（宪法学与行政法学专业论文）行政征收的构成要件研究.pdf

论文摘要 由于我国处于改革开放的体制之下，经济建设处于快速发展时期，所以行政 征收数量也急剧增长，特别是2 0 0 7 年的“重庆钉子户事件更将土地征收推到 了舆论的风口浪尖上，引起了国内外的广泛关注。2 0 0 4 年宪法修正案颁行后，因 公共利益需要对土地和公民合法私有财产的征收成为一项基本的宪法制度。但宪 法的基本规范具有原则性和概括性的特点，我国还没有关于征收的统一立法，可 以说我国还未建立起统一完善的行政征收制度。行政法学界关于征收的研究主要 集中在土地征收制度方面，而对于行政征收一般的构成要件的研究还比较薄弱。 因此，如何从行政法的角度和视野来贯彻落实宪法的原则性规范，加强行政征收的 研究，将成为我国行政法学研究的重要课题之一。 本文在参考大量文献资料的基础上，行政法学和民商法学相结合的视角，界 定行政征收的涵义入手，分析了对行政征收的构成要件进行研究的可观必要性， 以此为基础分析了我国行政征收构成要件研究现状和存在的不足，提出了构建行 政征收构成要件的一些想法。 本论文的研究内容主要包括以下几个方面：一、科学界定行政征收的涵义。 目前法学界对行政征收的内涵说法不一，因此作者认为针对这一情况有必要对其 涵义作出界定；二、完善我国行政征收构成要件必要性，笔者主要是从平衡公权 力和私权、完善征收制度、规范依法行政这三个方面展开必要性说明：三、行政 征收构成要件的研究现状，在这部分先对行政征收的理论研究现状进行了初步的 阐述，然后对我国目前关于行政征收的立法现状进行了列举，最后重点分析了现 在对行政征收构成要件的研究中存在的具体不足；四、对行政征收构成要件的重 新构建，这是本论文的核心部分。 本论文要解决的关键问题就是研究内容中的第四个问题，即提出我国行政征 收构成要件的具体构建，作者将从五个方面来深入探讨这个问题。分别是行政征 收的主体资格、行政征收的目的、行政征收的对象、行政征收的程序、还有行政 征收的补偿标准。因此，作者在论文的整体安排上将把这一部分作为重点研究的 对象，以便体现本论文的研究价值和意义。 关键词：行政征收 构成要件 构建 a b s t r a t n o wb e c a u s eo u rc o u n t r ya r eu n d e rt h es y s t e mb e i n gi nar e f o r i l la n d o p e n n e s s ，e c o n o m i cd e v e l o p m e n td e v e l o p sap e r i o di nt h ef l e e t n e s s ，t h e r e f o r e a d m i n i s t r a t i o nc o l l e c t sq u a n t i t ya l s oi n c r e a s er a p i d l y ，”t h ec h o n g q i n gi n2 0 0 7 h o u s e h o l dr e f u s i n gt om o v ew h e nt h el a n di sr e q u i s i t i o n e df o rac o n s t r u c t i o n p r o j e c te v e n t ”h a v i n ga r r i v e da tp u b l i co p i n i o n ，a f t e r2 0 0 4a m e n d m e n tt ot h e c o n s t i t u t i o n ，c o l l e c t i n gc i t i z e nl a n da n dp r i v a t ep r o p e r t yb e c o m e sf u n d a m e n t a l c o n s t i t u t i o n b u t ，t h ec o n s t i t u t i o nh a sp r i n c i p l ea n dt h eg e n e r a l i t yc h a r a c t e r i s t i c ， u n i f i e dl e g i s l a t i o nt h a to u rc o u n t r yc o l l e c t sn o ta sr e g a r d s ，c a ns a yo u rc o u n t r y n o t h a v i n g b u i l t u p u n i f i e d p e r f e c t a d m i n i s t r a t i o n c o l l e c t i n gs y s t e m a d m i n i s t r a t i v el a wc o n c e n t r a t e so nt h er e s e a r c hi a n d c 0 u e c t i n 2 b u tt o a d m i n i s t r a t i o nt h er e s e a r c hc o m p o s i n gc o n d i t i o n si s c o m p a r a t i v e l yw e a k t h e r