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违约金适用研究 中文摘要 违约金是合同当事人一项重要的救济权利，它在合同实务中的应用极为 广泛。我国有关违约金制度的立法过于简单，理论界和实务界对违约金的基 本理论闯题、违约金的性质、违约金的适用条件、违约金与其它违约补救方 式的关系、违约金数额的调整方法等问题争论不休，直接影响到违约金责任 的适用。因而，对于违约金适用问题的研究既具有一定的理论价值，又具有 显著的实践意义。 违约金的概念在我国立法上还是一个空白。通过对各国违约金概念的借 鉴以及我国以往有关违约金规定的分析确定了违约金的含义。在此基础上蝌 明了违约金的法律特征和违约金的功能。从根本上讲，违约金是一种民事责 任方式，其也具有一定的担保功能，但这种担保与传统担保方式的担保功能 有所不同。通过对两大法系以及我国违约金立法演变的阐述，为正确理解违 约金适用的相关问题奠定了基础。 违约金的性质对违约金适用有着根本性的影响。通过对两大法系及我国 l ：合同法第1 14 条规定进行比较，明确了判断违约金性质的标准。通过对 不同性质违约金的分析，结合我国诚信意识缺乏、违约行为大量存在的社会 现实，提出我国、违约金的性质应当惩罚性与赔偿性并重，这样既符合我国民 众的道德观念，也适应我国经济发展的需要。 违约金的适用以有效的违约金条款和违约行为的存在为前提，学者们对 此观点一致同意，但对于当事人的主观过错和违约所造成的损失是否为违约 金的适用条件，学者们的争论比较激烈。应当区分违约金的性质规定不同的 适用条件，从而使违约金的适用条件具体化，有利于司法实践中正确认定违 约当事人支付违约金的责任。 从违约金与其他违约补救方式的关系入手，合理解决了违约金与损害赔 偿、违约定金、实际履行、解除合同等违约救济方式并存如何适用的问题。 其旨在充分发挥违约金以及其他违约救济方式的作用，在平衡当事人利益的 基础上，最大限度地保护债权人的利益。 我国违约金数额调整的规定原则化，在处理具体案件时，没有可以遵循 的具体规则，从而加大了法官的自由裁量权，也增加了判案的难度。对违约 金数额的调整必须依据法定的程序和条件，这对维护当事人的合法权益非常 重要。针对违约金数额调整方面的缺陷从立法和司法两个龟度提出了完善的 建议。 关键词：赔偿性违约金，惩罚性违约金，违约金责任 a 鼽u 却咖a p p i - c 融i o n 斫椭eu q 嘣d a t 酣斫d a m a g e 毫b r b 悖a c ho fc o n t 糟c t a h l 豫c t m l i 峭d a l 。do f 岬f o r k a c ho f 删i 3 涨o f 蛳删咖斌a n l l i g h to f 咖删沁衙缸删p 8 l 硒，鞋毽蛐删i n 脚o f 蝴。氇l 洲撇& 均舢衄e do fd a 删礤s 斯蝌o f 蝴i n 蛐i sn 优d 删o p 酣也融i t sf i l 】砌呲嘲i t a l 翻慨船嗽鞴i 扭a d 删e 喇谪锄m 峨i 拈嗣稚瓣鳓p 弼mo 吐瞄删o f 蝴| p e ：幽柚dt h e 唧o f 确啪衄t 抽“h a s 咖咖岫【l c di i l 曲6 e l do f 懒a n dt h e 麟o f 跚麟蟛l l l i sh 8 s 溉摘硎y 姗嘲耐缸耐姗娃雠 l 蚰蛐耐o fd a m a 窑麟f o rb 豫曲o f n _ 垃a 眈n l 锄五啪，i th 豳妒e a tt l l l 臣哪t i c 出v a l 啪a n d 删嘲州雠t o 嗍ho n 龇辨嘲c a l 鼬l 潲o f 鼬酗删o f 妇嘲秘f o f 姒o f c 删嘲煎鹭t 确e 糟i s 毡b l 柏k 滟雠。