（民商法学专业论文）cafta投资者与东道国投资争端解决机制研究.pdf

学位论文数据集 中图分类号 d 9 1 3 学科分类号 8 2 0 3 0 2 0 论文编号 1 0 0 1 0 2 0 1 2 1 3 8 8 密级 无 学位授予单位代码 10 0 1 0 学位授予单位名称北京化工大学 作者姓名苏晓敏学号 2 0 0 9 0 0 1 3 8 8 获学位专业名称民商法学获学位专业代码 0 3 0 1 0 5 课题来源自选研究方向国际法 论文题目c a f t a 投资者与东道国投资争端解决机制研究 关键词投资自由化，国家主权，投资争端，仲裁 论文答辩日期2 0 1 2 ，0 5 ，2 8+ 论文类型基础研究 学位论文评阅及答辩委员会情况 姓名职称工作单位学科专长 指导教师张学慧副教授北京化工大学国际法 评阅人l姚欢庆副教授中国人民大学民商法 评阅人2夏利民教授北京师范大学民商法 评阅人3 评阅人4 评阅人5 撇员会拂范晓波副教授北京化工大学民商法 答辩委员1甫玉龙教授北京化工大学民商法 答辩委员2王鹏讲师北京化工大学民商法 答辩委员3和育东副教授北京化工大学民商法 答辩委员4 范晓波 副教授 北京化工大学民商法 答辩委员5李素贞 副教授北京化工大学民商法 注：一论文类型：1 基础研究2 应用研究3 开发研究4 其它 二中图分类号在中国图书资料分类法查询。 三学科分类号在中华人民共和国国家标准( g b t1 3 7 4 5 - 9 ) 学科分类与代码中 查询。 四论文编号由单位代码和年份及学号的后四位组成。 摘要 c a f t a 投资者与东道国投资争端解决机制研究 摘要 随着2 0 0 9 年8 月1 5 日中国一东盟投资协议的签订，中国和东盟 成功的完成了中国一东盟自由贸易区协议的主要谈判，也直接促成了自由 贸易区在2 0 1 0 年的全面建成。随着中国一东盟自贸区的发展，双方投资 合作逐步加快，在基础设施建设、制造业、农业、通讯、电力、劳务合作、 工程承包等诸多领域的投资合作进展顺利。东盟已经成为中国企业进行外 国投资的首选地区之一，同时中国也成为东盟各国重要的投资市场。为了 高效地解决在投资活动中发生的投资者与东道国之间的投资争议，2 0 0 9 年，各国签署了人民共和国政府与东南亚国家联盟成员国全面经济合作 框架协议投资协议( 简称投资协议) 。在投资协议第1 4 条对投资 者与东道国之间的投资争议解决作出了规定，但是这些规定过于简略，无 法应对不断发展的国际投资争端的复杂状况。本文正是以此为切入点，试 图构建较为合理且实用的争端解决机制。 本文主要分为四个部分： 第一部分主要介绍投资者与东道国投资争端解决机制的建立。东盟各 国与中国之间的投资贸易中私人投资占了很大的比例，投资争端的良好解 决，对于促进投资活动的顺利进行和良好的投资环境的形成有着重要意 义。 第二部分对投资协议第1 4 条作出了分析，提出了当下的争端解 t 决机制中存在的问题。这些问题的产生一方面是由于各国之间的分歧较 大，导致达成的协议有些部分过于保守；另一方面则是由于受到西方投资 自由化思想的影响，协议的有些部分对各国主权有所损害。 第三部分概述了投资争议解决方式的发展历史。从开始的不太重视到 保护措施的不断加强，直到使用多边方式保护投资，形成了包括华盛顿公 约、多边投资担保机构公约、北美自由协定和o e c d 多边投资协定在内的 多种投资保护措施。但是可以看出，这些争端解决方式主要产生于西方发 达国家之间。经过分析可以得出初步结论：这些争端解决方式的主流指导 思想依然是投资的自由化。 第四部分对存在的问题的复杂性做了进一步的分析，并提出了解决途 径，主要分为两个方面：扩大一些程序性部分的自由化和在一些实体权利 方面维护各国主权。解决争议的主要途径就在于建立自由贸易区本身内部 专门的争端解决机构以及一系列配套措施，既能高效解决争端，又不至于 侵害到各国的主权。 关键词：投资自由化，国家主权，投资争端，仲裁 a b s t r a c t t h er e s e a r c ho ft h ei n v e s m e n t d i s p u t ss e t t l e m e n tb e t w w e e nt h e i n v e s t o r sa n dt h es t a t e si nc a f t a a b s t r a c t c h i n aa n da s s o c i a t i o no fs o u t h e a s ta s i a nn a t i o n s ( a s e a n ) h a v e c o m p l e t e d t h em a i nn e g o t i a t i o n so fc a f t aa