（经济法学专业论文）构建我国经济公益诉讼制度初探.pdf

i 摘 要 法谚有云“无救济，则无权利” ，它揭示了法治社会的一条重要准则，即凡是 缺乏司法救济的场合，便无权利可言，因而表征救济权利及法律实践的诉讼机制 也就成了任何法律运行的必备要素。相对于我国的经济法而言，由于长期受“重 实体，轻程序”观念的影响，与之相适应的独立诉讼制度却迟迟没有建立，从而 导致现实中出现有权利而无司法救济的尴尬。经济法作为一个独立的法律部门， 以体现国家干预和社会公益性质的经济关系作为自己的调整对象，这种经济关系 一旦受到侵犯，其危害性一般都是双重的，既侵害了特定民事主体的民事权益， 又侵害了社会公共经济利益。然而由于我国现行诉讼制度在维护社会经济公益方 面存在不足，使得在现实生活中很多经济违法案件逃脱司法的审判，而这些经济 违法案件大多涉及国家利益和社会整体利益，涉及广大民众的利益，其性质既不 同于民事纠纷，也不同于行政纠纷，它们是典型的经济法上的经济违法案件，依 照传统的诉讼理念和司法制度，是很难通过司法救济的途径予以解决的，从而在 纠纷解决的社会机制方面形成了相当大的真空地带，使得国家利益和社会公共经 济利益得不到有效的司法保护，而经济公益诉讼恰好能弥补这种不足，因而我国 应当建立独立的经济公益诉讼制度，保障经济法的实施，弥补我国传统三大诉讼 制度在解决经济冲突中的不足。本文从介绍经济公益诉讼的概念、特征和历史渊 源等基本情况入手，对在我国建立经济公益诉讼进行了正当性分析，指出我国建 立经济公益诉讼制度存在的现实障碍并提出了相应的弥补措施，重点探讨了我国 建立经济公益诉讼制度的路径选择和制度设计，最后对经济审判庭的撤销与保留 进行了理性的反思。 关键词：公益诉讼；经济公益诉讼；制度设计 ii abstract the law proverb said “no relief, no right”, which reveals the important principle in the society of law, that is no right can be gained without the judicial relied. therefore, the judicial system that presents the relief of right and the practice of law are essential to any law. as for our economic law, it has long been influenced by the opinion that “the substantive law overwhelms the procedural law”, that the independent procedural system corresponding to which are tardy to be established, which cause the embarrassment that we have right but no judicial relief in real world. as an independent law department, the economic law makes the economic relationship that takes on itself the state intervention and public interest as its adjusting object. once the relationship been invaded, there are dual consequence ,not only violating the civil right of specific civil body, but also the social public interest. however, because of our present procedural systems defective function in protecting the public interest, many unlawful economic cases escape from trial in real world, most of which concern the interest of the state and the whole society, as well as the people. the nature of those cases are not of civil nor administrative, theyre typical unlawful economic cases of economic suit, which, according to the traditional judicial opinion and system, can hardly be resolved by means of judicial relief, and leave