a 嘟o f t kl i q u 岫嘲o fd 硅：唧缸孙嗽ho fc o j 啦a c th 叫 c o 姗略肺u g h 曲蛐o f 恤l e f h 舭n o f m el i q u i d a l 。do f 娜f o r 址a c ho f 删 a 耐t h e 岫s i 孽曲o i l t i ti n 雠螂、靶g a v ead e 曩n i t i o no f t 酶l i 和酬o f 幽曲嘲r 嚣f 醅 b j 时黼ho f a m i 蛔do f o 瑕咖l _ t b 曲w ed e s d b o dt h e 矗：a 吣糟s 弛d 曲盼矗删o no f i t 1 h eb 蟹池 o f t h e 蹦枷帆b 蝴c a l l y ，t b el 蛳如：t e do f 岬缸曲o f 删主sa 鹏掷o f 鲕l 唧璐i b i l j 职a 以i th 龉c e r t a i n 蛋i l l 姒i 触o fg i | 鲫删嚣e ，t i 琢嗍i ti s d i l 茧粥n t 觑啪吐孵 删t 如脚触撕蛐o f 胖嘲魄i tl 髓a 删伽衙嘛删堍t l l c 端蝴呻槭蛳o f 龇a p p l i 嘲i o no f 龇l i 和咖e do f 脚f o rh a c ho f 删帆t h eb 幽so f 岫 出制嫡躅。粥o f t h e 删。舯咖o f t h e 删c a | l 嚼s 眦np l 蝴o f 曲l - q 函洲o f 也鼢毒g 嚣 妇砥础o f 洲mc h i n a 删i i l 岫撕l a w 咖 伽咖o f 妇l 主q l l id a ：硝“血嘞衙蚴o f 鳓岫c t 狲硒e s 鳓_ i 主i 越耐姗 i 拓哪l 删帆m 慨1 8 w 咖a l i d 缸蛐0 f 加删伽1 1 4o f d e j 蛳l et h c 删o f 恤戚啪o f 曲l 州鼬。do f 岬妇b 螂ho f 螂 & 蚍啦s so f 恤轴m d 删o f d a l 髓g e s 晒o f 鲫咖献o f 删酗舶t 咖，。0 m b 耐曲 铷l c i 矗ls i 电嘲主i o ni nc 撼n a 廿l a 葺也em l 】。o n i 妨m 城嘴铝o fb i 嘲e s 啦斑eb i h a v ho fb l 谳o fm e 删耐s t s 诵d c l y ti ti s 删呲t 味曲n 啦啪o f 龇蛳础删o f 姆f o f k a d h o f c c 哪嗽i ms m l l l d 。o m 妇妇删曲蝴t 枷m e 璀啦雌o f p m 硒融证删喇si s 丑鞘删 w i 血妇m 0 棚删o f 龇p e o l p l e i n c h i i l a 觚d t h e n e c d s o f m ed e 、瑚删o f 鲫删n y o nm ep 1 1 凼o f t 量i e 明鼬a n i c l 鼯0 f l i q 试d a ：t c d0 f d a m a g 髂细慨ho f 删8 玎d t h c 瑚q 搬f o m l 锄c eo f 也砒a i t i c l 髓，t h el i q t l i d a 圭e do f d a 啦a g c sf o rb r 髓c h0 f c 0 删i s a p p l i c a b k ， 0 n 碱c h 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同来实现的。