（民商法学专业论文）美国商标反向混淆理论及对我国的借鉴.pdf

美国商标反向混淆理论及对我国的借鉴 ( 硕士论文摘要) 专业：民商法学 研究方向：知识产权法 作者姓名：刘雯 指导教师：黄武双副教授 商标的反向混淆是混淆的一种方向，它相对于传统混淆即正向混淆而言，它 是指由于后使用人即被告使用原告依法享有商标权的商标，但是由于被告的优越 的商业地位和广告攻势，消费者误以为被告是商标权人，确认在先商标所有人的 商品来源于被告或与之相关。 本文从以下四个部分对美国反向混淆理论做出介绍和探讨，并揭示了我国如 何进行借鉴。 第一章美国反向混淆理论的缘起与发展，介绍了美国确立反向混淆案件的诉 讼基础并发展完善的过程。将反向混淆与正向混淆对比，揭示反向混淆的特点： 具有当事人地位相反、侵权主观意图复杂、赔偿金额巨大和诉讼结果难以预测。 反向混淆在一定程度上给权利人带来益处，比如提高权利人的商誉，提高权 利人的商品销售额。第二章反向混淆的法理基础就是要阐释法律禁止反向混淆的 原因，即便它可能给权利人带来了短期利益。禁止反向混淆既要保护权利人的商 标权益，减少公众的搜索成文，同时又不能忽视后使用人作为商标投资人的合法 利益。这迫使法官面临禁止反向混淆正当性的价值拷问，这种效率与公平的利益 冲突要求法官合理确定反向混淆的适用情形，综合考量三者利益，做出兼顾公平 与效率的裁判。 正是基于三方面利益的考量，法官在反向混淆理论的适用上持谨慎态度，防 止反向混淆成为小公司勒索大公司的工具。第三章反向混淆的适用一章介绍美国 法院适用反向混淆时必须综合考量所有侵权事实，满足高度的事实精确和原、被 告的商业强度要求。第三章重点介绍了混淆可能性的判断问题。反向混淆的核心 问题在于混淆可能性的判断，判断因素来源于正向混淆的判断标准，但依据其特 殊性在双方产品的接近程度、先后商标的强度和后使用人的善意方面做出修改和 细化。此外，反向混淆案件曾出现过判定双重使用的判决，排除了权利人对商标 的排他性使用，其结果是使权利失去正当保护，遭到广泛的批评。 名不见经传的浙江蓝野公司与全球知名的百事可乐公司蓝色风暴商标侵权 案揭开了我国反向混淆理论探讨的序幕。现行商标法虽然没有明文规定反向混淆 这一侵权方式，但也并没有排除反向混淆理论的适用，反向混淆理论在我国是有 适用的法律基础的。第四章论述为了进一步规范反向混淆案件的法律适用，如何 对美国反向混淆理论和实践进行借鉴。针对我国商标法和美国的区别，论述必须 对我国反向混淆适用的对象、范围等方面做明确的规定。 本文对商标反向混淆理论的探讨旨在抛砖引玉，相信会有更好的研究成果出 现，反向混淆理论将得到更好的发展。 【关键词】商标法反向混淆商标侵权混淆可能性蓝色风暴商标侵 权案双重使用 2 u st r a d e m a r kr e v e r s ec o n f u s i o na n di t sr e f e r e n t i a l ( a b s t r a c t ) m a j o r ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w r e s e a r c hf i e l d ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a w a u t h o r ：l i u 鼯露 m e n t o r ：h u a n gw u s h u a n g t h ep a r a d i g mo ft r a d e m a r ki n f r i n g e m e n ti san e w c o m e re n t e r i n gam a r k e tw i t ha m a r ks os i m i l a rt oa ne s t a b l i s h e dc o m p e t i t o r sm a r kt h a tp o t e n t i a lp u r c h a s e r sa r e l i k e l yt ob ec o n f u s e do rm i s l e di n t ob e l i e v i n gt h a tt h en 粼p r o d u c ti st h ec o m p e t i t o r s e s t a b l i s h e dp r o d u c t , o rt h en e w p r o d u c t i sf r o mt h ee s t a b l i s h e dc o m p e t i t o r , o rt h a tt h e n e wp r o d u c ti ss o m e h o we n d o r s e d , s p o n s o r e do ra p p r o v e db yt h ee s t a b l i s h e d c o m p e t i t o r i ns o m ec a s e st h es u b s e q u e n tu s e r sp r o m o t i o no ft h em a r km a ys oo v e r w h e l mt h eu s e b yt h ep