e f o r e ，h o wt op u tt h ep r i n c i p l en o r ma s c e r t a i n i n gc o n s t i t u t i o ni n t oe f f e c tt h e a n g l ea n dk e nf r o mt h ea d m i n i s t r a t i v el a w r e i n f o r c et h er e s e a r c ht h a t a d m i n i s t r a t i o nc o l l e c t s w i l lb e c o m eo n eo ft h ei m p o r t a n tp r o b l e mt h a to u r c o u n t r ya d m i n i s t r a t i o ns c i e n c eo fl a ws t u d i e s t h ea r t i c l ei sl i s t e di ni nt h eb a s i sc o n s u l t i n gl a r g ea m o u n to fd o c u m e n td a t a 。 v i s u a la n g l eo fi n t e g r a t i o no fa d m i n i s t r a t i o ns c i e n c eo fl a ww i t hp e o p l em e r c h a n t s c i e n c eo fl a w t h eb o u n d a r yd e c i d e st h ei m p l i c a t i o nt h a ta d m i n i s t r a t i o nc o l l e c t s s t a r t i n g ，a n a l y t i c a li m p o r t a n tc o n d i t i o nc a r r i e so u tc o n s i d e r a b l es t u d y i n go nt h e f o r m a t i o nt h a ta d m i n i s t r a t i o nc o l l e c t sn e c e s s i t y t h et h e s i sr e s e a r c hc o n t e n ti n c l u d e ss e v e r a lt h ef o l i o w i n ga s p e c tm a i n l y ： 0 n e ，s c i e n t i t i cc o m m u n i t yd e c i d e st h ei m p l i c a t i o nt h a ta d m i n i s t r a t i o nc o l l e c t s 。 t h ec o n n o t a t i o nt h a tt h es c i e n c eo fl a wc o m m u n i t yc o l l e c t s a tp r e s e n tt o a d m i n i s t r a t i o nh a sd i f f e r e n tv e r s i o n s ，t h ea u t h o rt h i n k st h a tm a k eab o u n d a r y s p e c i f i c a l l y f o rt h i so n ec o n d i t i o ni sn e c e s s a r yt oi t si m p l i c a t i o nt h e r e f o r e s t a b l e l y ：t w 0 a n a l y s e so u rc o u n t r ya d m i n i s t r a t i o nc o l l e c t i n gc u r r e n ts i t u a t i o n a n dd e f i c i e n c yc o m p o s i n gt h ei m p o r t a n tc o n d i t i o nr e s e a r c h ；t h r e e ，a s c e r t a i n a d m i n i s t r a t i o nc o l l e c t i n gt h ep r e m i s ec o m p o s i n gs e v e r a lo fi m p o r t a n tc o n d i t i o n ； f o u r , c o l l e c ta g a i n s t r u c t u r eb u i l d c o m p o s i n gi m p o r t a n t c o n d i t i o n st o a d m i n i s t r a t i o n 。 