合同目的的实现必须有相应的法律规则加以调整，在此违约金 制度发挥了举足轻重的作用。新合同法未规定法定违约金，允许当事人 约定违约金，这是我国合同法在违约金制度方面发生的一项重大变化， 它顺应了我国的经济发展要求。但 第l l3 条第1 款规定，违约金数额应。不得超过违 反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损 失一。如违约金数额超出了。合理预见范围一，该“超出部分一的数额不得生 效。如果当事人约定惩罚性违约金，违约金数额超出法律最高限额的部分应 归为无效。 第三，违约金是违约行为发生后违约方向守约方支付的金钱或财物。 虽然违约金是在订立合同时约定的，但是违约金条款并不能与合同的其 锕王利明合同法研究) ( 第= 卷) 北京：中田人民大学出版社，2 0 0 3 年版第6 8 t 页 f 7 l 郑玉波民法债权总论) 台湾：三民书局，1 9 9 3 年版第3 3 9 页 嘲史尚宽债法总论 北京：中国政法大学出版社。1 9 9 0 年版第4 9 6 页 3 违约金适用研究 他条款一样在合同订立时生效，丽是在一方当事人违约以后才产生效力。如 果没有违约行为，则不发生违约金的适用。 关于违约金是否必须由违约方向守约方支付，学者们的看法不一。台湾 学者郑玉波认为，当事人可以约定如不履行主债务，即应向某某慈善机关给 付特定金额的捐款，这也是违约金。王利明教授认为，从合同自由原则出发， 法律应当允许当事人约定如不履行主债务，即应向某某慈善机关给付特定金 额的捐款，但此种约定属于惩罚性的罚金条款而不属于违约金。”本文也认为 此种约定不属于违约金。违约金的主要功能在于填补当事人因对方的违约行 为所遭受的损失，实现相对方对合同的期待利益，即违约金的补偿功能。违 约方虽然向第三方支付了一定数额的金钱，但相对方因违约方的违约行为所 遭受的损失并没有得到填补，不符合违约金的根本特性，不能认定其为违约 金。此种约定也不能被认定为罚金。罚金是刑法上的概念，是对违反刑事法 律规范依法应当制裁的刑事当事人的一种财产剥夺，是要上缴国库的。即使 它对违约方具有一定的惩罚性，也不能认为此种约定符合罚金的特征。 二、违约金的功能 ， 违约金的功能是指违约金的主要作用，即违约金是一种违约责任方式， 还是具有担保功能，亦或两者兼而有之。罗马法将违约金与定金、抵押权、 质权、保证等编捧在一起的，可见其把违约金视为债的一种担保。大陆法系 国家继承罗马法的观点，也强调违约金的担保作用，并认为对合同履行的担 保功能是违约金的主要职能。英美法将违约金视为预定的损害赔偿，同时他 们对合同实际履行的关注远不如对受害人损害赔偿的关注，因而主要将违约 金作为违约责任形式来看待。【l o l 关于违约金的功能，理论界主要存在三种观点：第一种观点认为违约金 是一种担保方式，称之为担保说；第二种观点认为违约金是一种责任方式， 称之为责任说；第三种观点认为违约金是担保和责任兼而有之的责任方式， 称之为折衷说。担保说认为担保债务的履行是违约金的主要职能，如果债务 人不愿承担违约金的责任，就必须履行合同。当事人对合同履行程度的关注， 远不如对受害人损害赔偿的关注，因此强调违约金的担保作用的人越来越少， 更多人倾向于承认责任说或者折衷说。责任说中的违约金的担保作用与传统 民法中担保方式的担保有很大区别，它认为，违约金的担保作用不能保障债 权最终得到实现，只有在债务人有清偿能力的情况下，才能起到担保作用， 因而违约金不属于债的担保。