r i o ru s e rt h a tm o s tp u r c h a s e r sc o m et oa s s o c i a t et h em a r kw i t ht h es u b s e q u e n t u s e lt h i sc a l lr e s u l ti nl v e l s ec o n f u s i o n - - p u r c h a s e r sa r el i k e l yt ob e l i e v et h a tt h e g o o d ss o l db yt h ep r i o ru 斟臻a t ea c t u a l l yt h o s eo ft h es u b s e q u e n tu 溉 r e v e r s ec o n f u s i o ni ss i m i l a rt od i r e c tc o n f u s i o ni nt h a ti te x a m i n e sw h e t h e ra t r a d e m a r kh a sb e e ni n f r i n g e d ；h o w e v e r , i ti sa l s oal e g a lp h e n o m e n o nd i s t i n c tf r o m d i r e c tc o n f u s i o ni nt h a tt h em a r k e tp o s i t i o n sa n dm o t i v a t i o n so ft h ep a r t i e sa r e r e v e r s e d p a r tid e s c r i b e st h eh i s t o r yo ft h er e v e r s ec o n f u s i o nd o c t r i n e p a r tia l s od e f i n e s r e v e r s ec o n f u s i o na n d e x p l a i n sh o w i td i f f e r sf r o md i r e c tc o n f u s i o ni nt r a d e m a r k i n f r i n g e m e n t p a r t d i s c u s s e st h el e g i s l a t i v ei n t e n t i o no fr e v e r s ec o n f u s i o na n dt h e r ea r em o r e c o n f u s e di n t e r e s t sc o n f l i c t sc o m p a r i n gw i t hf o r w a r dc o n f u s i o n , w h i c hs u b s t a n t i a l l y 3 a l ea b o u tc o n f l i c t sb e t w e e n e q u a l i t ya n de f f i c i e n c y p a r th id i s c u s s e sc e r t a i nc o n d i t i o n ss h o u l db cs a t i s f i v di nt h ea p p f i c a t i o no fr c v e r s c c o n f u s i o nd o c t r i n e w h e na p p l y i n gt h ed i r e c tc o n f u s i o nt e s tt oar e v e r s ec o n f u s i o n c l a i m ，s o m ef a c t o r sm u s tb cr e m o d e l e d t h i sp a r ta l s od e s c n b et h ef a m o u sj u d g m e n t a b o u td u a lu s et e r m s f i n a l l yt h en o t ea n a l y z et h er e v e l s cc o n f u s i o nd o c t r i n ec o u l db ea p p l i e db a s i n go r d i f f e r e n c e so fs i n o - u st r a d e m a r ks y s t e ma n de x i s t i n gr e g i s t r a t i o n si nt r a d e m a r kl a w c o n c l u d i n gh o wt or e f e rt ou sd o c t r i n ea n de s t a b l i s h e st h er e v e r s ec o n f u s i o ns y s t e m i no u rc o u n t r y k e yw o r d s t r a d e m a r k s r e