t h et h e s i sa s k st h e $ 6 4q u e s t i o ns o l v i n gt ob et os t u d yf o u r t hp r o b l e m si n c o n t e n t ， c o n c r eb e i n gi m p o r t a n tc o n d i t i o ns u g g e s tt h a to u rc o u n t r y a d m i n i s t r a t i o nc o l l e c t sf o r m a t i o nb u i l d sb u i l d ，t h ea u t h o rw i l id i s c u s st h i s p r o b l e mi nd e p t hf r o ms i xc o m i n gt h ea n g l e ，b et h em a i nb o d yq u a l i f i c a t i o nt h a t a d m i n i s t r a t i o nc o l l e c t sr e s p e c t i v e l y ，p u r p o s et h a ta d m i n i s t r a t i o nc o l l e c t s ， m a r r i a g ep a r t n e rt h a ta d m i n i s t r a t i o nc o l l e c t s ，p r o c e d u r et h a ta d m i n i s t r a t i o n c o l l e c t s ，c o n t e n tt h a ta d m i n i s t r a t i o nc o l l e c t s ，s t i i ih a v et h ec o m p e n s a t i o n s t a n d a r dt h a ta d m i n i s t r a t i o nc o l l e c t s ，t h e r e f o r e ，t h ea u t h o ra r r a n g e st h e m a r r i a g ep a r t n e rt h i sp a r ti s s t u d i e da sp r i o r i t yf o rg e n e r a li nt h et h e s i s e n t i r e t y ，s t u d yv a l u ea n ds i g n i f i c a n c et oe m b o d yat h e s i s s 。 k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ec o l l e c te s s e n c eo fb u i l d 学位论文独创性声明 本人所呈交的学位论文是我在导师的指导下进行的研究工作及取得的研究成 果据我所知，除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含其他个人已经发表或撰 写过的研究成果对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中作了明确说 明并表示谢意 作者签名：鼙丝日期：监匆 学位论文授权使用声明 本人完全了解华东师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版。有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅。有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索。有权将学位论文的标题和摘要汇编出版保密的学位论文在 解密后适用本规定 学位论文作者签名： 拭垄 、 导师签名： 日期： 引言 1 7 ，1 8 世纪，人类不断地追求着自由与幸福这种平等自由的理想由西方启蒙 思想家以“人权 ( h u m a nr i g h t s ) 的口号和理论予以高度概括，成为近现代许 多国家提倡建立民主社会的理论基石。近现代民主制度确立后，尊重和保障人权 成为立宪的核心准则和主要内容。1 生命权、自由权和财产权是人类最基本的人 权。在人权范畴内，生命权是一切权利的源泉，财产权和自由权是实现生命权的 保障和工具。人们如果没有占有、使用和支配自己劳动成果的权利，也就失去了 维护其生命的正当途径，财产权同样决定着自由权。对财产权的发现和对个人的 价值与尊严的发现是一致的。在宪政之下，侵犯个人的财产即是侵犯个人的自由 与尊严。2 毫无疑问，财产权是生命权和自由权的物质基础，它进而构成了全部 人权的基础。 在当代，各国对财产权采取的态度是保障与限制并存。在限制财产权的同时， 如何最大程度地保障私有财产权，找到两者的契合点，达到公益与私益的相对平 衡，是行政征收制度所要追求和实现的目标。行政征收的对象主要是不动产这一 生存资料，指向的是所有权这一核心权属，因此，行政征收是国家限制私有财产 权的一种最严重的方式，对经济生活以及私权的影响都极为深刻。一方面，行政 征收作为国家的公权力行为，是国家宏观调控经济的一种手段，它直接涉及到政 府职能的有效发挥以及市场经济的健康有序发展：另一方面，行政征收又是剥夺 私有财产权的行为，直接关系到被征收人的生存及生活，因此，它又涉及到社会 的稳定、公共利益的实现以及国家对私有财产权的尊重与保障程度。