折衷说观点认为担保是促使债务履行的法律手 嘲高志强违约金制度研究 ： 中国优秀博硕学位论文全文数据库 河南t 郑州大学，2 0 0 4 年 1 1 啊骏对违约金的探析，当代法学) ，2 0 0 2 年第2 期；第3 7 页 4 违约金适用研究 段，这种法律手段效力的强弱，对最终赛现债粳的保障作用有多大，应不是 担保的本质，不是判断某法律手段是否是担保的标准。“违约金作为一种违约 责任形式，并不妨爵其作为挺保方式的存在弦。l j 认为违约金是纯粹的担保方式的观点和违约金在各国的运用是不相符 的，现在持这种观点的学者已不多见。鞭此，关于违约金职能的争论主要集 中在违约金是否县有担保功能这个问题上责任说和折衷说对于。担保芹的 含义有着不同的理解。要想解决这一问蹶，必须正确认识和理解“担保斗的 禽义。担保不仅威具有蕾健债务人履行债务的麓力，爵且应其寄保障债权实 现的性质。担保的本质应当是债务人责任财产的特定化躐扩大化。i ”】其中， 债务人以自己或者第三人的财产所订立的物翦担保曩手责任凳手产的特定托， 债权人在债务人到期不履行其债务时就该特定化的财产享有优先受偿的权 利，从而确保其债权的实现；丽馕权入与保迁人所订立豹保证等人鹣担保属 于财产责任的扩大化，即在债务人的财产不足班清偿时根据担保协议可将债 务人财产之外的第三人的财产作为实现债权人债权的责任财产，也可确保债 权的实现。l | 3 l 根据阻上麓点，违约金显然不属于担保方式，因为箕既不是责 任财产的特定化，也不是责任财产的扩火化。 本文赞露责任说的琨点，认为违约金是一种责任方式。其纛论依据是： 首先，从我国立法例来看，我国民法通则第1 3 4 条和合同法) 第 1 1 4 条均将违约盒作为一种承担民事责任的方式，并没有规定它的担保性质， 我茸的1 【担保法中也未把它列为担保方式之一。我国司法实践中将违约金 作为一种重要的违约责任形式对待，并且在实践中运用非常广泛。合同法 第11 4 、l1 6 条对违约垒的适用条件，特荆是对违约金的国家干预作了明确瘫 定从而使违约垒更表现出作为违约责任形式的特点。 其次，违约金其有督促债务人履行债务的担保俸用，但萁担保力苓足。 从搿违约金一的本义上看，它不是使债权人在台同订立时掌握一定财产作为 满足自己馈投的僳证，霹是违约后才向债权人请偿。在主馈权不能实现对， 债权人虽然可 ；卫追究违约方的违约金责任，但这种违约金债权能否顺利实现 势没有保障。违约金具有的担保性与民事责任其有的担保性基本相同，它的 担保作用并未使债务人的责任财产特定纯或扩大亿。在存在民事责任的前提 下，债的担保应狭义理解为增加了债权实现的可能性或机会为债权实现在 民事责任之井男辟了途径。“如果一定说违约金冀有担保作用，箨么也没有超 出其他合同责任方式所具有的担保作用的限度。料【| 4 】 i l i l 壬利嘴合同法研究 第二卷) 北索：中国人民大学出版社，2 0 0 3j l f 旅第8 8 7 页 1 瑚孙霸。肖厚匾担保法律制度研究 m + 北京：_ i 虫律出版社。1 9 9 8 年第1 4 页 刚丁海谊 违约金性质与功能新论1 【糕南政法太学学报 2 0 0 5 年，第3 辫t 第8 l 翼 州街槔棒比较台阿法兰娴：兰娜太擘出版枉。1 9 8 9 年敝第2 4 2 2 1 3 夏 5 违约金适用研究 最后，把违约金理解为责任方式能保持法律体系的统一。如果将“担保一 理解为“督促债务人履行债务一的程度，那么民事责任也是担保，民事责任 与担保等同之后，在民事责任之外再创立。债的担保 制度便失去意义。