huge vacuum in the social system to resolve disputes that the state interest and public interest gain no effective legal protection, while the economical public interest litigation can exactly make up this gap. so we should establish independent economical public interest litigation system to protect the carrying out of economic law and make up the gap in the resolvement of dispute dominated by three traditional legal systems. this article starts from the concept, character and history of the economic public interest litigation, and then makes analysis of the validity of the establishment, and points out the real obstacles and the corresponding measures to deal with it. the key point is the choosing of access and the design of system of building the economic public interest litigation. in the end, is the rational introspection of the cancel and retention of the economic trial court. key words: public interest litigation; economic public interest litigation; institution design 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得 的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个 人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承 担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和 借阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 绪 言 绪 言 改革开放以来，随着中国开始向市场经济转型，向现代社会迈进，20 世纪初出 现在西方发达国家的一些新型的社会矛盾和社会纠纷也相继在中国显现，加之中国 改革的特殊性，使得国家利益、社会公共利益及不特定多数人利益的保护问题日益 突显。主要表现在：1、侵害国家经济利益的案件急剧增加。通过非法手段侵占、 破坏、浪费公有财产特别是国有资产的事件古今中外都普遍存在，但在改革开放后 的中国尤为严重。据国家有关部门披露，近几年国有资产以平均 5%的速度流失,进 入 9 0 年代后，每年流失至少 1000 亿元,日均流失近 3 亿元， 令人触目惊心，而相 当多的国有资产流失案由于无人主张权利，无法进入司法领域的管辖和监督更是令 人深思。2、侵害不特定多数人利益的案件大量产生。市场经济是以追求个人利益 最大化为目标的经济形式，市场主体对利益追求的内在冲动是难以竭止和满足的。 因此，在生产、流通、服务等领域出现了大量肆意违反国家的有关规定，侵犯不特 定多数公民的人身、财产等合法利益的违法行为，如：违反环保法规，任意排放污 染物，造成环境污染，过度开发自然资源造成生态环境的破坏，制造假冒伪劣产品 危害消费者健康，实行价格垄断侵害消费者利益等。这些都是典型的经济法上的经 济违法行为，这些行为虽有法律明文禁止，但由于诉讼程序上的不完备，难以启动 诉讼。表现在这类案件一般侵害对象众多，诉讼主体难以界定，关键证据难以收集， 加之侵害者与受侵害者的诉讼力量不平衡、不对称，受侵害者诉讼力量薄弱，无力 诉讼。 法治社会，面对违法的事情，任何一个有社会责任心的公民或组织，都应当有 权通过法律程序来解决问题。然而，由于我国现行诉讼制度在维护社会公益方面存 在不足，使得在现实生活中很多经济违法案件逃脱司法的审判，而这些违法案件大 多涉及国家利益和社会整体利益， 涉及广大民众的利益， 其性质既不同于民事纠纷， 也不同于行政纠纷。依照传统的诉讼理念和司法制度，是很难通过司法救济的途径 予以解决的，从而在纠纷解决的社会机制方面形成了相当大的真空地带，使得国家 利益和社会公共经济利益得不到有效的司法保护，而近年来学界提出的经济公益诉 讼恰好能弥补这种缺陷。