6 年欧盟 公司法第二指令颁布前， 法国对公司法又多次修正， 但仅是增加例外许可的情形。 在第二指令颁布后，法国对公司取得自己股份态度更加开放，但仍原则禁止。 依据商事公司法第2 1 7 条之规定，下 列情形为合法取得自己股份的事由: 因 减资所需时; 因购买限制转让的股东持股时; 因阻止利害关系人提无效之诉所需 时; 为员工持股所需时;为调整股价经股东大会决议授权时;依概括承受时; 依 法院裁决时。 关于公司取得自己股份的相关规制:( 1 ) 取得数量、取得财源限制。 仅有为 员工持股所需时和为调整股价经股东大会决议授权时两种情形才受取得数量和 取得财源限制。公司取得自己股份的总数，不得超过该公司己发行股份总数的 1 0 % 。 股份取得的结果不得导致把公司净资产降至低于实际认购资本的数额与根 据法律或者公司章程不得予以分配的公积金之和。 换言之， 公司仅能以可分配盈 余实施取得。 ( 2 ) 取得程序限制。必须经过股东大会的决议。( 3 ) 信息公开。 公 司取得自己股份， 应当要求营业报告中至少应当记载下列事项: 取得股份的数量、 取得原因、平均价格、 相关费用、股份总数及其市值、票面总额、以及所占资本 比重等。 取得自己股份后的处分: ( 1 ) 员卫 持股方面。 应于取得后一年内 完成该持股 的交付。 ( 2 ) 非依法取得自己股份。 取得总数超过1 0 %以上的， 该超过部分应于 两年内完成转让;至于违法取得的股份则必须在一年内转让。 ( 3 ) 持有自己股份 的相关权益。 不享有表决权、 新股认购权及利润分配请求权; 如果股份列入资产 负债表中的资产项下， 应当提列与之等额的、 不得向股东分配的公积金列入负债 项下。 第六节日本 日本商法长期以来一直奉行禁止公司买卖自 身股份的原则， 其商法典历经修 正，尤其是 1 9 9 0年代以来日本经济长期低迷，股市不振，公司回购股份被视为 可以活跃证券市场， 而成为恢复经济景气对策的有利手段。 从而经过历次商法典 修正， 使公司回购股份的禁止趋于缓和， 如基于员工持股、 股份消除等目的的股 今 份回购合法化。但日 本仍是采取原则禁止、 例外许可的立法模式。 依据商法典第 2 1 0 条规定， 除以下儿种情况， 公司不得取得自己股份或者作 为质权标的接受超过公司己发行股份总数的5 % 的自己股份:为注销股份时;因 合并或有其他公司受让全部营业时; 为达成公司行使权利的目的时; 因反对股东 行使股份买入请求权等。 另外， 1 9 9 4 年的商法修改又进一步缓和了公司股份回购的条件， 根据第2 0 4 条之二、之三和第2 1 2 条之二， 增加了以下的合法取得事由:在公司收购中， 对 于那些在公司章程中被规定为必须经董事会承认才能转让的股份， 其持有人将公 司作为转让相对人提出转让请求时: 为了向董事、 使用人转让而取得自己的股份; 从股东的继承人处收购自己股份时; 根据公司章程或股东大会决议， 作为股东应 分盈余消除公司股份时的股份回购。 关于公司取得 自己股份的财源限制: 营业年度末资产负债表上的净资产额有 低丁第2 9 0 条第1 款各项金额的合计额之虞时， 则不得回购。 关于取得自己股份 后的处分: 于第2 1 0 条的情形， 公司对于回购股份应从速实行股份失效程序。 于 员工持股方面， 公司在收购股份时起六个月内， 未向董事或使用人转让时， 则应 于相当时期内处分股份。 第七节我国部分地区 一、香港 香港是唯一对股份回购进行专门立法的。1 9 9 1年，香港证监会颁布了 香 港公司购回本身股份守则 。在此之前，是否允许股份回购一直是最有争议的问 题之一。但由于市场压力尤其是实务界的强烈要求，最终促成了这一专门立法。 依该守则，