如 果基于民事责任是法定担保而保证、抵押等传统担保方式是约定担保而使“债 的担保修制度依然存在的话，为了保持债的担保体系的完整、统一，应把违 约的民事责任纳入债的担保体系中，从而使违约民事责任脱离债的效力体系； 如果将违约的民事责任在债的担保和债的效力制度体系中均加以规定，则又 会造成立法内容上的重复。 由此可见，我国法把违约金作为违约责任的方式加以规定。而未把它列 入担保体系，是十分科学的。一 三、违约金的历史演变 违约金是比较古老的法律制度，研究违约金的适用原则，首先要弄清楚 违约金制度起源和发展的历史过程。 ( 一) 违约金在两大法系的起源及发展 大陆法系国家的违约金制度起源于罗马法，其雏形为早期罗马法的要式 日约程式。当时的违约金不是一种民事违约责任，而是一种保证合同履行的 债权担保方式，具有浓厚的惩罚色彩。在罗马法时期，合同法调整的债权债 务关系范匿圪较窄。为了把那些不被调整的债权债务关系列入合同法的保护 范围，人们便开始利用要式口约程式。这种要式口约程式通常以特定的语言 和问答的形式构成。比如，一方常常问道：“如果你不把财产转移给我，你愿 意支付我多少苏吗? 一对方则回答：“我承诺。一这样，那些不受保护的主债务 因与程式中的从债务相联系而获得了法律上的执行力，因而也被称为_ 违约 金要式口约黟。i l 习在合同不履行的情况下，债权人不是就主债务不履行提起诉 讼，而是可以直接提出支付违约金请求。违约金要式口约是当事人事先选用 的协议违约赔偿方式。当事人可以免除繁重的举证责任，司法官也不必计算 损失。它既可以补偿受害方的损失，又可以制裁违约方。以后，这种要式口 约程式逐渐发展为要式书约程式。随着罗马法的迸一步发展，合同法调整的 范围逐渐扩大，人们已经不需要这种要式口约程式或要式书约程式赋予不被 调整的债权债务关系以法律上的执行力了由此人们开始借用这种程式来规 定违约金，以保证合同的实际履行。这样具有现代意义的违约金条款便出现 了。 大陆法系中的违约佥制度和罗马法中的违约金制度是一脉相承的。大陆 1 1 5 l 彼得罗彭笼得罗马法教科书 北京：中国政法大学出舨社，1 9 眈年j 瓦第3 3 6 页 6 违约金适用研究 法系国家认为违约金是契约的条款或从契约，并认为违约金是担保主债务履 行而由当事人选择的担保形式。与罗马法不同的是，大陆法系的许多国家规 定，在约定了违约金条款时，应由债权人决定是强制债务人实际履行，还是 请求支付违约金以代替合同履行，或者债权人可以同时请求支付违约金和履 行合同，或者同时请求支付违约金和赔偿损失。大陆法系国家认为当事人出 于对违约可能承担支付惩罚性违约金后果的恐惧会自觉履行合同义务。因而 大陆法系国家一直保留着违约金的惩罚性质。在法律传统与近代民法基本原 则的融合统一中，平等、公平、意思自治等民法基本原刚逐渐确立。大陆法 系国家对违约金制度的立法才逐渐采纳了赔偿性违约金的观点，出现了惩罚 性违约金与赔偿性违约金并存的局面。如法国民法的违约金制度源自波蒂埃 对违约金的见解，认为违约金条款同时具有强制债务履行的手段性格和损害 填补性格。【1 6 】 ； 英美法系的违约金制度源自于古代英国的债据之债。它是英国普通法中清 偿债据债务的一种诉讼方式。当事人在签订主合同债据的同时约定，如果主 合同债据不履行，违约方应向对方支付一定数额的金钱。此时的违约金制度 也不是现代民法中的民事违约责任。当合同债务不履行时，当事人不是提出 违约之诉，而是提出清偿债据债务之诉来实现司法救济。可见，英国普通法 上的违约金最初是以担保主合同履行为目的，即具有惩罚性。 现代英美法的主导理论即搿效益违约理论一把违约视为当事人对合同利益 的权衡。