所以，对行 政征收制度的研究在现代法治国家中显得极具实践价值，在我国行政征收理论、 立法及实践都比较不成熟、不规范的情况下，研究这一制度显得尤为重要。本文 主要通过对行政征收构成要件的构建来达到对行政征收制度全面研究的目的。 1 参见董和平先生为宪法公民权( 英文影印版) ( 【美】维拉，法律出版社1 9 9 9 年版) 一书所作前言。 2 闵家桥、孙亚菲撰：私产保护是大国兴起之路，载南方周末( 广州) ，2 0 0 4 年3 月1 8 日 1 一、行政征收的内涵及其特征 与行政法学其他领域相比，中国行政法学界对行政征收的研究相对滞后，确 切地说还存在不少理论上的空白。这不仅表现在行政学科体系上缺乏征收的内 容，甚至有的学者把征收等同于税费科征。因此本文首先从以下三个方面对行政 征收的基本理论加以阐述，从而有助于科学的界定行政征收构成要件的内涵。 ( 一) 行政征收的概念 1 、国外关于行政征收的相关理论 行政征收，或者称为公用征收是指行政主体为了公共利益的需要，根据法定 的形式和事先公平补偿的原则，以强制方式取得私人不动产的所有权或其他物权 的程序。1 在美国，行政征收被称为强制征用【潜在的高位支配权”( r i g h to f e m i n e n t d o m a i n ) 】，z 实际上就是政府强制取得私人不动产，同时给予私人公平的市场价格。 在英国，这种征收被称为强制购买( c o m p u l s o r yp u r c h a s e ) 。3 在德国，这种征收 形式被称为古典征用。4 德国的征收理论，经过了近百年的演变，在1 8 4 8 年法兰克福宪法草案公布 后，逐步酝酿成为一个明确的法律概念，这就是所谓的古典征收理论，也称为传 统征收理论。第一次世界大战前，这种古典征收理论在德国及其盛行，其主要特 征有：第一，财产征收的标的只限于所有权和其他物权。征收是对公民所有权的 侵犯，它可能采取全部或部分的方式，来限制或者剥夺公民财产的权利。第二， 征收所采取的法律手段，是行政机关以行政行为的方式作出的。因此，财产征收 便形成行政法体系内的一个重要的制度，这就是典型的“行政征收制度。第三， 征收私人财产权利，虽然是以公共福祉为主要目的，但是何谓“有益于公共福祉”， 则极不容易判明。因此，古典征收理论要求必须有一个公共事业( 或是公用事业， 如自来水厂，电厂及政府机构、学校等) 存在。第四，征收必须给予全额的补偿。 全额补偿的范围，不仅包括被征收的物的损失，也包括其他因征收而引起的损失。 这种征收补偿范围的认定，受到私法上损害赔偿制度的极大影响。 在美国，也存在与行政征收类似的制度，叫做e m i n e n td o m a i n , s 一般译为强 制征用或有偿征用。指政府无须财产所有人同意而获取私人财产的权力。当公共 目的需要私人财产而所有人不愿出让时，政府可以使用其强制征用权于所有人处 强制征得其财产。所有人无法阻却此征用，但是却可以获得财产补偿。对于强制 1 王名扬著：法国行政法，中国政法大学 1 3 版社1 9 9 8 年版，第3 6 3 页。 2 布赖恩加纳( b r y a ng a r n e r ) 编：( b l a c kl a wd i c t i o n a r y ，s e v e n t he d i t i o n ，w e s tg r o u pp 1 4 6 7 。 3 【英】威廉韦德著：行政法，徐炳等译。中国大百科全书f l j 版社1 9 9 7 年版，第4 9 9 页 4 陈新民著：德国公法学基础理论，山东；人民出版社2 0 0 1 年版，第4 2 1 - 4 2 2 页。 5 布赖恩加纳( b r y a ng a m e d 编：( b l a c kl a wd i c t i o n a r y 。s e v e n t he d i t i o n ，w e s tg r o u pp 1 4 6 7 2 征用，在素有重视个人权利、规范政府权力的传统的美国，在此方面有详尽的法 律规定。在美国，适用强制征用须具备三个要件：( 1 ) 正当法律程序。强制征用 非经法律程序不得行使。正当法律程序应当遵循的步骤包括召开公开的听证会说 明征收行为的必要性和合理性；如果被征收方对政府的征收本身有质疑，可以提 出司法挑战，迫使政府放弃征收行为。( 2 ) 公平、合理的补偿。强制征用应当对 所有人予以公平、合理的补偿，补偿的数额应该与被征用财产的实际价值或被征 用人的实际财产损失相当。( 3 ) 公共使用，即征用的目的必须是为了公共使用， 如公共设施的建设需要等。 2 、国内学界关于行政征收概念的争论 新中国成立后，我国关于征收和征用的规定最早可见于1 9 5 4 年中华人民 共和国宪法的第1 3 条：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件， 对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。“1 9 8 2 年中华人民 共和国宪法在第1 0 条中对土地征用等问题是这样规定的：城市的土地属于国 家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体 所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要， 可以依照法律规定对土地实行征用。