因此，对经济公益诉讼制度的研究是具有理论和现实意义 的。 第一、经济公益诉讼对维护国家经济利益、社会经济秩序有独特的作用。保护 公共利益的手段多种多样，有立法、行政等手段，但立法程序繁杂却往往使立法不 能及时反映社会需要，行政权的行使可能侵蚀私权，而行政不作为又可能使社会公 共利益无人问津，而通过经济公益诉讼不但可避免行政、立法方式之弊，而且可以 宋安明, 郭洪平. 全面打响国有资产保卫战n . 检察日报, 2001-08-29(1). 2 发挥制约公权，促进民众参与的作用。 “此制度具有以众人为耳目及以智慧为协助， 确保行政合法，并维护人民整体权益的功能” 。 第二、经济公益诉讼是市场经济的客观要求。市场经济是以追求个人利益最大 化为目标的经济形式，市场主体对利益追求的内在冲动往往难以遏制，因而导致破 坏市场经济秩序的案件屡有发生。经济公益诉讼可以有效地维护正常的市场秩序， 成为公众打击违法行为，维护公益的有力武器。经济公益诉讼作为救济公益和维护 市场秩序、惩罚违反市场秩序行为的司法安全网，应是市场经济的必然选择。 第三、经济公益诉讼制度有利于贯彻法治精神，保障诉讼民主，增强经济法律 的可诉性，解决我国法律的执行难和法律乏力的困境。现代法治社会，法律的一个 重要特征是法律的可诉性，缺乏可诉性的法律无法被彻底执行。而完备的诉讼机制 是保障法律的可诉性的必要前提。 在国外，有关公益诉讼的理论和实践相对较为成熟， 与此相关的论著有：小岛 武司的诉讼制度改革的法理与实证 、莫诺卡佩莱蒂的福利国家与接近正义 与当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼 、谷口安平的程序的正义与诉讼 等，在国内，由于长期以来受“重实体，轻程序”观念的影响，对经济公益诉讼进 行理论的研究的论著相对匮乏，最先对经济诉讼进行论述的是顾培东先生等著的 经济诉讼的理念与实践一书，而后相继有韩志红、阮大强老师著的新型诉讼 经济公益诉讼的理念与实践 、颜运秋老师的公益诉讼理念研究 ，这些论著 对经济公益诉讼制度的构建都具有理论指导意义。 对经济公益诉讼研究，需要对三大诉讼法全面领悟，深知诉讼真谛，这需要深 厚的法学和社会学理论，然而笔者相差甚远，因此本文只对经济公益诉讼进行粗线 条探索，希望对经济诉讼理论研究有所助益。 本文正文部分共由四章组成，第一章主要阐述了经济公益诉讼的基础理论，从 对公益和公益诉讼的介绍中提出经济公益诉讼的概念和特征，并对经济公益诉讼产 生的历史渊源进行了追溯；第二章主要对在我国建立经济公益诉讼进行了正当性分 析，指出在我国建立经济公益诉讼制度具有理论依据、实践依据和法律依据；第三 章主要指出在构建我国的经济公益诉讼制度的过程中存在的现实障碍，包括经济法 的可诉性缺陷、传统诉权理论的不足、经济法责任制度的不完备等，并提出了相应 的弥补措施；第四章重点探讨了构建我国经济公益诉讼的制度设计，主要对构建经 济公益诉讼的路径选择、程序性规定以及经济公益诉讼的审判机构提出了自己的见 解。 李震山.行政法导论(修订版)m.台北:三民书局印行,1999:465. 颜运秋.公益诉讼理念研究m.北京:中国检察出版社,2002:2. 事实上，由于英美法系国家不存在划分部门法的传统，很多国家都没有经济法部门的概念，所以也没有特定的经 济公益诉讼。但笔者认为国外的公益诉讼案件中有很大一部分属于经济公益诉讼的范畴。 3 第一章 经济公益诉讼制度概述 第一章 经济公益诉讼制度概述 1.1 经济公益诉讼的概念 经济公益诉讼是当前经济法学领域的一个热点问题。学者们对诉讼主体、诉讼 范围等问题还存在许多不同意见。笔者认为，要很好的解决这些问题，首先要对经 济公益诉讼的概念进行合理的界定，科学的界定这一概念，这有助于我们对经济公 益诉讼概念的理解。 1.1.1 公益的概念 “公益”是公共利益的简称，是与“私益”即私人利益相对的概念。早在古罗 马时代，公益即被一些法学家所采用。如罗马时代法学者西赛罗就提出“公益优先 于私益”的名言。1886 年，f “ j ” neumann 在其所发表的在公私法中关于税 捐制度、公益征收之公益的区别一文中，对公益的概念，有较精辟及可行性的见 解。他认为，公益是一个不确定多数人的利益。这个“不确定的多数受益人”符合 公共（公众、社会大众）的意义。以受益人多寡的方法决定，只要大多数“不确定” 数目的利益人的存在，即属公益。因此，以不确定多数人作为公共的概念，直至目 前，仍是一般情况上广为承认的标准。 耶林认为“公共利益”在由个人接近权利实 现的情形下，就不再仅仅是法律上主张其自身的权威、威严这样一种单纯的概念上 的利益，而同时也是一种谁都能感受得到的，谁都能理解得到的非常现实、极为实 际的利益即一种能够保证和维持各人所关注的交易性生活秩序的利益。这种 “各人所关注的交易性生活秩序的利益”是一种扩散性的利益，它涉及到多数人的 利益，这种多数人是不确定的，其主体是谁？利益的享受者是谁？都是不确定的。 我国学者认为公共利益应有两层含义:第一层为社会公共利益，即为社会全部或者 大部分成员所享有的利益；第二层含义是指国家利益。笔者赞同这种观点。 