g r e e m e n t ss i n c et h e s i g n a t u r eo ft h ei n v e s t m e n ta g r e e m e n to n 15 ma u g u s t ，2 0 0 9w h i c h d i r e c t l yp r o m o t e dt h ef o u n d m i o no f t h ec a f t a w i t ht h ed e v e l o p m e n to f t h ec a f t a ，i nm a n ya r e a s ，t h ei n v e s t m e n tb e t w e e nt h ep a r t i e sh a s a c c e l e r a t e dr a p i d l y , s u c ha si n f r a s t r u c t u r ei n s t r u c t i o n ，m a n u f a c t u r i n g ， a 2 一c u l t u r e , m m u n i c a t i o n ，l a b o r。p e r a t i ca n dectculturec o m m u n l c a t i o nl a b o rs e r v i c e c o o p e r a t i o n a n op r o j e c t a g n， c o n t r a c t i n g a s e a nh a sb e c o m et h ep r e f e r r e di n v e s t m e n tp l a c eo ft h e c h i n e s ei n v e s t o r s a tt h es a m et i m e ，a s e a np r e f e r r e dc h i n aa st h e b i g g e s t i n v e s t m e n tm a r k e t i n2 0 0 9 ，c h i n aa n da s e a ns i g n e dt h e a g r e e m e n t o ni n v e s t m e n t o ft h ef r a m e w o r ka g r e e m e n to n c o m p r e h e n s i v ee c o n o m i cc o o p e r a t i o nb e t w e e n t h ep e o p l e sr e p u b l i co f c h i n aa n dt h ea s s o c i a t i o no fs o u t h e a s ta s i a nn a t i o n s( i n v e s t m e n t 北京化工大学硕士学位论文 a g r e e m e n t ) t h e14 mc l a u s eo ft h ea g r e e m e n tr e g u l a t e dt h es e t t l e m e n to f t h ei n v e s t m e n td i s p u t e sb e t w e e nt h ei n v e s t o ra n dt h es t a t e s h o w e v e r , d u e t ot h ec o m p l e x i t yo ft h ep r o b l e m ，t h er e g u l a t i o ns e e m su s e l e s s t h i s p a p e rt r i e st oc o m p l e t eab e r e rs y s t e mo ft h es e t t l e m e n to ft h ei n v e s t m e n t d i s p u t e s t h e r ea r em a i n l yf o u rp a r t so ft h ep a p e r ； t h ef i r s p a r td e s c r i b e st h ee s t a b l i s h m e n to ft h ec a f t a t h e i n v e s t m e n tw h i c hi sb e t w e e nt h ei n v e s t o r sa n dt h es t a t e sh a st a k e nm u c h p l a c ei nt h ew h o l ei n v e s t m e n tb e t