现代美国著名法学家、大法官霍尔姆斯认为违约责任只是分配风险 的方式而不涉及道德问题，他在合同法领域推行的非道德化运动，把主观过 错原则清除出合同法之外，惩罚性违约金被彻底地否定掉了，补偿原则因此 成为英美合同法救济制度的一般指导原则。t 1 7 】由此近代英国法院的法官开始 区分议定赔偿金( 1i q u i d a t e dd 8 m a g e s ) 和罚金( p e n a lt y ) 美国权威的 布莱 克法律字典中对“议定赔偿金一的解释为：“由债据( b o n d ) 或其他合同( o t h e r c o n t r a c t ) 的当事人在合同中明确约定的一笔特定金额，这笔金额是一方因其 违约行为而向另一方支付的损害赔偿金，目的是为了确定替代履行的金额， 对损失有真实预测。一| 】基于对效率违约的认可，法官只承认。议定赔偿金一 合法有效，而否认违约“罚金一的强制执行效力。 综上，从违约金制度的起源与发展来看，无论是古罗马法还是古代英国 法，违约金都带有强制执行的惩罚色彩，这是由当时特定的历史和人文环境 决定的。只是到了近代社会由于其各自的发展方向不同才出现了现在不同的 嗍韩世远违约金教考 清华大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 3 年，第1 8 卷第4 期t 第7 8 页 1 1 7 l 肖丹青论违约金的适用： 硕士学位论文 北京；对外经济贸易大学，2 0 0 6 年 1 1 研刘震华违约金比较研究及其在国际货物买卖合同中的适用 ： 硬士学位论文 北京：对外经 济贸易大学，2 0 0 1 年 违约金适用研究 违约金类型。 ( 二) 违约金在我国的立法演变 在中国历史上，从汉代就已经存在运用违约金条款的实饼，到三国两晋 南北朝时期得到广泛使用。各类契约大都有“不得反悔，悔者罚一或者。过 期不偿，罚一之类的约定。隋唐时期，中国的契约制度进一步完善，从出土 的契约文书来看，大多数载有_ 若有先悔者，罚入不悔者一，。和同立券，券 成之后，各不得反悔，悔者一罚二一之类的条款这类条款被称为“悔约罚一。 且被认为属于担保条款，是为了担保契约得以履行。【”l 约定此种条款的主要 目的是促使当事人履约，这种现象的出现与当时公权力保障私人契约权利实 现的强制手段不完善有很大关系。由此看来，中国违约金制度的产生主要是 为了担保合同的履行，体现违约金的担保功能，但是在封建皇权集中的政治 体制下，违约金更带有惩罚的色彩。 新1 ：合同法颁布以前，我国规定了大量的法定违约金，这些法定违约 金具有明显的惩罚性。法定违约金是法律预先规定的不得由当事人改变的、 在违约后支付的具体数额，或者按某种比率标准追究的违约金。一旦存在法 定违约金，那么不论什么原因造成的违约，损失多少，违约金都要按照法律 规定的金额支付。即使当事人没有约定违约佥，也要按照法律规定支付违约 金。当事人为捧除、变更法定违约金而作的特别约定将因违反法律强制性规 定而无效。在法定违约金存在的情况下。不仅债务人有支付违约金的义务， 而且债权人也有收取违约金的义务。 在计划经济体制下，市场资源分配缺乏灵活性，一方违约之后，另一方 很难及时达成替代交易，即使获得了经济上的赔偿，也无法弥补对方不履行 的后果。因而，合同的切实履行对于企业完成工作计划，实现承担的社会职 能具有十分重要的意义。由此，我国规定了大量的法定违约金来实现对违约 行为的惩戒，以减少违约现象的出现。我国农副产品购销合同条例、工 矿产品购销合同条例、 经济合同法中都有惩罚性的法定违约金存在。1 9 8 1 年颁布的经济合同法第3 l 条规定：搿当事人一方违反经济合同时，应向 对方支付违约金。