v e r s ec o n f u s i o nt r a d e m a r k i n f r i n g e m e n t f i k e f i h o o do fc o n f u s i o nd u a l - u s et e r m s 4 论文独创性声明 的学位论文 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果论文中除了特别 加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成 果其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表 示了调十意 作者签名： 论文使用授权声明 谚物 本人完全了解华东政法大学有关保留使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的 全部或部分内容，可以采用影印缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将 本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库保密的论文在解密后 遵守此规定 作者签名：导师签 嗍z 堕 美国商标反向混淆理论及对我国的借鉴 导言 浙江蓝野公司斗败国际知名企业百事可乐公司，上演了一场异常激烈的民族 商标保卫战，并获得了巨额的侵权赔偿，这揭开了理论界对商标反向混淆侵权探 讨的序幕。 作为一种新型商标侵权形式，反向混淆是指这样一种情形：由于被告商标的 存在，消费者误以为在先商标所有人的商品来源于被告或与之相关。它是通过美 国的一系列案件发展完善起来的。与传统商标侵权即正向混淆相比，反向混淆具 有当事人地位相反、侵权主观意图复杂、赔偿金额巨大和诉讼结果难以预测的特 点。反向混淆案件中商标权利人、后使用人和公众三者利益交错，法官应当以更 加谨慎的态度处理此类案件。 现行商标法虽然没有明文规定反向混淆这一侵权方式，学术界对此也鲜有论 及，但鉴于司法实践中存在的相关的判例，案件新颖复杂，法院在处理商标侵权 诉讼时不可避免地触及到了利用传统商标混淆理论所不能解决的问题。本文分析 美国的相关案件、原理以及我国的商标侵权判断方式，希望对学说和实务有所启 发。 第一章美国反向混淆理论的缘起与发展 商标侵权的判断主要集中在商品或服务的来源或关联上是否存在混淆的可 能性。公司或个人首先在特定市场上使用某一商标从而获得商标权利。首先使用 商标的实体，称为权利人( s e n i o ru s e r ) 。采用与权利人相似商标的实体称为后使 用人( j u n i o ru s e r ) 。 所谓的反向混淆，是和正向混淆相对应的。正向混淆或顺向混淆( f o r w a r do r d i r e c tc o n f u s i o n ) 导致顾客错误地认为后使用人的产品是由权利人生产的，或至 少是与权利人有联系的，一般发生于后使用人试图冒充权利人的商品，俗称“搭 便车”。正向混淆关心的主要是在后商标与在先商标是否发生混淆，而不会反过 来问在先商标是否会与在后商标发生混淆。 反向混淆( r c v c i s cc o n f u s i o n ) 不同于正向混淆，它导致顾客错误地认为权利 人和后使用人的产品或服务都是后使用人提供的，或至少是和后使用人相关联 的。如果一些大公司故意使用一些小公司的商标，消费者在大量的广告促销后， 通常不会将大公司的商标同小公司的商标混为一谈，但却可能反过来认为小公司 是大公司的子公司，小公司因此不能再自主地使用其商标，从而会受到反向混淆 的威胁。1 从笔者目前掌握的资料来看，除美国商标法实践外，鲜有国家如此关注反向 混淆的2 。以欧洲为例，欧共体商标条例根本未涉及“反向混淆”的问题。在 欧洲学者看来，“对商标侵权责任起决定作用的是混淆的事实，而非混淆的t 方。向 m 。3 因此，美国反向混淆的理论和实践最具有研究价值和参考价值。 1 黄晖：驰名商标和著名商标的法律保护) ，法律出版社2 0 0 1 年版，第8 7 - 8 8 页 2 加拿大也将反向混淆作为商标侵权案件的诉因b r e n a u d , r e v e r s e c o n f u s i o nr c g n i z c d 鹳a c a u s e o f a c t i o l li nc a n a d a , o r i g i n a n yp i i b l i s h c di nc o m m e n t ，s u m m e r2 0 0 5 ， h t t p ：w w w b e n n e t t j o n e s c a i m a g c s c 越d e s u p d a t e 6 0 8 p d f , m a r1 5 , 2 0 0 s 3 j e r e m yp h i l l i p s , t r a d em a r kl a w ：ap r a c t i c a la n a t o m y , o x f o r d u n i v e r s i t y p r e s s ，2 0 0 3 p 3 5 1 转引自彭学龙t 商 标反向混淆探微一以“蓝色风暴商标侵权案”为切入点) ，载覃有土主编：法商研究 2 0 0 7 年第5 期，第 1 4 2 页 2 第一节反向混淆理论基础和实践的发展 反向混淆一词并不是传统商标法律制度中的概念，美国联邦商标法“兰哈姆 法”中没有明确的关于“反向混淆”的规定。 