我国的立法实践中长期采用的是将征收和征 用混合在一起使用，但是又以征用相称，这种立法实践在一定程度上影响了行政 征收理论。因此，在2 0 0 4 年之前我国宪法只有“征用 的规定而没有“征收 的规定，而且没有明确强调补偿性。在行政法学中出现了“行政征收 和“行政 征用的概念，这两个概念是对我国现行的有关制度的理论概括。有的认为，“行 政征收”是指行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法 向行政相对人强制地、无偿地征集一定数额金钱或实物的行政行为。1 但是随着 我国第四次宪法修正案的颁布，宪法明确了征收的补偿性，这再次引起了行政法 学界对于行政征收的争论。 第一种观点认为行政征收可以分为广义的狭义的行政征收。广义的行政征收 包括行政征收( 行政收费) 、行政征用、行政征调等。有的学者认为“行政征收 是指行政机关基于公共利益的需要，依法强制取得相对人财产所有权的行为，除 依法进行的征税和收费外，行政机关应当给因征收而造成损失的相对人以公平的 补偿。”2 狭义的行政征收不包括行政征用和行政征调。3 杨解君教授认为行政征 收是指行政主体为了公共利益目的，以国家强制力为后盾，从处于被管理者地位 的公民或组织有偿或无偿地取得一定财物、金钱或劳务的单方行为。且认为如果 1 姜明安主编：行政法与行政诉讼法，北京，北京大学出版社1 9 9 9 年版，2 1 7 页。 2 石佑启撰：征收、征用与私有财产权的保护，载于法商研究，2 0 0 4 年第3 期 3 熊文钊著： 现代行政法原理，法律出版社2 0 0 0 年9 月版。第3 7 2 页。 3 以强制方式二位则无疑等同于行政强制，实则行政征收中既有强制方式又有非强 制方式。如果以无偿来限制，则将有偿性的补偿完全排除在外，从而缩小了征收 的适用范围。进而他将行政征收分为无须补偿的行政征收( 行政收税和费用征 收) ；须补偿的行政征收，包括行政征用、行政征调。1 姜明安教授主编的行政 法与行政诉讼法中也认为行政征收有广义和狭义之分。广义的行政征收包括狭 义的行政征收以及行政征用和行政征调。狭义的行政征收不包括行政征用和行政 征调；且认为狭义的行政征收是指行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公 共利益的需要，依法向个人和组织强制地、无偿地征集一定数额金钱或实物的行 政行为。2 另外杨海坤教授认为行政征收的内涵包括征税和收费。3 通说的行政征收理论认为行政征收与行政征用、行政征调存在着较大的差 异，并认为行政征收包括行政征税和行政收费，对行政征收构成要件研究主要涉 及以下几点： 1 、主体要件。传统行政征收理论认为行政征收的主体是具有法定职权的行 政主体。一般认为行政主体是指依法拥有独立的法定职权，能代表国家，以自己 的名义行使行政职权以及独立参加行政诉讼，并能独立承受行政行为效果与行政 诉讼效果的组织。行政法学认为行政主体主要包括行政机关和法律、法规授权的 组织。适格的行政主体是合法行政行为必备要件之一。 2 、目的要件。我国宪法和土地管理法以及其他相关法律都对行政征收规定 了公益性目的要件，非为公益性目的，不得对相对人的财产实行征收。 3 、补偿要件。在宪法修正案颁布以前，行政法学界有相当学者认为征收是 无偿的，否认征收的有偿性。而对这种观点持怀疑态度的学者指出，这种界定与 立法法、中外合资经营企业法以及外资企业法规定的征收相矛盾。( 根 据外资企业法中外合资经营企业法规定：在特殊情况下，根据社会公共 利益的需要，对企业可以依照法律程序实行征收，并给予补偿。) 随着宪法修正 案和物权法的颁布，行政征收的补偿要件已经被大多数人认同。 笔者认为，从最广义的角度来理解，行政征收都是有偿的。税收和收费通常 被认为是无偿的，但事实上这种补偿显然是通过私人对政府提供的公共产品消费 的方式来实现的。 3 、行政征收概念的重构 1 杨解君主编：行政法学，中国方正出版社2 0 0 0 年1 0 月版，第3 2 2 页 2 姜明安主编：行政法与行政诉讼法，法律出版社2 0 0 3 年1 月版，第1 2 6 页。 3 杨海坤主编：中国行政法基础理论，中国人事出版社2 0 0 0 年5 月版，第1 8 8 页。 4 基于本文以上对国内外关于行政征收概念的比较研究，笔者尝试从新的视角 给征收作出如下定义：行政征收是指行政主体在执行职务过程中基于公共利益的 目的，严格依法实施的强制取得相对人财产所有权并给与补偿( 利益或服务) 的 行政行为。该定义跟学界其他观点相比，主要有以下不同： 第一，明确的将行政征收从传统的行政征用理论中剥离出来，传统理论中， 征收属于征用的一种，在我国相当数目的法律法规当中，虽然有不少关于征收、 征用的规定，但是都没有对其定义做出明确的界定，本文将行政征收定位于对相 对人财产所有权进行限制的行政行为，希冀能将征收与征用明确区别开来。 第二，在行政征收的定义中明确规定了其补偿性要件，笔者认为凡是行政征 收都必须进行依法补偿，即使是税收和收费也不例外，只不过其二者的补偿是通 过提供服务来实现的，这种定义统一了行政征收理论，避免了征收种类复杂化。 ( 二) 行政征收的特征 根据行政征收的定义，可以从以下诸方面理解行政征收的主要特征。 1 、程序性。 