如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的，还应进 行赔偿，补偿违约金不足部分。对方要求继续履行合同的，应继续履行。一该 条规定违约造成的损失高于违约金时，违约方支付违约金后，还应当承担损 害赔偿责任，但并未规定当违约金过分高于损失应该怎么办。由此可以得出， 此时违约方无权要求减少违约金。此时违约金超过违约造成的损失的部分即 可认定为是对违约方的一种惩罚。另外，在任何情况下违约金都可以与继续 履行同时适用，明显体现了违约金的惩罚性。涉外经济合同法第2 0 条第2 1 1 l 张中秋唐代经济民事法律述论1 北京：法律出版桂。2 0 0 2 年版第1 5 3 页 3 违约金适用研究 款规定：“合同中约定的违约金，视为违反合同的损失赔偿。捞该条明确规定 违约金只具有赔偿性，而不具有惩罚性。为什么经济合同法与 法学研究 ，2 0 0 3 年， 第4 期：第1 9 页 卿张广兴债法总论 北京；法律出版社，1 9 9 7 年第2 9 9 页l 另冤崔建远合同责任研究 长春：吉林大学出版社，1 9 9 2 年第2 2 8 页；崔建远合同法) 北京：法律出版社，1 9 9 8 年 第2 6 8 页 1 3 违约金适用研究 将造成二次赔偿的事实，这显然自相矛盾。 有学者以违约是否造成损害为标准，认为搿在没有造成损害的时候。是 惩罚性违约金：造成损害，就是赔偿性违约金劳。【2 6 l 该标准一定程度上鼓励了 债务人给债权人造成损害。因为债务人在给债权人造成损害时，只需要支付 赔偿性违约金，但在没有给债权人造成损害时却必须支付高额的惩罚性违约 金。 有学者把违约金数额与违约造成损失的数额进行比较来判断违约金的性 质，认为。在违约造成的损失数额高于违约金的数额时，违约金为赔偿性； 在违约未造成损失或造成的损失低于违约金数额的，违约金属于惩罚性妒。【2 7 l 该标准在学术界和实务界很有影响。但此时人们会发现一个悖论：违约愈严 重，造成的损失愈大，违约金就愈少惩罚性，愈多补偿作用。【拍l 还有学者认为，判断违约金的性质应当以当事人订立违约金条款的主观 目的来判断。该观点认为，赔偿性违约金是合同双方预先估计的损害赔偿总 额：惩罚性违约金则是对违约行为的惩罚。本文赞同此种观点。以此为标准 区别违约金的性质可以更好的体现违约金的特征。赔偿性违约金功能在于弥 补一方违约后另一方所遭受的损失。故违约金金额与损失不相符时，当事人 可以请求人民法院或仲裁机构予以调整。惩罚性违约金具有惩罚违约方，保 障合同履行的功能，与违约造成的损失毫无关联。 以当事人订立违约金条款的主观目的为标准来分析合同法第l1 4 条 所规定的违约金的性质，可以看出，该条第2 款允许当事人以“造成的损失妇 为基准请求人民法院或仲裁机构对违约金进行调整，显然表明当事人约定违 约金的意图是为了弥补损失。有人会对违约金过分高于损失才能请求予以减 少提出质疑，在此要特别强调的是违约金的性质与违约后造成的损失没有关 系。用违约后造成的损失额来判断预先设置的违约金的性质是不符合逻辑的。 之所以不对。适当高于一损失的违约金进行调整，一方面是出于对当事人意 思自治的尊重，另一方面是为了节约诉讼成本，防止当事人滥用诉权。对于 第3 款规定的违约金应视为对迟延履行损失赔偿的预定，非违约方可以要求 履行合同，但是不能同时请求迟延损害赔偿。因为，在迟延场合下，损失仅 来自迟延履行本身，若支付了违约金，表明已对迟延造成的损失给予了赔偿， 如果再。与填补赔偿一并请求一，将使债权人获得= 重利益。综上所述，合 嗍黄建中合同法总则重点疑点难点目题判解研究 北京；人民法院出版社，2 0 0 5 年第6 0 9