1 9 1 8 年h o l m e s 法官首先暗示了反向混淆的侵权类型是可以提起诉讼的。他 认为：“一般的商标侵权案件是被告假冒原告商品，但是相同的侵权意图也存在 造成原告的商品混淆成被告的侵权中，只是这种情形更微妙，造成的损害更为隐 蔽，但是适用前一种侵权行为的原则也应当适用于后一种。一 1 9 4 4 年美国法律报告在不正当竞争方面承认商标反向混淆的存在，因此，它 也被称为反向混淆理论的前驱。5 而在最初的案件中，美国法院固守以弱侵强的传统商标侵权模式，认为反向 混淆于法无据，拒绝给予弱势的商标权利人以保护。6 这样判决招致大量非议， 公众认为在具有明显的侵权意图和客观存在侵害结果的情况下，只是由于原、被 告在经济实力和社会影响方面存在巨大差异，侵权方式不同于一般商标侵权，法 院就拒绝给予原告救济无异于鼓励弱肉强食。7 最终，在h o l m e s 法官承认存在反向混淆的6 0 年后，在美国法律报告书中请 求正式接受反向混淆理论3 3 年后，在1 9 6 8 年第七巡回法院拒绝接受反向混淆概念 后，1 9 7 7 年第十巡回法院最终接受了这一理论，裁决原告胜诉。8 之后，美国法 院不断通过相关案例进一步确立了反向混淆理论体系。 一、轮胎侵权案确立了禁止反向混淆的诉讼基础 i n t e r n a t i o n a ln e w ss e r v v a s s o c i a t e dp r e s s , 2 4 8u s 2 1 5 ( 1 9 1 8 ) a l s om o l l ys c n s s o n , r e v e r s ec o n f u s i o n ： m o d 蛐g t h ep o l a r o i df a c t o 幅t oa c h i e v ec o n s i s t e n tr e s u l t sf n 3 4 w w w 1 a w f o r d h a m c d i i l ，伽b l i d m s a n i d c s 陀0 0 l n s 鲫b 6 7 2 2 p d d e c l 9 。2 0 0 7 5m o l l y s 。c - ：i l l s s o n 。r e v e r s ec o n f u s i o n ：m o d i f y i n gt h ep o l a r o i df a c t o r st oa d i i c v cc o n s i s t e n tr e s u l t s “不正当竞 争法不仅适用于侵权者的消费者误认侵权人的商品服务为原告的，也适用于原告发起或在某种方式上与侵 权企业相联系” 6 1 9 6 8 年发生的一野马( m u s t a n g ) 商标案”中，原告西部汽车公司很早就在拖车和越野车上使用“野马”商客 观存在标并已获得联邦注册，被告福特公司却无视原告的强烈反对，选择“野马”作为其试制汽车的商标， 并大量生产和销售“野马”牌汽车其中，福特公司为此投入巨额的广告费用美国联邦第七巡回法院判决 原告并不拥有强势商标，因而无侵权可言w e s t w a r dc o a c hm a n u f a c t u r i n gc o ，i n c v f o r dm o t o rc o 3 8 8f 2 d 6 2 7 ( t t hc n ) 。c e l t d e n i e d , 3 9 2u s 9 2 7 ( 1 9 6 8 ) 7 j o e l 免f e l d m a n , r e v e r s ec o n f u s i o ni nt r a d e m a r k s ：b a l a n c i n gt h ei n t e r e s t so ft h ep u b l i c , t h et r a d e m a r ko w n e r , a n dt h ei l l f l - h l g c r , j o u r n a lo f t e c h n o l o g yl a w & p o l i c y , v o l 8 。2 0 0 3 ，p 1 6 8 。m o l l ys c n s s o n , r e v e r s ec o n f u s i o n ：m e d i f 鲰t h ep o l a r o i df a c t o r st oa c h i e v ec o n s i s t e n t r e s u l t s ，w w w 1 a w f o r d h a m e d u p u b l i c a f i o n s a r t i c l e s 2 0 0 f l s p u b 6 7 2 2 p d f , d e c l 9 ，2 0 0 7 3 在1 9 7 7 年“b i g o ”案( b i g0 t i r ed e a l e r s ，i n c ，ac o l o r a d oc o r p o r a t i o n , p l a i n t i f f - a p p e l l e e ，v t h eg o o d y e a rt i r e & r u b b e rc o m p a n y , a no h i oc o r p o r a t i o n , d c f c n d 柚t 却p c n 加t ) 中法院以存在混淆可能性为依据，对反向混淆及其侵权作了 认定，奠定了反向混淆作为商标侵权案件诉讼的法律基础。