w e e nt h ec o u n t r i e so ft h ec a f t a s o ， t h ee f f i c i e n ts e t t l e m e n to ft h ed i s p u t e si so f v i t a li m p o r t a n c e t h es e c o n dp a r tc o m e s u pw i t ht h ep r o b l e m so ft h e14 hc l a u s eo ft h e a g r e e m e n t t h er e a s o n sc o u l ds u mu pa sb e l o w ：f i r s t l y , b e c a u s eo ft h e v a s td i s p u t e sb e t w e e nt h ec o u n t r i e s ，t h ea g r e e m e n ti sm u c hc o n s e r v a t i v e ； s e c o n d l y , d u et ot h ei n f l u e n c eo ft h el i b e r a l i z a t i o no ft h ei n v e s t m e n t ，t h e a g r e e m e n tn e g l e c t st h es o v e r e i g n t yo ft h ec o u n t r i e si ns o m e p a r t s t h et h i r dp a r tc o n c l u d e st h eh i s t o r yo ft h ep r o t e c t i o no fi n v e s t m e n t ”1 ， 一 tr o mt n ei g n o r a n c eo 士t h ei s s u et ot h ev a s tp r o t e c t i o no ft h ei n v e s t m e n t w e s t e r nc o u n t r i e sh a v ed e v e l o p e dm a n yw a yo fi n v e s t m e n tp r o t e c t i o n ， s u c ha sc o n v e n t i o no nt h es e t t l e m e n to fi n v e s t m e n t d i s p u t e s b e t w e e ns t a t e sa n dn a t i o n a l so fo t h e rs t a t e s ，c o n v e n t i o ne s t a b l i s h i n g t h em u l t i l a t e r a li n v e s t m e n tg u a r a n t e ea g e n c y ，n o r t ha m e r i c a nf r e e t r a d ea g r e e m e n ta n dm u l t i l a t e r a l a g r e e m e n to ni n v e s t m e n t t h e s e a b s t r a c t a g r e e m e n t sw e r em a i n l yb e t w e e nw e s t e r nd e v e l o p e dc o u n t r i e s ，a n dt h e i r f i r s tp r i n c i p l ew a sl i b e r a l i z a t i o no ft h ei n v e s t m e n t t h el a s tp a r tp u t sf o r w a r dt h es o l u t i o n st ot h ee x i s t i n gp r o b l e m s t h r o u g ht h el i b e r a l i z a t i o no ft h ed i s p u t e ss e t t l e m e n tp r o c e d u r ea n dt h e p r o p e rs a f e g u a r do ft h es o v e r e i g n t yo ft h ec o u n t r i e s ，t h i sp a p e rd e s i g na c o m p l e t ef r a m e w o r ko ft h