行政征收代表着政府权力也就是公权力对私人财产的一种限制，在某种意义 上，私有财产意味着个人利益。因此，当公共利益和私人利益发生冲突的时候， 哪一种利益具有优先获得保护的特性也不是很容易加以决定的，这就需要我们依 据法律来严格的做出判断，“通过法律和基于法律所确定的程序来限制财产权 表明了私有财产的本质。一方面，为了公共利益的目的，私有财产必须受到限制； 另一方面，依法对私有财产进行限制应当与人民的意志相一致。正如魏玛宪法 所宣言的那样，“财产权受宪法保护。其内容和限制由法律规定 1 ，因此行政征 收必须依据一定的程序来进行时其首要特征。 2 、强制性。 行政征收不是一种依申请行政行为，也不是一种双方行政行为，征收是行政 主体主动的职权行为，无须相对人的同意，也不必与相对人协商。相对人拒绝征 收将产生一定的法律责任。 3 、补偿性。 征收补偿是指政府合法的征收行为使公民的合法权益遭受损失，由国家承担 补偿责任的制度。著名学者h e l p s e n ( 德国依甫生) 称征收、征用条款与补偿条 1 陈从阳撰：魏玛宪法溯源载佛山科学技术学院学报( 社会科学版) 。2 0 0 7 年0 5 期。 5 款为“唇齿条款 ，形容征收或征用与补偿的不可分性。 4 、目的公益性。 公共利益是最高的法律，古罗马法学家西塞罗的这句名言，两千多年来一 直为人民所接受。1 公共利益是公法领域的一个核心概念，它既是对公民财产权 的合法限制，又是对国家行政权的基本约束，因此征收目的的公益性是行政征收 的一个最基本特征。 ( 三) 行政征收与相关概念的区别 1 、行政征收与行政征用 在德国、英国、美国、日本等国家，征收与征用是合一的，没有概念的差别， 即不区分征收与征用的对象是不动产还是动产，只有在作为征收或征用对象的不 断扩张的考察时才能发现其存在，即不动产向动产的扩张。而我国在2 0 0 4 年宪 法修正之前没有征收的规定，对征用也未明确规定补偿，造成征收、征用的理论 与制度的混乱。2 0 0 4 年通过的宪法修正案有两条提及征收征用，可以得出二者 区别如下：( 1 ) 行为效果不同。行政征收的效果是发生所有权的转移，行政征用 只是使用权的改变。2 ( 2 ) 行为的对象不同。行政征用的对象除了集体土地、公 民的私有财产，还包括劳务。( 3 ) 行为依据不同。行政征收的依据必须是法律， 行政征用的依据除了法律之外，还可以是法规。这是因为行政征用一般具有暂时 性、紧急性，而且强制取得的只是使用权，所以其严格程度要低予行政征收。( 4 ) 补偿的原则不同。行政征收的补偿是完全补偿，而征用的补偿是适当补偿。 2 、行政征收与征税和收费 在我国行政法学中，长期以来一直将征收等同于收税和收费3 ，而笔者这里 谈论的行政征收是严格宪法意义上的征收，他们二者的区别主要有：( 1 ) 前者以 公民负有纳税和缴费义务为前提，后者则没有这一前提。( 2 ) 两者的对象和后果 不同，前者的后果是不特定公民的公民负担，而后者则造成了特定公民的特别牺 牲。毫无疑问，通过征收给私人带来了额外的、沉重的负担。也就是说，公共福 利的义务重重压在了被征用者的肩上。然而，税收确是将社会作为一个整体来对 待的。由于公共福利的义务是由被征收着沉重的负担着，所以国家必须作出公正 的补偿，纳税人则是通过税款的合理使用而受益或得到补偿的。( 3 ) 标的不同， 前者的标的在现代社会中仅限于金钱，而后者则不能是金钱，往往是不动产或动 1 冯建鹏撰：公共利益是最高的法律，载人民法院报，2 0 0 6 年5 月2 2 日，第3 版。 2 张志泉撰：行政征收与行政征用制度的比较分析，载山东大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 1 年第6 期。 3 参见应松年主编：行政法学新论，3 0 7 页，北京，中国方正出版社，1 9 9 8 。 6 产。在汉语中。把收税和收费也表述为征收，容易误解，不如使用“课税”、“课 征”为好。1 3 、行政征收与没收 没收在行政法领域内是指行政主体强制相对人缴纳一定财物的一种行政处 罚行为。没收的客体主要是货币或实物。它同行政征收的区别主要是：( 1 ) 行政 征收一般是基于法律的规定而使相对人负担一定的义务。而没收是基于行政主体 的某一具体决定而使相对人负有义务。( 2 ) 行政征收是以公共利益、财政需要为 产生前提，而没收是以行政相对人的违法行为为前提。( 3 ) 行政征收可能发生在 相对人行为前后或过程中，而没收只能发生在相对人违法行为作出之后。( 4 ) 目 的上，行政征收是为了公共利益的需要，而没收是为了制裁违法行为。( 5 ) 行政 征收是有偿的，而没收是无条件剥夺相对人财产所有权，这也是二者最重要的区 别所在。 4 、行政征收与行政收购 行政收购是指行政主体按照国家特定价格，以合同形式购买相对人财产所有 权的行为。行政征收和行政收购都具有有偿性，它们的区别主要是：( 1 ) 目的不 同。行政征收是基于公共利益而对相对人财产所有权的限制。而行政收购的目的， 一是保证关系国计民生的物质由国家控制，防止被囤积，如国家必须有一定粮食 储备，用于应付紧急事件，控制粮价，维持社会稳定。二是可以保证商品部门掌 握必要的商品货源。三是可引导生产适应社会需求。( 2 ) 行政征收基于征收权的 行使，它具有单方意志性，不需要行政相对人的同意。