9 美国联邦第十巡回 法院指出了反向混淆区别于正向混淆的存在，“在通常的商标侵权案件中，原告 在某一公众认可的商标上进行了大量投资，并由此而提出主张。原告会寻求挽回 由在后商标人所造成的损失。而在后商标人则试图利用与原告商标相联系的商 誉，向消费者大众暗示他的产品与原告的产品是同一个来源。但是眼下的案件却 涉及了反向混淆，侵权人使用原告的商标，造成了原告产品来源上的混淆。 同时，美国法院也认识到传统侵权判断方式的局限性和危害性，“接受被告 的观点的逻辑结果必将是，一个拥有公众熟知的商号的公司，当它从竞争者那里 窃取了一个产品名称并且有经济力量作密集广告时，可以免除不正当竞争的责 任。如果法律责任仅仅局限于欺瞒，那么任何具有相当规模和资源的人，都可以 采纳任何一个商标并且就该商标开发出新的含义，以之作为在后使用者的产品的 标识。本案中g o o d y e a r 不当使用商标的行为毫无疑问是不正当竞争，是可诉 的。1 0 二、斑夫之争明确禁止反向混淆的目的 在1 9 8 8 年的“斑夫”一案中( b 卸正l t d ，f k as w e a t e rb e eb yb a n f f , l t d ， p l a i n t i f f - a p p e l l a n t , v f e d e r a t e dd e v e l o p m e n ts t o r e s ，i n c ，a n db l o o m i n g d a l e s ，a d i v i s i o no ff e d e r a t e dd e p a r t m e n ts t o r e s ，i n c ) ，第二巡回上诉法院从制止混淆这一 目的角度来分析反向混淆问题并明确了无论是正向混淆还是反向混淆，每一种混 u n i t e ds t a t e sc o u r to f a p p e a l sf o rt h ct e n t hc h - c u i t , 5 6 1f 2 d1 3 6 5 ；1 9 7 7u s a 印l e x i s1 1 7 0 3 ；1 9 5u s 卫o ( b n a ) 4 1 在该案中，原告 b i g o 是生产和销售轮胎的公司，而被告“g d y c a ，是世界上最大的轮胎生产家 原告1 9 7 4 年2 月开始在轮胎产品上使用 b i g f o o t 商标，同年7 月被告也在同样的商品上使用同一商标 被告不顾原告的反对，在轮胎销售和广告宣传中大量使用“b i g f o o t 商标在诉讼中，双方争论的焦点就 在于，如果后商标使用人( 被告) 没有利用原告商誉的意图，没有将自己的产品欺骗性地让消费者误认为 是原告的产品，而是仅仅造成了原告商品来源上的混淆，不应当承担法律责任，原告无权提起商标侵权之 诉。 1 0 【美】罗伯特卫墨杰斯等著：美国法律文审新技术时代的知识产权( 齐筠等译) 中国政法大学出版社 2 0 0 3 年版，第6 2 0 页 4 淆都可以依据美国兰哈姆法( t h el a a h a m a c t ) 提起诉讼。“本案中的在后商标人 使用“bw e a r 的商标，可能造成上述两类混淆。对于那些熟知在先商标人商标的 消费者来说，可能误以为在后商标人的商品来源于在先商标人；而对于那些一开 始就熟知在后商标人服装的消费者来说，可能以为在先商标人的商品来源于在后 商标人，在先商标人是侵权者。这样，反向混淆就在事实上构成了不正当竞争， 剥夺了在先商标人的名誉和商誉。”法院在判决书中指出：法律的目的是通过让 公众免于商品来源上的混淆而保护商标所有人的利益，并且确保公平竞争。与通 常的商标侵权相比，这一目的在反向混淆的案件中同样重要。如果反向混淆不是 充足的获得兰哈姆法保护的理由，那么大公司就可以不受惩罚地侵犯小公司在先 使用的商标。川1 。 三、亚美技术案阐述了反向混淆的危害 在1 9 8 7 年的“亚美技术”一案中( a m c r i t c c h ，i n c ，a no h i oc o r p o r a t i o n , p l a i n t i f f - a p l 陀l l a n t , v a m e r i c a ni n f o r m a t i o nt e c h n o l o g i e sc o r p o r a t i o n ，ad e l a w a r e c o r p o r a t i o n , d b a a m e r i t e c h ，d e f e n d a n t a p p e l l e e ) ，第六巡回上诉法院全面认识了 反向混淆的危害，还从财产法理论的角度，论证了制止反向混淆的必要性。