公共利益最显著的特点在于其整体性和普遍性。也就是说，公共利益在主体上 是整体的而不是局部的、个人的；在内容上普遍的而不是特殊的。由于公共利益具 有社会公共性，也就是说这种利益是一种公有性而非私有性，是一种共享性而非排 他性。这种利益的非排他性导致不特定多数的受益对象出于自身利益的考虑，都希 望由别人来提供此利益给自己免费使用(即搭便车:free ride)。而且，任何人都希 望自身获得的这种利益尽可能的扩大，最终导致该利益的损害。然而，一个社会， 如果公共利益得不到充分有效的保护，那么，社会的价值标准就会被扭曲，社会正 颜运秋.公益诉讼理念研究m.北京:中国检察出版社,2002:25. 4 义就不能得到保障，经济的发展和社会的稳定将受到严重的影响。随着社会化大生 产的发展，公共利益会在一定的程度上受到侵害，当这种侵害的危害后果达到一定 程度时，便需要法律对之予以调整，这便产生了公益诉讼。 1.1.2 经济公益诉讼的概念 由于经济公益诉讼以维护社会公共利益为目标，为受到侵害的社会经济公益提 供司法救济与保护，因此它属于公益诉讼的范畴。所以，要正确把握经济公益诉讼 的概念，还需要从分析公益诉讼的基本属性入手。 公益诉讼的概念始于罗马法，相对于私益诉讼而言。早在古罗马时期，诉讼依 其维护的利益不同，被划分为私益诉讼与公益诉讼。私益诉讼是为保护个人权利的 诉讼，仅特定人才可提起；公益诉讼是为保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别 规定外，凡市民均可提起。 公益诉讼又称民众诉讼，意大利罗马法学家彼德罗彭 梵得指出， “人们称那些为维护公共利益而设置的罚金诉讼为民众诉讼，任何市民 均有权提起它” 。 在现代国家，作为围绕公共利益产生的纠纷基础上形成的诉讼， 公益诉讼还被称为现代型诉讼、 公共诉讼。 由于公益诉讼在法技术的运用上所形成 的自身独特规则充分适应了公益案件性质和相应法律价值目标的特殊需要，有效满 足了社会公益对程序救济过程的内在要求，因而成为解决公益纠纷与冲突强有力的 程序保障。在公益讼事日增的现代社会，作为有助于实现公共利益的诉讼机制，公 益诉讼已在美国、德国、法国、英国、日本等世界范围内的许多国家得到了日益广 泛的关注和采用。近年来，伴随我国市场体制的起步，完善公益诉讼制度也成为在 法学界逐渐兴起的全新课题，依据国内学者的定义，公益诉讼是指任何个人和组织 可根据法律的授权，对违反法律、侵犯国家利益、社会公益的行为向法院提起诉讼， 由法院依法追究违法者法律责任，处理违法行为的活动。公益诉讼依据提起的组织 和个人的性质与地位，在狭义上仅指国家机关代表国家以国家名义提起的诉讼；在 广义上既包括前者，又包括任何个人、组织代表国家以自己的名义提起的诉讼，即 所谓的“私人检察官”提起的诉讼。 综上所述，笔者认为，经济公益诉讼是一种特殊的诉讼制度，特指一切组织和 个人根据经济法律、法规的授权，对违反经济法，侵犯社会公共经济利益，扰乱社 会经济秩序的行为向人民法院提出起诉，要求对违法者给予法律制裁的一种诉讼制 度。这一制度是完全独立于我国其他三种诉讼制度的第四种诉讼制度。 1.2 经济公益诉讼的基本特征 周楠.罗马法原论(下册)m.北京:商务印书馆,1994:958. 意彼德罗彭梵得.罗马法教科书m.黄风译.北京:中国政法大学出版社,1992:92. 刘荣军.程序保障的理论视角m.北京:法律出版社,1999:46. 韩志红,阮大强.新型诉讼经济公益诉讼的理论与实践m.北京:法律出版社,1999:27. 5 经济公益诉讼作为一种不同于以往传统民事诉讼的新型诉讼，有着一定显著的 特征，概括起来有以下几个方面： 1、经济公益诉讼设置的目的是保护国家经济利益和社会公共经济利益。法律 制定的根本目的是维护现有的社会秩序， 维护社会的稳定。 而任何一部法律的创立， 必然还会有其特定的目的。经济公益诉讼的目的是保护社会公共利益。经济公益诉 讼通过制裁违反社会公共利益的经济违法行为达到维护社会经济秩序的目的。在此 需要明确一点，不是所有的经济违法行为都要通过经济公益诉讼来进行调整，只有 那些带有违反社会公共利益的经济违法行为才可以被提起经济公益诉讼。只是侵犯 某个特定相对人的经济违法行为，一般通过民事诉讼来解决，此时这种诉讼是私益 诉讼，是以保护特定个人的利益为目的。而当一个侵权行为侵犯的是不特定多数人 的利益、损害了社会公共利益时，这种侵权行为就将被纳入经济公益诉讼的调整范 围。这也是经济公益诉讼与传统民事诉讼的区别。虽然通过行政诉讼也可以维护经 济秩序、维护社会公共利益，但由于行政诉讼的任务是促使行政机关依法行政，保 护行政管理相对人的合法权益，诉讼只能由行政管理相对人提起，而且也只能针对 特定的行政行为提起。因此无论从诉讼主体从还是从调整范围方面讲，都比较窄， 不能有效地制裁侵犯社会公共利益的经济违法行为。而经济公益诉讼提起主体非常 广泛，任何组织和个人都可以提起，而且直接针对具体经济违法行为。因此相对于 其他诉讼形态而言，经济公益诉讼的公益性更为直接、明显，诉讼目的也比较单一。 2、经济公益诉讼原告主体范围具有广泛性。