而行政收购过程中，相对 人的意志虽然受到限制，但至少存在形式上的合意合同，是双方意志的体现。 二、完善行政征收构成要件的必要性 虽然征收已经写进了宪法，但征收仍然缺乏严格的法律规制，这表现在理论 学界关于行政征收的概念，范围等仍存在较大争议，而在实践中存在的问题更多。 我们知道，任何法律行为都有其明确的构成要件，行政征收也不例外。只有从这 个角度出发，我们才能从根本上对行政征收的内涵加以界定，从而可以避免以前 在理论和实践中的混乱，有利于更好地保护农民的土地权利和公民的私有财产 权。 ( 一) 平衡公权力与个人权利的需要 行政征收制度的普遍确立，乃是西方近代法治国家与宪政国家的产物，其政 1 参见中国人民大学宪政与行政法治研究中心主编：宪政与行政法治评论，2 4 4 页，北京，中国人民大学 出版社，2 0 0 4 。 7 治哲学基础在于自然权利理论。法治和宪政基于共同的价值基础，即( 通过宪法 和法律) 限制国家权力，保障个人权利。对洛克等自然权利哲学家来说，财产和 自由对于人的生存至为重要，不仅不能让渡，而且自动构成对于统治者的行为的 限制。人们脱离自然状态结成国家、进入公民社会的目的乃是为了保障财产和自 由。统治者必须以人民的同意和保障个人权利为基础。这种新的政治哲学改变 了主权者与个人权利的关系。这一学说为法国的人权宣言、英国的权利法 案以及美国的独立宣言和美国宪法提供了理论基础。 在现代社会，政府可以基于公共利益采取必要的措施来限制私有财产，然而， 根据依法行政原则，政府控制私有财产的权力应当受到监督，这是宪法学和行政 法学上众所周知的原则。自从中国采取改革开放政策以来，法治被看成是建设社 会主义现代化的一个重要原则。1 9 9 9 年，依法治国、建设社会主义法治国家作 为一种治国方略，作为宪法修正案写进了1 9 8 2 年宪法。由于中国很长的封建历 史，法治原则在某种意义上在学术界一直被牵强附会地加以注释。权利、义务和 责任在宪法和法律中被部分地或者是错误地进行了解释。私有财产的地位在 2 0 0 1 年的宪法修正案才最终第一确定，但是对私有财产限制的权力以及对私有 财产政府规制的限制等规定都不是很清晰，评价私有财产意义的正确的制度也很 难建立起来。细察法治原则获得严格遵循的国家的不同经验，为了保护私有财产， 如果我们要提高对私有财产的保护水平，就必须对行政征收的构成要件加以完 善，做到征收时有法可循，真正保护好个人利益。 ( 二) 完善行政征收制度的需要 行政征收制度是各国普遍存在的一项制度，也是各国宪法财产制度的一项重 要内容。从国外的立法例来看，随着自由法治国家理念的确立而确立的宪法财产 权一开始就是针对国家的征收行为而确定的。我国对于宪法财产权的保护起步较 晚，表现在对行政征收制度的研究滞后，理论上存在大量空白。这直接导致了实 践中对公民权利的保护不到位。近年来，我国在行政征收存在的问题可以从媒体 报道中得以窥见。具有代表性的有任丘土地征收事例，2 以及受到媒体广泛关注 的自贡土地征收案。实际上，类似的土地征收纠纷在全国各地都存在，几乎每则 报道都让人触目惊心。据报道，仅2 0 0 3 年上半年全国共发现土地违法行为1 0 万起，涉及土地面积3 9 1 3 3 公顷，其中耕地面积1 9 4 0 0 公顷。3 另外根据国务院 发展研究中心农村经济研究部披露，1 9 8 7 年至2 0 0 1 年，中国非农建设占用耕地 2 3 9 4 6 万亩，按每人只占有0 7 亩耕地计算，至少有3 4 0 0 万农民失去或减少了 1 【英】洛克：政府论，叶启芳，瞿菊农译，商务印书馆1 9 6 4 年版，第7 6 页。 2 徐琳撰：任丘凶土地问题引发的纠纷堪忧，载于法制日报2 0 0 0 年1 0 月1 0 日 3 阮占江撰；加强制度建设是土地问题的根本，载于法制e t 报2 0 0 4 年3 月3 日 8 耕地。而以现在的经济发展速度，2 0 0 0 年至2 0 3 0 年间，占用耕地将达到5 4 5 0 万亩，失地或部分失地的农民将超过7 8 0 0 万人。1 据中央农村工作领导小组办公 室、国土资源部联合调研组完成的报告关于完善制度的调研情况及政策建议 显示，按照现在的土地征收补偿办法，一亩耕地在沿海城市的大部分地区一般只 有每亩3 5 万元的征地补偿费( 包括土地补偿费、青苗补偿费和安置补助费) ， 到村集体手中，经过村集体留存，最后到农民手中的一般只有1 万元左右。若是 铁路、公路等基础设施建设，每亩征地补偿费只有5 0 0 0 8 0 0 0 元，而在内陆省市 则少至两、三千元左右。 针对以上所列情形，完善和规范行政征收制度已经迫在眉睫。“立法机关必 须负担起最大的责任来保障人民的权利 ，因此必须首先在理论上对行政征收的 构成要件加以具体阐述，才能在立法上予以明确规定。制度只有上升到法律规定 的层面上来，才能受到法律的有效制约，人民的利益才能得到保障。 ( 三) 规范依法行政的需要 依法行政是指行政机关的行为必须受到法律的控制，行政机关的行政管理活 动必须依法实施，其主要包括以下两点。( 1 ) 法律优越。即法律在适用上处于优 先的地位。行政机关在适用行政法规范时，当存在法律、行政法规、地方性法规、 规章及其他规范性文件时，必须优先适用法律，如没有法律的规定则再依次适用 后者规范性文件。因为，法律的位阶和效力高于其他规范性文件，其他规范性文 件若违反法律则无效。同时，法律由民意代表机关制定，具有低于宪法的创制性， 是真正意义上的法。