法院 先论述了商标保护从防止欺诈等不正当竞争行为到同时也保护商标中的财产权 利益的过程：“尽管商标保护从普通法开始，一直是针对欺诈。但是在过去的1 5 0 多年里，商标保护已经将重心转移到了保护商标本身所具有的财产权利益。这一 转变是承认商标在现代非人格经济中的所起作用的结果。商标是确定某一产品来 源的，或与某一特定来源相关联的手段( 尽管这一来源可能是不知名的) ，也是 诱导消费者购买的手段。”在此基础上，判决书论述了反向混淆对在先商标人的 损害：“反向混淆的侵权主张，不同于通常的来源混淆或认可混淆的侵权主张。 在后商标人不是寻求从在先商标人的商誉中获取利益，而是以一个相似的商标对 市场进行饱和轰炸，并且淹没在先商标人。公众开始认为，在先商标人的产品确 实是在后商标人的，或者在先商标人在某种程度上与在后商标人相关。结果则是 1 1 8 4 1f 2 d 4 8 6 5 在先商标人丧失了其商标的价值，也即它的产品的身份、企业的身份，它对自己 商誉和名誉的控制，以及它进入新的市场的能力。 1 2 此后，反向混淆逐渐得到美国其他巡回法院的认可。在这些法院看来，反向 混淆不仅会导致消费者混淆，而且会损害在先商标所有人的商誉，因此在后使用 人应承担侵权责任。而美国反不正当竞争法( 第三次重述) 则指出：“反向 混淆并未跳出传统商标侵权法的调整范围之外。以3 其目的不在于抹杀反向混淆 与正向混淆的区别，而是着力强调，反向混淆与正向混淆一样，都是商标侵权的 诉因。如果发生了反向混淆，权利人可以依据各州的普通法提起诉讼，也可以依 据联邦商标法提起诉讼，甚至可以依据联邦反不正当竞争法即“兰哈姆法”第4 3 条第1 款提起诉讼。1 4 第二节反向混淆侵权案件的特点 反向混淆是相对于传统的混淆理论( 正向混淆) 而言的，要理解其内涵，首先要 弄清楚混淆以及正向混淆的含义。造成商标混淆的因素可大致分为两类，错误行 混淆和联想性混淆。错误性混淆往往缘于记忆误差。联想性混淆则指两商标虽有 区别，但形式上类似，消费者虽不会将两商标误认为同一商标，但有可能误认为 两商标同源。1 5 而联想性混淆又包括两方面的内容：商业来源的混淆和公众可能错 误地认为两个经营者之间存在某种联系，诸如隶属关系、赞助关系、许可关系。 混淆按方向性划分，可分为正向混淆与反向混淆。如果将对原、被告的商标 认知的强弱类比与色彩的强弱，被淹没或被覆盖的总是其中比较弱的一种，而白 n 8 1 1e 2 d9 6 0 1u s p o 2 d ( b r , t a ) 1 8 6 1 ( 6 t hc i r 1 9 8 7 ) 第六巡回法院解释说虽然俄亥俄州的成文法和判 例法都没有考虑过反向混淆，但是基于对商标权利人给予广泛的商标保护的原则，法院承认反向混淆的诉 讼。 1 3 8 1 1f 2 d9 6 0 ( 6 t hc i r 1 9 8 7 ) 1 4 美国已登记的商标侵权是由兰哈姆法s e c t i o n3 2 ( 1 ) 规定，大部分反向混淆案子都是以第4 3 条为依据，更 主要的原因是这些案子中商标没有进行登记兰哈姆法第4 3 条第1 款是一个非常广泛的制止不正当竞争的 条款，由于美国法律没有明确规定反向混淆的条文，兰哈姆法第4 3 条第1 款的法律条文涉及了使用商标造 成商品隶属关系上、联系上和认可上的混淆，而并没有限定混淆的方向，它暗示了反向混淆的法律责任， 因此令其成为反向混淆的主要法律依据，原告可以据此提出反向混淆的侵权主张在具体反向混淆诉讼中， 原告的起诉依据于这样的主张，即在后商标人以其商标进行饱和式的广告宣传，因而造成了消费者的混淆 尤其重要的是，消费者错误地相信在先商标人的产品是在后商标人的，或者在先商标人在某种程度上与在 后商标人相关联 u 张乔：商标混淆辨析 ，载中华商标 2 0 0 4 年第1 1 期，第2 0 页 6 色可以被任何颜色覆盖。如栗消费者对于系争商标孛的若商标根本没有印象，则 该商标在消费者心目中好比色彩中的白色，可以轻易被其他商标覆盖。k 正向和 反向的差别在予权利人( 在先使用人) 是前商标还是弱商标。正向混淆是指通常 意义上的混淆，帮考虑在后商标是否与在先商标褶混淆，使公众误认为在后商标使 用入的商品或服务源自在先商标的使用人或与其存在某种联系”是否足以产生混 淆，与在先商标的显著性及知名度有关，商标越是显著，知名度越高，混淆的可能性 就越大。因为产生正向混淆的在后商檬使用人正是利用在先商标所代表的商晶或 服务的质量、商业信誉等，骗取消费者的信任，侵犯在先商标使用人的合法权益， 牟取非法利益的。正向混淆和反向混淆在判断诉争商标是否被侵权上是一致的。 1 7 反向混淆的特征是从与正向混淆的比较中得出的，这两种商标混淆形式的区别 在于当事入地位、主观意图、损害焉果诸方面： 一、权利人和侵权者的市场地位与正向混淆相反 商标法的目的是保护商业智慧，保护权利者日积月累的商业利益。因此，在 判断商标侵权时，必须考量诉争商撼的知名度和显著性。在正向混淆案件中，原 告商标在市场上的影响越大，其越容易胜诉。而在反向混淆案传中，情形则正好 相反，原告商标市场影响越弱，其越容易胜诉，当使用相同商标的被告拥有一个 强得多的市场地位时，更是如此。