ei n v e s t m e n td i s p u t es e t t l e m e n ts y s t e mw h i c h c o u l ds o l v et h ep r o b l e m se f f i c i e n t l y k e yw o r d s ：l i b e r a l i z a t i o no ft h e i n v e s t m e n t ，s o v e r e i g n t y , i n v e s t m e n td i s p u t es e t t l e m e n t ，a r b i t r a t i o n i i i 目录 目录 - _ - j 一 刖菁1 第一章c a f t a 争端解决机制的建立1 第二章c a f t a 争端解决机制的缺陷及分析2 2 1 投资保护的过度自由化2 2 1 1 忽视东道国的主体资格2 2 1 2 妨害东道国主权2 2 1 3 规则没有指导性3 2 1 4 忽略仲裁人员的特殊性3 2 2 各国主权问题的过度敏感4 2 2 1 限制了投资争端范围4 2 2 2 缺乏执行保障措施5 2 2 3 随意适用外交保护手段一6 2 3 缺陷分析6 第三章国际私人投资保护的历史发展8 3 1 国际投资保护的忽视8 3 2 国际投资保护的初步发展9 3 3 国际投资的双边保护l o 3 4 国际投资的多边保护1 l 3 4 1 多边投资担保机构1 1 3 4 2 多边投资协议1 4 3 5 国际投资保护的主流思路2 1 3 5 1 自由主义的指导思想2 l 3 5 2 发展的连续性2 3 北京化工大学硕士学位论文 第四章c a f t a 争端解决机制的完善2 4 4 1 投资自由化的控制与调整2 5 4 1 1 争端解决机制的可参与性2 5 4 1 2 争端解决机制的可适用性2 6 4 1 3 争端解决机制的可执行性3l 4 2 国家主权的适当保护一3 3 4 2 1 用尽当地救济结合仲裁3 5 4 2 2 仲裁规则的选择一3 6 4 2 3 对仲裁结果的审查3 6 4 3 程序的运行3 7 结语3 8 参考文献4 0 致谢4 1 作者及导师简介4 2 c o n t e n t s co n t e n t s p r e f a c e 1 c h a p t e r1e s t a b l i s h m e n to ft h es y s t e m 1 c h a p t e r2p r o b l e m sa n da n a l y s i so ft h es y s t e m 2 2 1s u r p l u so f t h el i b e r a l i z a t i o no f i n v e s t m e n t 2 2 1 1i g n o r a n c eo f t h eq u a n l i f i c a t i o no f t h es t a t e s 2 ：! 1 2v i o l a t i o no f t h es o v e r e i g n t y 2 ：z 1 3i n v a l i d i t yo f t h er e g u l a t i o n 3 2 1 4i g n o r a n c eo f t h es p e c i a l i t yo f t h ea r b i t r a t o r 3 2 2c o n s e r v e t i v e n e s so ft h es t a t e s 4 2 2 11 i m i t a t i o no f t h ei n v e s t m e n t 4 2 2 21 a c ko f t h ei n s u r a n c er e g u l a t i o n 5 2 2 3a r b i t r a r yu s eo f d i p l o m a t i cp r o t e c t i o n 6 2 3a n a l y s i so f t h e p r o b l e m 6 c h a p t e r3h i s t o r yo f i n v e s t m e n t p r o t e c t o n 8 3 1i g n o r a n c eo ft h ei n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n tp r o t e c t i o n 8 3 2e a r l yd e v e l o m e n t0o ft h ei n t e r n a t i o n a l i n v e s t