我国的民事诉讼法、行政诉讼法 都分别对起诉权做出了相应的规定。我国民事诉讼法第 108 条规定：原告应是 与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。即只有在自己的民事权益受到侵 害，或与他人发生民事权益的争议时，才能够以原告的身份向法院提起诉讼，当与 案件没有直接利害关系时，不能以原告的身份起诉。我国的行政诉讼法第 2 条 规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关或行政机关工作人员的具体行政行为 侵犯其合法权益，有权向人民法院提起诉讼。可以看出行政诉讼法对原告主体资格 的认定也是以直接利害关系人为划分标准的。而且我国的刑事诉讼法当中对自诉案 件原告的主体要求也必须是自身利益受到侵犯的受害人。从以上现行诉讼法的规定 来看，只有自己的合法权益受到侵害的主体才具有原告的资格，但经济公益诉讼则 不同，提起诉讼的主体已经扩张到与侵害无直接利害关系的任何公民、社会团体和 国家机关。 3、经济公益诉讼提起的条件，既可以是违法行为己经造成了公共利益的损害， 也可以是尚未发生损害，但存在发生损害的可能性。我国现存的三大诉讼民事、行 政和刑事诉讼，一般必须以实际损害事实己经发生作为审理认定责任的前提。而经 济公益诉讼制度则突破此局限，不论是针对已经实际发生的损害，还是针对有可能 6 发生损害的隐患，都可以被合法的提起诉讼，即不以结果为前提，而是以违法行为 存在为前提。经济公益诉讼的提起之所以不以损害实际发生为前提，是因为经济公 益诉讼实施的目的不仅是要制裁经济违法行为，更主要的是要保护社会公共利益不 受侵犯。因被提起经济公益诉讼的违法行为侵害的是不特定多数人的共同利益，侵 害的行为往往会造成严重的社会后果，违法行为一旦实施将具有不可逆转性。比如 破坏环境的经济违法行为一旦实施，将很难恢复到原有状态。因此，经济公益诉讼 从其所保护的利益性质以及实际操作和社会效果的角度，将尚未造成现实损害的违 法行为纳入了诉讼范围。 1.3 经济公益诉讼制度产生的历史溯源 因为经济法有特殊的调整对象和调整方法，已有的诉讼程序无法与之完全配套 衔接，因此客观上要求创制出与经济法精神完全一致的新型诉讼程序。于是，在经 济法产生的同时，经济公益诉讼也应运而生。我们分析经济公益诉讼产生的历史溯 源，能更清楚的看到这一诉讼制度产生的理论依据。 经济公益诉讼制度产生于 19 世纪末， 和现代经济法同时产生， 具体标志是 1890 年美国国会通过的谢尔曼反托拉斯法案 。这部法案虽然仅有 8 个条款，但它被 公认为是现代经济法诞生的标志。该法在创制了一个新的实体法律部门的同时，也 创制了一种新型诉讼经济公益诉讼。 自由资本主义时期调整经济关系的基本法律是民商法。因为这个时期的商品经 济是靠市场调节运行的，是靠大量发生的平等主体之间的经济关系维系的。国家对 经济行为和社会经济进程一般不予干预。民法的“私有财产神圣不可侵犯” 、 “私法 自治” 、 “个体权利本位” 、 “平等竞争” 、 “契约自由”等原则是经济关系的基本法则， 它们保证了自由资本主义市场经济的基本健康、稳定发展。 19 世纪末，资本主义经济由自由竞争走向垄断，产生了一些大的垄断集团。垄 断排斥自由竞争，践踏公平竞争，这使得由于竞争所带来的经济活力和生机受到极 大地压抑和摧残。于是，资本主义国家政府一改以往的不干预政策，开始以整个资 产阶级利益代表和社会经济管理者的身份，直接、具体的干预和参与经济生活，以 保持资本主义的自由竞争和经济民主。而资产阶级国家对经济生活和经济进程的干 预和参与是通过立法和司法的手段实施的，这种立法和司法同传统法律部门迥然有 异，于是一个新的法律部门经济法和经济公益诉讼诞生了。 1890 年美国国会通过的谢尔曼反托拉斯法案主要禁止企业间横向联合进行 限制竞争行为和垄断、企业兼并行为。该法规定，凡以托拉斯或其他形式订立合同， 实行企业合并或阴谋限制州际商业和对外贸易活动者，均属非法。任何人签订上述 契约或从事上述联合或共谋，是严重的犯罪。1914 年美国又制定了克莱顿法用 7 以补充谢尔曼法 。 克莱顿法主要禁止价格歧视行为，滥用经济优势行为以及 股份保有，董事兼任等破坏竞争秩序的行为。该法规定：凡能在实质上导致削弱竞 争的结果或趋向建立垄断的商业活动，以及采取“价格歧视”的行为，即大商号为 使小商号破产而低于成本的价格出售商品的行为，均为非法行为。该法并禁止商号 在供应货物时缔结要求其主顾必须购买某种货物的合同，禁止竞争性商号之间建立 “联锁”董事会，即几家商号董事会由少数人兼任，以及禁止商号在可能导致削弱 竞争后果的情况下购买其他公司的股票等等。 上述内容与民事法律相比，具有两个鲜明的特点：第一，国家直接干预市场主 体的经济行为。 “契约自由”本是资本主义经济活动的基本行为准则， “反垄断法” 则对可能危害资本主义经济秩序的重要经济活动亮了红灯，明确了哪些经济活动是 禁止的，这就直接干预了市场主体的经济活动。第二，对敢闯“红灯”者追究民事、 经济、刑事三种责任。在市场经济条件下，经济活动主要发生在平等主体之间，一 方违法，另一方只能追究对方的民事责任。