就市场地位和社会影响焉言，原告、被告的对 比关系在两类案件中正好相反，因此，法庭在认定反向混淆时所考虑的因素明显 有别于正向混淆。 但是缺少原、被告市场地位的不平等这个条件的情况下，不必然排除反向混 淆的适用，这也不能成为法院拒绝避一步审理的借口。反向混淆发生予消费者知 晓被告的商品前于原告的商品，而谨误地认为原告的商品是侵权商品。墙 1 彭学龙：商标法的符号学分析 ，法律出版鲶2 0 0 7 年蔽，第2 2 5 - 2 2 6 页 1 7 m o l l ys c u s s o n , r e v e r s ec o n f u s i o n ：m o d i f y i 直；t h ep o l a r o i df a c t o r st oa c h i e v ec o n s i s t e n t r e 鳓l 括，w 锅眦l a w 。f o 穗b m 。e 函撞赫b l i 铅畦硼妫l 难c l 蕊翟) o 是霸b 6 7 2 2 。蜩毛d e c l 9 , 2 0 0 7 。 ”l o u i sa l t m a n ，m a u ap o l l a c k ，c a l k n a n no i lu 醯汀c o m p e t i t i o n , t r a d e m a r k sa n dm o n o p o l i e s 缮睡 e d i t i o n ：i , d e c e m b e r2 0 0 7 ，c a l l m a n nd a t a b a s eo nw 训a w 7 在反向混淆案件中，法庭必须弄清以下事实：熟悉被告著名商标的公众在见 到原告不知名商标时，是否会将后者与前者联系在一起。不难理解，人们在见到 不熟悉的标志或文字时极易误将其当作本来熟知的其他标志或文字，这是再正常 不过的心理现象。只有在被告商标知名度很高的情况下，消费者才可能发生混淆 误认，以为原告商标源于被告或者仅仅是被告商标的变形。 二、侵权者的主观意图更为复杂 对于侵权者的主观意图，要区分侵犯权利人商誉的意图和故意使用商标的意 图两种。对于侵犯权利人商誉的意图( 也就是搭便车) ，我国商标法的侵权赔偿 责任的归责原则是坚持传统过错责任的基础上，增加了过错推定责任作为过错责 任原则使用上的一种补充。1 9 在混淆案件中，当被控侵权人故意使用与他人相同 或者类似的标志时，法院推定该被告能达到他的目的：公众被其欺骗。 因为后使用人总是期望享有更有名气的商誉而不是更无名的原告。然而有的 案子认为，虽然想从原告的商誉中得利的意图是与反向混淆案件无关的，但是侵 占原告商标的意图却是相关的。法院特别重视被告想将其对手赶出市场的企图， 而这样的商业侵占正是反向混淆理论所要禁止的。 在反向混淆案件中，具有更有市场影响力的后商标使用者，无意从在先商标 所有人的商誉中获取利益，而是试图将在先商标据为己有。不管后使用人采用权 利人商标时是否明知弱势权利人的存在与否，后使用人并没有意图要有意侵犯权 利人的商誉，因为权利人的商誉并没有建立起来。反向混淆区别于典型的来源 或联系混淆。在这类案件中，被告往往以一个相同或相似的商标对市场进行“饱 和轰炸”，亦即在商品交易中大规模使用，或进行覆盖面很大的广告宣传，以期 最终“淹没”或消除在先商标权人在消费者心目中的影响。2 1 这样一来，公众就会 误认为，在先商标权人的产品来自在后使用者，或者在先商标权人与在后使用者 挣张耕：新商标法与t r i p s 的比较研究兼评 的最新修改，载张玉敏主编知识产权理论与实 务 ，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 9 3 - 1 9 4 页 4 m a n y m yl i f e ，m yc a r d , m yr e v e r s ec o n f u s i o n , h t t p w w w s c h w i m m e r l e g a l c o m 2 0 0 5 0 7 m y， “ 1 i f em y c a r d h t m t , i k , 2 62 0触07molly sc u s s o n , r e v e r s ec o n f u s i o n ：m o d i f y i n gt h ep o l a r o i df a c t o r st oi 钾cc o m i s t e a tr , s u l l s ， w w w 1 a w f o r d h a m e d u p u b h c a t i o n s a r t i c l e s 2 0 0 1 1 s p u b 6 7 2 2 p d d e c l 9 ，2 0 0 7 一 8 之间存在某种关联。长此以往，在先商标所有人必将丧失其商标的价值，亦即丧 失其产品的特性、公司的特性以及对商誉的控制能力和开发新市场的能力。 而对于商标使用的意图上来说，侵权人往往是存心要占据商标为己有。无论 “野马案 ，还是“b i g o 案”，都是如此。实际上在这类案件中，被告往往早就看 中了原告已经注册或使用的商标，才产生据为已有的企图；被告纯属巧合误用原 告商标的可能性即便存在，也是微乎其微。