m e n tp r o t e c t i o n 9 3 3b i l a t e r a lp r o t e c t i o no f t h ei n t e r n a t i o n a li n v e s m e n t 1 0 3 4m u l t i l a t e r a lp r o t e c t i o no ft h ei n t e r n a t i o n a li n v e s m e n t 1 1 3 4 1m u l t i l a t e r a li n v e s t m e n tg u a r a n t e ea g e n c y 11 3 4 2m u l t i l a t e r a li n v e s t m e n tp r o t e c t i o na g r e e m e n t 1 4 3 5m a i n s t r e a mt h o u g h to ft h ei n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n tp r o t e c t i o n 21 3 5 1l i b e r a l i z a t i o no f t h ei n v e s t m e n t 2 1 3 5 2c o n s i s t e n c eo f t h ed e v d o p m e n t 2 3 3 北京化工大学硕士学位论文 c h a p t e r 4m o d i f i c a t i o no ft h es y s t e m 2 4 4 1l i b e r a l i z a t i o no f t h ei n v e s t m e n t 2 5 4 1 1i n v o l v m e n t 2 5 4 1 2a p p l i c a t i o n 2 6 4 1 3e x e c u t i o n 31 4 2p r o p e rp r o t e c t i o no fs o v e r e i g n t y 3 3 4 2 1e x h a u s t i o no f l o c a lr e m e d i e sa n da r b i t r a t i o n 3 5 4 2 2t h ec h i o c eo f t h er e g u l a t i o n 3 6 4 2 3r e v i e wo f t h eo u t c o m e 3 6 4 3f i n a la c c o m p l i s h m e n t 3 7 c o n c l u s i o n 3 8 r e f e r e n c e s 4 0 t h a n k s 4 1 i n t r o o ft h ea u t h o ra n dp r o f e s s o r 4 2 4 日u 舌 t 上一 刖舌 2 0 0 2 年1 1 月，中国、东盟签署了中华人民共和国与东南亚国家联盟全面 经济合作框架协议( 以下简称框架协议) ，正式开始了构建中国一东盟自由贸 易区( c h i n a - a s e a nf r e et r a d ea r e a ) 的过程。随后几年中，中国与东盟签署 了一系列包括贸易服务、争端解决等方面内容的双边协议。直至2 0 0 9 年8 月1 5 日，在第8 次中国一东盟经贸部长会议上，中国与东盟签署了中华人民共和国 政府与东南亚国家联盟成员国全面经济合作框架协议投资协议( 简称投资协 议) ，标志着双方成功的完成了中国一东盟自由贸易区协议的主要谈判，中国一 东盟自由贸易区如期在2 0 1 0 年全面建成。在诸多的法律文件中，c a f t a 各成员 国首先就争端解决机制达成了一致，这反映了各方对争端解决机制的重视。在投 资方面，由于对外投资活动常常涉及一些较为敏感的问题，各方谈判阻力重重， 虽然最终达成了协议，但是投资争端的解决，尤其是投资者与国家之间投资争端 的解决，依然规定的较为粗浅，主要表现在没有形成具有中国一东盟自由贸易区 本身特色的争端解决机制构建思路。例如，在一些涉及到具体解决争端的规则选 择的问题上，完全依照西方的思路；而在涉及到有可能影响本国利益的因素的规 定上，又显得过于保守。本文将着重研究在当今国际环境之下，c a f t a 投资者与 东道国投资争端解决机制存在的问题、应当如何更正以及国外经验对我们有何借 鉴等几方面问题，以期对争端解决机制的构建提出一些合理且实用的建议。 北京化工大学硕士学位论文 第一章c a f t a 争端解决机制的建立 随着2 0 0 9 年8 月1 5 日中国一东盟投资协议的签订，中国和东盟成功的 完成了中国一东盟自由贸易区协议的主要谈判，也直接促成了自由贸易区在2 0 1 0 年的全面建成。