而反垄断法不仅规定了违法者的民事责 任(因“反垄断法”禁止的行为而遭受损害的经营者和消费者可获得损害额三倍的 赔偿)，还规定了经济责任(罚款)、刑事责任(三年以下监禁等)。这些内容传统的 民法很难予以包容，它同行政法、刑法等也根本不同，因此一种新的法律部门由此 出现，并被后人称为经济法。 谢尔曼反托拉斯法案对程序问题的规定有：第一，规定了此类案件的司法 管辖问题，美国区法院对此案的司法管辖权及可采取的法律措施，同时规定了检察 官提起刑事诉讼、民事诉讼的权利。第二，规定了法院的传讯权。第三，因反托拉 斯法禁止的行为而遭受损害的经营者和消费者的诉讼权和获得损害额三倍的赔偿 权等。第四，美国受到反托拉斯法禁止行为的损害时，美国可起诉，可获得赔偿实 际损失等。 上述程序中所含的公益诉讼内容有;一是检察官依司法部长的指示，可提起诉 讼，以防止和限制托拉斯行为。二是受害人可得到损害金额的三倍赔偿及诉讼费和 合理的律师费。三倍赔偿额的数额我们认为已经不是民事责任了，因为任何事物都 会由量变引起质变，高额赔偿实际具有了经济责任的性质，而违法者承担经济责任 正是经济公益诉讼的主要特征。三是美国的国家利益受到损害，美国可以起诉获得 赔偿。 上述三项内容从我国现有的三种诉讼中基本找不到踪迹，而要解决此类问题， 在我国就需要建立经济公益诉讼制度，否则这类问题就无法得到解决。 与谢尔曼法相同的是， 克莱顿法也用了很多条款讲程序问题。其中突 出的特点是克莱顿法又增加了诉权主体。其第 4 条 c 规定;州司法长官作为政 府监护人代表其州内自然人的利益，可以本州的名义，向对被告有司法管辖权的美 8 国区法院提起民事诉讼，以确保其自然人因他人违反谢尔曼法所遭受金钱救济。这 种诉讼在美国依然属于民事诉讼，而我国的民事诉讼法显然不能接受这种起诉。 克莱顿法第 15 条规定:对违反反托拉斯法造成的威胁性损失或损害，任何 人、商号、公司、联合会都可向对当事人有管辖权的法院起诉和获得禁止性救济。 当作为反对威胁性行为的禁止性救济条件、原则，由衡平法院准许时，依据进行此 类诉讼的原则，依据保证人对上述损害的请求和证明不可弥补的损害很快发生，法 院可签发预先禁止令。该条第三款规定，依据本条提出的任何诉讼中，若原告实质 上占有优势，法院将奖励原告诉讼费，包括合理的律师费。 这条规定的特点明确了以下问题:其一，原告可以是任何人和任何组织，不再 限于因托拉斯行为而遭受损害的经营者和消费者或州司法长官；其二，被诉的托拉 斯行为可以是已造成了损害，也可以是有损害发生的可能性；其三，法院对此类诉 讼应立即签发禁止令，以防止损失的发生或损失的扩大；其四，原告的起诉如果是 合法的，可获得奖励。 上述程序性的规定同我国现有的民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼相比，也具有 一些鲜明的特点：第一，国家受到反托拉斯法禁止行为的损害，可由检察官代表国 家提起诉讼，国家可获得赔偿实际损失。第二，州司法长官可代表公众，以本州的 名义对不正当竞争行为提起诉讼，以防止和限制托拉斯行为，并确保受害人获得金 钱救济。 第三， 任何人和任何组织对违反反托拉斯法造成威胁性损失或损害的行为， 都可以向法院起诉，获得禁止性救济，以防止损失的发生或扩大，原告在胜诉后可 获得奖励。 上述特点都是典型的经济公益诉讼，既有狭义的经济公益诉讼，也有广义的经 济公益诉讼。这种诉讼得以产生，是因为反托拉斯法禁止的行为是具有社会危害性 的行为侵害的对象具有广泛性。为使这种违法行为得到有效的遏制，使受害人得到 尽快的救济，因此设置了这样一种新型诉讼程序，以保证实体法的很好实施。 韩志红,阮大强.新型诉讼经济公益诉讼的理论与实践m.北京:法律出版社,1999:64-68. 9 第二章 确立我国经济公益诉讼制度的正当性分析 第二章 确立我国经济公益诉讼制度的正当性分析 诉讼制度的发展历史表明，诉讼形式是实体法律制度的必然派生，特定类型的 实体法律制度是相应诉讼形式产生的逻辑根据。 没有独立的经济法诉讼制度， 在现 行的诉讼理论和诉讼模式下必然会出现经济违法案件的审判盲区，使大量的经济违 法行为逃脱监督和制裁，因而无论在理论上还是实践中我国都应当建立独立的经济 法诉讼制度。 2.1 确立我国经济公益诉讼制度的理论依据 经济法独立诉讼理论研究的缺乏并不能表明经济法自身可通过其他诉讼制度 来达到其运行的自足性。相反，构建经济法的独立诉讼制度有其深厚的理论根基： 1、经济法所赖以存续的社会基础市民社会要求构建独立的经济法诉讼制 度。作为经济法社会基础的现代市民社会不再是与自然状态相区别的文明社会，也 不再是消极保护私域免遭国家权力染指的纯粹“私人的飞地” 。 现代市民社会是一 个以公私兼容为特质的崭新界域，其进步之处在于它不仅包括了原先抵抗国家滥用 权力的消极防范，还包括了参与国家事务，以权利制约权力的正面防范。可见，现 代市民社会政治性的公共领域除了意味着允许国家的干预之外，还包含着对国家的 干预进行干预之含义。因此，一旦国家滥用权力侵犯了个体的经济权益，现代市民 社会便会成为保护屏，有力地阻却国家权力对弱小个人的直接侵害。