以训野马案”为例，对于拖车和越野 车，“野马 商标都能带给消费者正面的暗示，能刺激消费者对产品性能产生积极 的联想，认为其所附着的商品拖车和越野车橡野马一样动力强劲。正因为如 此，福特公司才处心积虑，欲将这一品牌纳入自己的旗下。2 2 对于混淆案件来说， 善意不是一个十分有力的证据，但却是确定救济形式的重要的因素。墨 即便如此，反向混淆并不以被告的恶意为构成要件。后使用人对商标的选择 不在于是想要搭便车，而可能是在于商标注册和使用之前检索不周。2 4 如果坚持 恶意要件，则会使不少反向混淆诉讼难以得到法院的支持。当然，即便被告对原 告商标最初使用属于善意，一旦原告出面提醒或进行磋商，被告仍对存在在先权 利的商标继续使用，被告的主观心态就转为恶意。被告的主观心态尽管对侵权认 定不产生决定性作用，但一般说来，如果被告存在故意或恶意，法院可以直接判 定为侵权，被告的故意或恶意有利于原告主张损害赔偿。 侵权赔偿数额范围较大 反向混淆案件的赔偿金额范围伸缩性大。因为原告是是个小公司，总是主张 后使用人阻截企业的发展未来，限制原告对商标的使用，那么这种损失实质上是 有点投机性质，损失的多少在于对未来的猜测。被告作为有赔偿能力的大公司， 由于侵权者产品销量很大，即使是营业额的很少百分比作为赔偿金额也将是很大 的数字，因此反向混淆案件常常牵涉到数额巨大的损害赔偿金。 丝彭学龙：商标反向混淆探微一以“蓝色风暴商标侵权案”为切入点) ，载覃有土主编：法商研究 2 0 0 7 年第5 期，第1 4 2 1 4 3 页 蕾【美】罗伯特卫墨杰斯等著：美国法律文帛新技术时代的知识产权 ( 齐筠等译) ，中国政法大学出版社 2 0 0 3 年版，第5 4 0 页 “j o e li t f e l d m a n , r e v e r s ec o n f u s i o ni nt r a d e m a r k s ：b a l a n c i n gt h ei n t e r e s t so ft h ep u b f i c , t h ct r a d e m a r k o w n e r ) a n dt h ei n f x i n g c r , j o u r n a lo ft e c h n o l o g yl a w & p o l i c y , v 0 1 8 ，2 0 0 3 ，p 1 6 7 9 美国第七巡回法院的判决书曾经指出：“如果不存在恶意，合理的许可使用 费就足以反映在后使用者的不当得利或者在先使用者因侵权受到的损害。这样， 原告要么获得合理的许可使用费，要么赢得被告利润的1 0 - 3 0 。这比例对 于原告面言，无异予飞来横财，一般都高予许可使用费。这种天文数字的赔偿 金往往会激励原告提起诉讼。实际上，在现实中不乏这类情形。有些小企业只不 过是象征性地对某个商标进行商业投资或使用，目的则是要阻止大公司对类似商 标即便是善意的使用，最终意图就是勒索大笔的赔偿金。这样，在处理反肉混淆 案件时，法院不得不慎之又慎，如履薄冰。 四、反向混淆诉讼结果的难以预测性 反向混淆案件赔偿具有较大可变性和原、被告掌握的事实上是很难预测一个 具体的反向混淆案件的诉讼结果，而且，诉讼结果很大程度上依赖于双方律师在 法庭上的辩论技巧。正是因势双方责任问题模糊，使得调解程穿交得难乎其难。 2 5 这种不确定性对商标权利人来说也是种刺激因素，促使他们起诉，因必起诉对 他们来说没有实质性的危害或者说付出很少，而反向混淆的难以预测性为侵权赔 偿谈判提供了一种重要的砝码。 第二章反向混淆理论的法理基础 第一节禁止反向混淆的立法目的 客观地说，权利人生产商品或提供的服务与大公司摆混淆，这对权利人并非 没有益处。如果后使用人很受公众欢迎同时也具有高品质的话，权利人也无意地 分攀了这种商誉。既然反向混淆没有导致诋毁原告的商誉，也没有导致原告利益 受损( 在短时期内原告会因为被告的商标广告风暴而增加其商品的销售额，如 罄j o e lr f e l d m a n , r e v e r s ec o n f u s i o ni nt r a d e m a r k s ：b a l a n c i n gt h ei n t e r e s t so f t h ep u b l i c , t h et r a d e m a r k 0 ) i r 聃a n dt h e 蛐g c r , j o u r n a lo f t e c h n o l o g yl a w & p o l i c y , v o l 8 ，2 0 0 3 ，p 1 6 7 1 0 b i g o 案件) ，那么禁止反向混淆的目的值得深究。 一、保护权利人的合法权益 在商业领域中，商标反映的就是一种利益关系，这种利益关系是通过在市场 上把标记与商品或服务不断联系在一起而产生的。由于商标的目的在于使消费者 及社会公众将不同的商品或服务区别开来，而反向混淆使商标权人辛勤开创商标 品牌的努力付诸东流外，其通过自身的力量借助商标彰显自己商品或服务的质量 的希望也随之破灭。反向混淆理论的基本前提是：所以说商标权利人被侵害其理 由在于权利人总是被认为是仿冒者( p e r c e i v e d a sa c o p y - 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