随着中国一东盟自由贸易区的发展，双方投资合作逐步加快，在 基础设施建设、制造业、批发和零售业、采矿业、建筑业、租赁和商业服务业、 金融业等诸多领域的投资合作进展顺利。根据2 0 1 0 年度中国对外直接投资统 计公报的统计，2 0 1 0 年中国对东盟十国的投资流量为4 4 0 5 亿美元，同比增 长6 3 2 ，占对亚洲投资流量的9 8 ，存量为1 4 3 0 5 亿美元，占亚洲存量的6 。3 。 截至2 0 1 0 年末，中国共在东盟设立直接投资企业近2 3 0 0 家，雇用当地雇员7 2 万人。而2 0 0 9 年地统计公报显示，2 0 0 9 年中国对东盟十国的投资流量仅为2 6 9 8 亿元，存量仅为9 5 7 1 亿元。可见，自由贸易区的建成，不论对于中国还是东 盟，都有着极大的意义。 目前，东盟各国已成为中国吸引外资的重要来源地，也是中国企业“走出去” 的首选地之一。在投资活动中，难免发生纠纷，而直接可以适用的规则就是中国 一东盟投资协议。在投资协议中，第1 3 条规定缔约国之间的投资争端适 用中国一东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议，第1 4 条则直接规定 了投资者与缔约国之间投资争端的解决。因此，在投资者与东道国国发生投资纠 纷时，可以适用的规则主要就是投资协议第1 4 条的规定。 投资协议第十四条一共分为十款。第一、第二款规定了第十四条的适用 范围。第十四条适用于一缔约方与另一缔约方的投资者之间产生的，涉及到一缔 约方违反国民待遇、最惠国待遇、投资待遇、征收、损失补偿等协议而产生的争 端，同时排除了一些类型的争端，如由协议生效前发生的事件引发的争端、已经 进入司法程序的争端、投资者拥有争端所涉缔约国国籍的争端等。 第三款至第十款则具体规定了争端的解决程序。第十四条积极鼓励争端双方 通过磋商解决争端。如果未能磋商解决，投资者可以主动选择争端的解决程序， 投资者可以将争端提交各类国际性争端解决机构，也可以提交有管辖权的法院， 中华人民共和国商务部对外投资和经济合作司 h t t p ：舾m o 毙o m g o v c n a a r t i c l e d a t e 2 0 1 1 0 9 2 0 1 1 0 9 0 7 7 4 1 1 5 6 h t m l 2 第一章c a f t a 争端解决机制的建立 但要尽到相应的通知义务。在将争端提交给有管辖权的法院后，除另有规定外， 在终局裁决作出之前，投资者还可以撤回申请，重新将争端提交仲裁。第六款还 规定了投资者将争端提交仲裁的时限。此外，后几款还对过渡性保护措施、外交 保护、征收等问题作出了规定。 3 北京化工大学硕士学位论文 第二章c a f t a 争端解决机制的缺陷及分析 中国一东盟自由贸易区投资争端解决机制的建立，无疑参考了世界其他投资 争端解决机制的经验，力图做到符合国际通行标准，体现协议制定的高水平。但 是，世界其他地区或组织制定的投资争端解决机制，只适合解决这些国家之间的 投资争端，并且这些国家几乎全部属于欧美发达国家，各种机制发展水平较高。 中国一东盟自由贸易区的情况则比较复杂，贸易区内的国家大多数属于发展中国 家，也有少数的发达国家，并且国与国之间各种争端不断发生，在一些问题上分 歧较大。c a f t a 投资争端解决机制协议的制定，是各个国家不断争取与妥协的结 果，导致协议中对于一些问题的规范过于严格，而在一些关键领域则过渡放松。 这些问题主要表现在以下几个方面： 2 1 投资自由化过剩 从投资协议第1 4 条的条文中可以看出协议向西方学习的倾向，十分注 重实现投资的自由化。但是，过度追求自由化产生了以下问题： 2 1 1 忽视东道国的主体资格 中国一东盟投资协议第1 4 条第4 款规定如果按第3 款规定提出磋商和谈 判的书面请求后6 个月内，争端仍未解决，除非争端所涉各方另外同意，则应当 根据投资者的选择，对争端进行解决。投资者可以选择国内司法途径解决或仲裁。 第5 款规定：“在一争端已被提交给适格的国内法院的情况下，所涉投资者如果 在最终裁决下达前从国内法院撤回申请，可将其提交给国际争端解决机构。”此 处的规定，对投资者的权利有很大的保障，但是对于缔约国的权利没有提及，缔 约国只能是服从于投资者的选择。很明显的，本条的规定是出于对投资者利益的 保护，也是国际上一些争端解决机制的通行做法。从一般的情况来看，投资者与 缔约国发生争端时一般处于劣势，因此应当赋予更多的权利，以保障争端的公平 解决。但是，本条的规定实际上是赋予了投资者自由选择权的强制管辖机制而忽 视东道国的主体地位。