而在法治社会 里，现代市民社会这一干预的手段主要是通过正当的司法程序即诉讼机制来解决， 并且由于这一诉讼机制体现了现代市民社会充当“私人检察官”的角色来规范政府 有限行政，维护整个私人社会利益的经济公益诉讼的特质。于是，构建独立的经济 法诉讼制度，就成了作为经济法社会基础的现代市民社会在诉讼机制上的必然延 伸。 2、构建经济法的独立诉讼制度是坚持经济法独立品性的必然结果。正如马克 思所说： “审判程序和法之间的联系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动 物的外形和动物的联系一样，审判程序和法律应当具有同样精神，因为审判程序是 法律的生命形式，因而也是法律的内在生命的表现” 。 经济法成为一个独立的法律 部门的理念在法学界日益兴起，而要成为独立的部门法的一个重要标志，就是有使 这一部门法得以付诸实施并彰显其独立性品格的形式， 即相应的程序制度。 换言之， 顾培东等.经济诉讼的理论与实践m.成都:四川人民出版社,1988:4. 邓正来,j.c.亚历山大.国家与市民社会m.北京:中央编译出版社,1999:22. 马克思,恩格斯.马克思恩格斯全集:第 1 卷m.北京:人民出版社,1986:178. 10 “同一层次的实质意义上的实体法应当有相应的诉讼程序和审判庭相配套” 。 毋庸 置疑， 经济法的独立诉讼形式则是经济法获得独立性所派生的必然逻辑结果。 因此， 经济法成为独立的法律部门必然要求在形式上构建与其内在精神和品格相得益彰 的独立诉讼制度。 3、构建经济法的独立诉讼制度是经济法调整对象的客观要求。尽管对经济法 的调整对象众说纷纭，但大多数学者已经认同市场经济中体现国家干预和社会公益 性质的经济关系作为经济法调整对象的核心。而这类经济关系一旦遭到侵犯便会产 生不仅侵害个体利益，而且侵害社会经济利益却无直接受害人的局面。因此，在直 接受害人提出了超出本人利益之外，或无直接利害关系人提出的完全超越于自身利 益的诉讼时，如果没有回应这一诉求以保护经济法的核心调整对象的诉讼机制，经 济法就将成为空中楼阁。因此，为“允许一切公民或组织对违反经济法，侵犯国家 经济利益，扰乱社会经济秩序的行为向法院起诉，寻求司法保护，建立起经济法律 关系的双重保障机制” ， 经济法独立诉讼制度的构建势在必行。 4、构建经济法的独立诉讼制度是经济法调整手段的本质需要。由经济法特殊 的调整对象所决定，违反经济法的行为除了侵害个体利益外，不少是侵犯了社会经 济秩序和公共利益，此种违法行为可能既关系民事赔偿，又招致经济法制裁，甚至 情节严重，要涉及刑事责任的判定，即经济法的调整手段以经济处罚的行政责任为 主，并兼容民事责任与刑事责任。若要求这三种责任与各自的诉讼机制相对应，则 在解决经济法上的纠纷时，就必须分别在不同的诉讼制度下追究同一个侵害行为人 的责任。 毋庸置疑， 这种用不同程序去解决同一法律事实所引发的社会纠纷的做法， 将导致由于不同诉讼程序转换而带来诉讼成本增加、时间延误甚或裁判结论互为矛 盾的后果，并进而造成法院判决无法执行，从而极大地阻滞经济法的有效实施。因 此，有必要构建独立的经济法诉讼制度，以充分发挥经济法调节公益性经济关系、 维护公共经济秩序的功能。 2.2 确立我国经济公益诉讼制度的现实依据 “诉讼在本质上是对社会冲突进行司法控制的基本手段。在任何社会中，诉讼 都以解决某种社会冲突为使命。换言之，当某类社会冲突大量出现，需要相应的解 决手段时，一定的诉讼形式便获得了产生的根据” 。 1、侵害国家经济利益、社会公共经济利益事件不断增加，对传统诉讼制度提 出了挑战。 改革开放以来，一些不法分子钻我国市场经济法制建设不健全的空子，大肆掠 李昌麒.中国经济法治的反思与前瞻m.北京:法律出版社,2001:644. 韩志红.经济法应当有自己特殊的诉讼制度j.天津师范大学学报(社会科学版),2001,1:10. 顾培东等.经济诉讼的理论与实践m.成都:四川人民出版社,1998:10. 11 夺国有资产，损公肥私，进行不正当竞争，牟取暴利，扰乱社会经济秩序，损害国 家、群众、消费者的经济利益，国有资产流失，环境遭受污染、破坏等侵害国家、 社会公共利益的事件急剧增加。事实上， 不正当竞争、侵害消费者权益、垄断、 倾销、可持续发展受阻等经济纠纷与民事纠纷有本质上的区别，它们并不是所谓的 “特定类型的民事案件”。民事案件中的民事法律关系是每一个具体的民事主体之 间的利益关系， 当这种关系受到侵害时， 它所侵害的是某一公民或法人的具体利益， 受害人可直接向法院起诉或向仲裁机关申请仲裁，维护其合法权益。经济法律关系 则是涉及国家、社会公共经济利益的关系，当这种关系受到违法行为的侵害时，所 侵害的不仅是某一方当事人的私人利益，更重要的是整个社会经济秩序被破坏，公 众乃至国家的经济利益受侵害。因此，该类经济案件具有显著的反社会性，当其达 到一定程度时，将会对整体经济发展构成严重甚至是致命的威胁。以国有资产流失 为例，一些企业或擅自截留国有资产滥发奖金；或通过固定资产报废、报损核批冲 减国有资产；或在出资作价时，低估国有资产等等。