2 依法行政之“法”，包括宪法、法律、行政法规、地方性法 规、自治条例和单行条例、规章等规范性文件，但行政机关在实施行政管理时， 所依之“法”主要是法律。( 2 ) 法律保留。是指某些事项专门保留给法律、只能 由法律而不得由法律规定以外的其他规范性文件作出规定。这些事项通常涉及宪 法规定的公民基本权利的内容。因宪法规定的公民基本权利是作为一个国家的公 民的最主要的和最基本的权利。我国立法法第8 条规定了法律保留的事项范 围，第9 条规定了法律绝对保留事项和相对保留事项。所谓由法律绝对保留事项， 是在任何情况下都只能由法律作出规定的事项；所谓相对保留事项，是在法律一 时无法制定而实践中又非常需要的情况下，可以授权国务院制定行政法规的事 项。 根据立法法第9 条的规定，对公民财产权的剥夺属于法律保留事项，因 此对于征收行为只能由法律加以规定，行政法规无权规定征收。但是现阶段我国 1 胡兰玲撰：完善我国土地征用制度的法律思考，载于天津市政法干部管理学院学报2 0 0 5 年第1 期 2 胡锦光主编：行政法专题研究，中国人民大学出版社2 0 0 6 年第2 版。 9 相关法规对此存在一定的越权。例如省、自治区、直辖市根据授权可以规定部分 征收补偿标准，国务院根据授权可以规定部分移民安置事项。这两项规定都是不 符合规定的，因此立法亟待对征收制度加以全面的规制，可以考虑制定专门的行 政征收法，以专门法的形式对征收的目的、主体、范围以及救济方法加以确定， 这样才符合依法行政这一原则的要求。 三、我国行政征收构成要件的研究现状 ( 一) 我国关于行政征收的立法 1 、宪法关于行政征收的修正 2 0 0 4 年3 月1 4 日，第十届全国人民代表大会第二次会议通过的中华人民 共和国宪法修正案第二十条明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照 法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿 第二十二条同时规定：“国家为了 公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予 补偿 宪法修正案的上述规定，为我们正确理解征收、征用和补偿的内涵及其相 互关系提供了宪法依据。我国几个现行法律根据不同情况已经做出了征收和征用 的规定，在宪法中增加规定私有财产的征收、征用制度，有利于正确处理私有财 产保护和公共利益需要的关系，有利于同世界接轨，因为许多国家的宪法都有类 似的规定。1 据此可以得出结论：行政征收就是国家为了公共利益的需要，根据 法律强制取得集体所有的土地所有权和公民的不负缴纳义务的私有财产的所有 权，并给予正当补偿的法律制度。这一概念具有以下两个特征：首先，征收的目 的必须是为了公共利益的需要。公共利益本身是一个不确定概念，必须根据比例 原则，结合个案来确定。其次，征收的发动主体是国家，私人不能成为发动主体。 这种宪法层面上的修正彻底突破了我国传统理论对私有财产权的态度，反映 了财产权作为一项基本人权的宪政意义正在逐步为全社会所承认，意味着中国公 民的私有财产权获得了更坚强的宪法保障。总的来看，宪法修正案完善了我国私 有财产权的宪法保障规范体系，强化了对公民的私有财产权的保障，拓展了对公 民的私有财产权的范围，与以前有关宪法条文相比向前跨越了历史性的一步。回 顾我国财产权宪法保障的变迁，新的宪法修正案虽然对行政征收作出了更明确的 规定，并将行政征收的有偿性以宪法形式界定下来，但是并没有将行政征收的构 要件一一明确，也没有将正当程序引入宪法，不免是这次修宪的遗憾之处。但是 宪法毕竟为行政征收的限制提供了宪政上的依据，因此本文对行政征收的构成要 件也将紧紧围绕宪法规定而展开。 1 王兆国：关于中华人民共和国宪法修正案( 草案) 说明，载福建日报2 0 0 4 年3 月9 日。 1 0 2 、土地管理法对行政征收的修改 我国普通法律中关于行政征收的规定相当一部分集中在土地管理法中，根据 宪法的精神，土地管理法也作了相应的修改，其第2 条规定：“国家为了公共 利益的需要，可以依法对土地实行征收或征用并给予补偿。”对于土地征收的相 关程序，土地管理法也作出了具体规定。土地管理法第4 5 条规定：“征收土 地的，由国务院或省、自治区、直辖市人民政府批准。”、“征收下列土地的，由 国务院批准：( 一) 基本农田；( 二) 基本农田以外的耕地超过三十五公顷：( 三) 其他土地超过七十公顷的”土地管理法实施条例第2 5 条规定：“征收土地方 案经批准后，由被征收土地所在市、县人民政府组织实施，该条同时规定：“对 补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调、协调不成的由批准征用土地 的人民政府裁决而在土地征收补偿方面法律也制定了一些具体标准，如土地 管理法第4 7 条规定了土地( 仅仅指耕地) 征收的补偿标准，把征收其他土地 的土地补偿费和安置补助费以及被征收土地上的地上附着物以及青苗补偿标准， 授权给省、自治区、直辖市规定。为了避免大规模的土地征收可能给农民权利带 来大范围的影响，土地管理法第5 1 条又规定：“大众型水利、水电工程建设 征收土地的补偿费标准和移民安置办法，由国务院另行规定。” 但是土地征收制度中仍然存在很大问题，据国务院发展研