这种方式在欧洲能源宪章条约( 简称e c t ) 中首先提 4 第二章c a f t a 投资争端解决机制的缺陷及分析 出，引发了许多学者的批评，认为是对其他国家的蔑视。 2 1 2 妨害东道国主权 中国一东盟投资协议第1 4 条第4 款、第5 款所反映的问题，不仅仅限于 忽视缔约国的主体资格。根据两条的规定，投资者可以自由选择的争端解决机制 有国内司法救济和仲裁，但是没有规定“用尽当地救济 。此外，对于可以提出 的投资争端的内容也没有限制。由此容易产生不尊重东道国主权的问题。一般的， 在投资争端解决中，出于对东道国主权的尊重，用尽当地救济已经成为得到广泛 承认的原则。其他有关国家主权的主张，最有影响力的是“卡尔沃主义”，卡尔 沃主义主张争端由东道国自己处理，完全排除其他政府的干涉和投资者的选择。 乜托卡尔沃主义在2 0 世纪9 0 年代逐渐衰落而被美国等发达国家主张的新自由主 义所取代。但是现在的争端解决过程中，卡尔沃主义又有一定程度的复苏，新自 由主义也有一定的退让，因为一些发达国家也注意到了完全的自由主义的弊病。 因此，有学者提出，在投资争端解决机制中，应当坚持的原则应当是二者的结合， 在不损害东道国主权的情况下保障当事人的自由选择1 。 2 1 3 规则没有指导性 作为一项法律规则，应当对主体适用法律产生有效的指导作用，而不能仅仅 是对现实情况的规范描述。中国一东盟投资协议第1 4 条第4 款规定的就是争 端解决途径的选择。一方面是由于投资协议不存在自己的争端解决机构，这个问 题下文具体论述，另一方面，规定的选择内容却是没有任何作用。当投资争端发 生时，可选的争端解决方式只有几种：非司法、准司法和司法途径。非司法途径 包括谈判与协商、斡旋与调停、调解与和解以及外交保护，准司法途径是指仲裁， 司法方式是指通过东道国法院、外国法院或国际法院诉讼瞳m 5 。2 7 9 。其他的争端解 决机制都对上述途径的运用规定了具体的适用顺位或者直接规定只适用一种方 式而排除其他方式的应用。中国一东盟投资协议第1 4 条第4 款的规定为了体 现争端当事人有充分的选择自由，只是规定了投资者有权选择几种争端解决方 式。这些解决方式全部属于投资者原本即可选择的几种投资争端解决方式，没有 任何做出规定的必要。 5 北京化工大学硕二e 学位论文 2 1 4 忽略仲裁人员的特殊性 当投资争端发生时，现有的仲裁机制中，几乎全部是由发达国家主导，发展 中国家参与的程度比较低。例如在华盛顿公约实施过程中，仲裁员的来源问题就 很说明问题。正如一些学者指出的，“公约下已经组成过的5 0 多个仲裁庭中，大 约有1 0 0 多人担任过仲裁员，这些仲裁员来自4 4 个不同的国家，其中包括2 5 个发展中国家，但来自发达国家的仲裁员占了其中数量的3 4 ，而来自英国、美 国、法国和瑞士的仲裁员数目更引人注意。这些来自发达国家的仲裁员能否真正 公正的处理国际投资争端而不偏袒发达资本输出国投资者利益还是一个令人怀 疑的问题。小“其他的较大的国际仲裁机构情况也莫不如是。即使考虑到仲裁员 选择的条件，即仲裁员必须德行高尚、具有公认的在法律上或金融方面的丰富经 验和能力且能独立自主的处理争端，客观条件的限制也不能不考虑。中国一东盟 自由贸易区是全部由发展中国家组成的自由贸易区，各国都有自己独特的国情。 其他仲裁机构的仲裁员无法了解每个国家的情况，即使是发展中国家的一般问 题，他们也不一定了解。虽然也有一定数量中国一东盟地区的国家的仲裁员，但 是从量上讲，根本不足以解决中国一东盟自由贸易区所有的投资者与国家之间的 投资争端。如果依照第4 款的规定，除了法院诉讼，投资者只能选择其他的国际 仲裁方式解决争端，这样就是把争端交给了完全不了解情况的仲裁员处理，即使 法律上没有错误，处理结果也很容易不符合各国国情，引起更大的纠纷。 2 2 各国态度过于谨慎 在追求投资自由化的过程中，各国依然小心翼翼，在一些可能涉及到本国实 体利益的领域，各国很难做出妥协。这种态度直接影响到了投资协议的规定， 导致了以下一些问题。 2 2 1 限制了投资争端范围 一般的投资协议及其争端解决机制，都会对可以适用本规则的投资争端的范 围做出规定，主要通过两个方面作出规定，一个是所涉投资的时间，另一个是所 涉投资的内容。一般的指导思想是尽量放款限制，只要与本规则有联系的投资争 6 第二章c a f t a 投资争端解决机制的缺陷及分析 端都可以用本规则解决。中国一东盟投资协议第1 4 条第2 款以排除式规定对 投资争端的范围作出了规定：“本条不适用于( 1 ) 在本协议生效前，已发生的事 件引发的争端、已解决的投资争端或者已经进入司法或仲裁程序的投资争端。” 本条规定的投资限制只对投资争端的时间做出了限制，内容在第1 条有规定。然 而，此处所做的限制却是不太合适。