许多国有资产流失，大都披上 了合法的外衣，当事者双方互相勾结，恶意串通，通过“合同”的形式，将国有资 产低价出售甚至无偿“转让” ，大肆侵吞国有资产。据国家有关部门披露，近几年 国有资产以平均 5%的速度流失。进入 9 0 年代后，每年流失至少 1000 亿元，日均 流失近 3 亿元。 随着侵害公共利益事件的不断增加，公民为维护公共利益提起具有公益性的诉 讼案件不断增多。其中虽然有的发端于私益诉讼，但是，其意义己超过了私益诉讼 本身，最终包含了公益诉讼的成分或者演化成了公益诉讼。由于现行民事诉讼法规 定提起诉讼的原告必须与案件有直接的利害关系，这些案件多以原告没有起诉资格 而败诉。然而，经济领域公益纠纷的存在，为解决这类纠纷的相应制度的产生提出 了紧迫的要求。 2、法治漏洞的存在，是导致违法者逍遥法外、侵害公共利益案件有增无减的 根本原因。 法治漏洞，即指那些依现行法之基本思想及内在目的，或者法律条文对某些问 题应当加以司法统制而实际上没有司法统制的现象。以环境污染的公害案件为例， 我国目前对于某些公害案件一般是由负责该方面事务的行政管理部门处理的，如对 污水未经处理直接排放影响环境卫生的工厂，由环保局依照行政法规的规定，就该 排放污水的行为做出要求工厂停止排放和并处罚款等行政处罚。如果排污单位不服 环保部门的行政处罚，可以提起行政诉讼。当然，我国环保法规也允许环保部门对 排污单位因为排污行为而造成他人损害的，可以根据当事人的请求附带处理侵权人 与被侵权人之间的赔偿问题，但该处理不具有当然的法律效力，当事人不服的，可 宋安明,郭洪平.全面打响国有资产保卫战n.检察日报,2001-08-29(1). 12 以向法院提起民事诉讼。不难看出，环境污染性质的公害案件属于多重违法，就前 述内容而言，一方面违反了相关的行政法规，故环保部门有权依行政程序处理;另 一方面违反了民事法规范，构成民事侵权，故被侵权人可以排污单位为被告按民事 诉讼程序起诉。从表面上看，似乎这足以保证环境污染的公害行为能够顺利得到制 止，但其实不然。当两方面权力或权利主体怠于行使权力(或权利)，环境污染行为 就无以被依法制止。如环保部门基于地方经济保护或其他因素而对本地企业的污染 行为不依法追究;又如，受环境污染损害的人为数众多但个人能够索赔的数额较小 而放弃权利或互相观望而不积极行使诉权等。在此情况下，环境污染行为将继续而 非受到制止，前述的法定程序将显得无能为力。但显而易见，此类公害案件所侵害 的不仅仅是受污染领域内特定人群的民事权利，污染环境本质上是对社会公共利益 的侵害，是对国家利益的侵害(被污染的土地、水域、空气等都属于国家的领域范 围，都应当视为国家利益)。当既有的法律程序不足以保证环境污染行为得到有效 的制止，辅之以更进一步的法律手段应当是必须和必要的。我们认为，这种法律手 段就是经济公益诉讼。 当前，我国公益管理与保护体制方面的法治漏洞还体现在:首先，由于现代社 会日趋复杂化，政府的公共事务也日趋繁多，使得政府对整个社会的管理不可能面 面俱到，总是有遗漏之处，而这遗漏之处便成为法治的盲点，违法者可以不受法律 的管辖;其次，当损害国有资产的行为是以民事法律关系为形式(如资产转化合同、 收购合同等)时，由于行政机关不能直接干预民事、商事交往，行政机关就难以插 手。同时，鉴于“诉审分立”的制度，人民法院也不能在无人起诉的情况下去判决 此类民事行为无效。这样，对损害国家利益的民事行为由谁去监督和干预，就存在 一个立法的“真空” 。 客观地说，任何一个法治社会法制的完善都是相对的，而不可能是绝对的。因 为社会是复杂的，发展的，社会冲突的表现形式也是多种多样、不断变化的。因此， 法治出现漏洞是正常现象，关键问题是法制建设应当对这种漏洞的出现及时予以填 补，以打击违法行为，维护法治的权威。 3、遏止侵害公益违法行为，必须重视司法手段的运用，建立起行政、司法双 重保护机制。 维护公共利益，是国家行政机关的职责。由于行政执法具有主动性、权威性、 专业性和快捷性，行政机关依法对侵害公益的违法行为进行查处是必要的，不可缺 少的。然而，地方保护主义和部门保护主义的存在，严重影响了行政执法监督的公 正性，使许多损害公共利益的违法行为的处理大事化小，小事化了，公益违法行为 得不到应有的处理;同时，我国某些行政立法的不完善，形成行政执法的盲区或多 头管理，结果是违法行为无人管，或是因各执法机关执法的撞车，执法部门之间或 13 争着管或踢皮球，造成无人对违法者实施处罚的“空挡” ，这不仅使违法行为愈演 愈烈，而且也造成执法不公平，使法律面前人人平等的这一神圣原则遭到玷污。 当前， 行政执法中漏网的违法分子许多是通过富有正义感的公民的举报、 检举， 引起领导人的重视，才得以追究的。但“领导者批示解决”的奏效恰恰说明法治手 段的匮乏，而且，并非每一次举报、检举，领导者都能做出正确的“批示” ，并且 领导者的批示也不是每每都能奏效的。要切实维护公共利益，这就不能不促使我们 思考第二种途径，即在行政执法部门应当追究但不能或不主动依法追究公益违法者 的法律责任时，由公民代表国家行使诉权，直接向法院起诉，要求人民法院审理违 法侵害公益案件，并做出判决。对公民依法起诉的案件，如果证据充足法院没有理 由拒绝受理。这样