关于投资争端的范围，北美自由贸易协定、 解决国家与他国国民间投资争端公约( 简称华盛顿公约) 和w t 0 争端解决机 制都有较好的规定。其中，北美自由贸易协定规定的最为宽泛，投资者只要是在 缔约国“寻求进行、正在进行或已经进行一项投资 就可以将其中产生的争端提 交解决h 瑚4 。华盛顿公约则规定适用于“直接由投资产生的法律争端 固这几个较 为得到广泛应用的投资争端解决机制都没有在时间上对争端范围作出限制。本条 做出的限制，是出于规则溯及力的考虑，但是却忽略了投资争端的性质。对于商 事争端的解决来说，首要的原则是效率。本条是具体规定投资者与缔约国之间争 端的专门性规定，理应广泛适用。 2 2 2 缺乏执行保障措施 对于争端解决机制来说，争端解决措施的执行和做出同样重要。一般的争端 解决机制都会对执行作出规定。n a f t a 的三个缔约国都是1 9 5 8 年承认与执行 外国仲裁裁决公约( 简称纽约公约) 的缔约国，因此n a f t a 第1 1 章规定仲裁地 点除争端方另有约定外，应当是在某一纽约公约缔约国的境内，依据1 l 章的规 定所做的仲裁裁决，其承认与执行应当依照纽约公约的规定，这样就确保依据 第1 1 章规定所做的仲裁裁决能够得到充分的承认与执行。第1 1 章还规定，如果 一方缔约国不遵守仲裁裁决，争端一方投资者的母国可以向北美自由贸易委员会 提出请求，通过n a f t a 第2 0 章的缔约国之间的争端解决机制解决纠纷。另外， 投资者也可以依据纽约公约、华盛顿公约或美洲商事仲裁公约寻求裁决的执 行 。而华盛顿公约第5 4 条第l 款规定，每一个i c s i d 公约缔约国都应当承认中 心裁决的约束力，并应当向对待国内法院最终判决一样履行仲裁裁决施加的金钱 圆c o n v e n t i o no nt h es e t t l e m e n to f i n v e s t m e n td i s p u t eb c t w o ms t a t e sa n dn a t i o n a l so f o t h e rs t a t e s ，a r t i c l e 2 5 ( 1 ) n a f t a ，a r t i c l e1 1 3 0 n a f t a ，a r t i c l e1 1 3 6 n a f t a ，a r t i c l e113 6 ( 6 ) 7 北京化工大学硕士学位论文 支付义务。第5 3 条规定了争端当事人遵守和执行中心仲裁裁决的义务。该条要 求，裁决对当事人双方有约束力，不得进行上诉或采取任何其他除本公约规定以 外的补救措施。可见，任何一个争端解决机制都对执行十分重视。只有裁决而得 不到执行，裁决就失去了意义，进而会影响整个纠纷解决机制的作用的发挥。而 在中国一东盟投资协议第1 4 条中，完全没有考虑到投资协议本身可以对投资 者或东道国提供的执行帮助或保障，而完全依赖外部机制，极大的影响此项规定 的意义。 2 2 3 随意适用外交保护手段 外交保护是指本国公民在国外遭到侵害，依该外国国内法程序得不到救济 时，本国可以通过外交手段向该外国要求适当的救济。乜 6 9 但是，外交保护并不 是良好的处理投资者与东道国之间争端的手段。国家在行使外交保护时，并非以 投资者的申请为前提，更不是代理投资者向东道国提出权利要求，因而国家一旦 行使外交保护就是将原本属于私人投资者与东道国政府之间的投资争端上升为 投资母国与东道国政府之间的关系，使得争端政治化，容易使得两国矛盾激化， 或者导致资本输出国强权政治的滥用。因此，在许多投资争端解决机制的规定中， 都对外交保护的适用有很大限制。最明显的就是华盛顿公约的规定。公约第2 7 条第l 款规定，只要一缔约国国民已经与另一缔约国达成协议，同意将它们之间 的投资争端提交中心管辖，该缔约国就不得再给予该国民以外交保护或提出国际 要求。但是，该条约也规定，如果另一缔约国拒不接受中心裁决的约束和履行裁 决下的义务，作为投资者母国的缔约国得提供外交保护或提出国际要求，在此种 情形下，投资者母国可以依据公约6 4 条的规定针对不履行裁决义务的缔约国在 国际法院提起诉讼“。可见，公约规定并极力推荐“非政治化 的争端解决机 制。投资协议第1 4 条第8 款规定：“任何缔约方不得对其投资者和任一其他 缔约方依照本条应同意提交或已提交调解或仲裁的相关争端，提供外交保护或国 际要求，除非此缔约方对此争端未能遵守所做出的裁定。”表面上看是排斥外交 保护的，实则不然。根据此规定，只要裁决没有得到执行，投资者或缔约国进行 外交保护就不会受到任何限制，没有任何回旋的余地。中国一东盟自由贸易区内 各国关系复杂，有些国家之间本身就存在着矛盾，因此，在投资争端解决机制中， 8 第二章c a f l - a 投资争端解决机制的缺陷及分析