（法学理论专业论文）中国移植判例法制度之研究.pdf

abstract cases are products of human legal practice. as one type of legal system, case law originated from britain and was inherited and developed by u.s.a., at the same time, which exerts important influence on other english-speaking countries and areas in the world. case is different from case law or judgment or other conceptions. the origin and existence of case law system in britain and u.s.a. need some conditions, such as the given political, economic and national cultural factors in the history of britain. the good operation of case law system requires high-quality judges, lawyers, other law professional, and it also requires that professional attach importance to the thinking method and working style of experience and case. the principle of stare decisis is the spirit of case law system. an important method of the principle is “distinguishing technique”, that is judge must use distinguishing technique to distinguish the ratio decidendi and obiter dicta. only the ratio decidendi can be the restrained part. the necessities of transplanting case law system in china include making up the imperfection of statute, ensuring the unity of judicature, developing the innovation of jurisdiction, assuring the independence of judicature, carrying on the assistance of judicature. comparing the advantageous and disadvantageous factors of transplanting case law system, the author tries to analyze the feasibility and holds that china does not possess the conditions for transplantation of case law system at present, especially restrained by the tradition of law culture and the quality of judges. we should proceed from actual situations and make the necessary conditions for the transplantation of case law in future through improving the quality of judges and setting up law professional community. only by doing this, can we really incorporate the system into the legal system of our country. key words: case law; transplantation of law; necessity; analysis of feasibility 1 引 言 引 言 一个国家采取何种法律形式，是实行制定法样式，还是实行判 例法样式，并没有固定的模式，因为“政治、法律、哲学、宗教、 文学、艺术等的发展是以经济发展为基础的。” 1各国的法律形式为 适应经济、政治的发展变化，会作出相应的调整和改进。 中华法系是最早产生在东亚大陆的中国封建法律体系。它因具 有封建社会法律的典型性而产生了超越国界的影响，波及到东亚许 多国家。在长达几千年的法律实践活动中，中国形成了以成文法为 主要特征的浓厚的制定法传统。自春秋战国时起，就出现了成文法。 我国历代统治者都十分重视以律为主的立法活动，历代王朝均把制 定成文法，编纂法典作为法制建设的首要任务。近代中国在法律改 革过程中，由于主客观条件的制约，自沈家本主持清末变法修律以 来，逐步走向了大陆法系的法典化道路。英美法系的判例法在当时 的中国根本没有适合其生存及发展的土壤和空间，中国在法律形式 上朝大陆法系“一边倒”也就不足为怪了，甚至可以说是历史的必 然选择。新中国成立后，由于缺乏社会主义建设各个方面的经验， 法制建设差不多也是一块沙漠，而且盲目地把国民党的六法全书 进行全盘否定，加上受当时国际国内形势的影响，社会主义建设的 各个方面包括法制建设基本上是以苏联为榜样，许多制度都是对苏 联模式简单地照抄照搬，而苏联是可划归到大陆法系中去的，新中 国在苏联法制模式的直接影响和带动下，逐渐走上了一条法典化的 道路。 法典法和判例法是当今世界上最具影响力的两种法律形式，直 到今天，它们仍然是大陆法系和普通法系最主要的区别标志。 2起 源于罗马法的大陆法系和起源于普通法的英美法系犹如两大“法律 帝国” ，从其形成之日起，对近代以来的人类社会历史发展进程的影 响是有目共睹的。从比较的角度看来，制定法和判例法各有利弊， 因此不能简单地说孰优孰劣。制定法和判例法应该是互相补充、互 相促进的。事实业已表明，在 20 世纪以前，大陆法系与英美法系的 2 对立是比较明显的，大陆法系的法官在司法活动中，严格按照法律 条文的规定审理案件，排除判例的适用；而英美法系的法官在处理 案件时，总是先要寻找以前生效的类似案件并从中找出适用待处理 案件的一般原则，因此，判例法是英美法系重要的法律形式。故英 美法系又被称作判例法系、普通法系。进入 20 世纪以来，随着社会 和科学的发展，两大法系呈现出一种互相影响、彼此渗透、取长补 短的态势，旧有的差异正在逐步消融和变迁。可以预言，未来各国 的法律可能会有折衷、融合的一面，但更多的是呈现出一种多样性 的特点，世界各国将在保留自己的文化传统和法律制度的民族性、 独立性的前提下，以更加积极的姿态迈向新世纪。 3 中国的改革开放正在深入进行，各项事业都得到了不同程度的 发展，但无庸讳言，我们在改革开放中同样遇到了不少困难和障碍， 有些是现有体制能够解决的，有些是现有体制无法解决的。判例法 制度能否在当代中国实行的问题，已经称不上是一个新问题了，因 为“从 1986 年开始，大陆法学界在借鉴判例制度的问题上，出现了 研讨的热点，据不完全统计，曾先后发表论文三十余篇。 ” 4（截至 1997 年底，笔者注）对中国能否移植判例法制度，概括起来主要有 三种意见：第一种观点主张中国应积极借鉴和引进判例法制度；第 二种观点认为中国不能移植判例法制度； 第三种观点可谓是一种 “折 中”的观点，有的学者认为：判例法与判例这两个词含义不同，中 国不应采用判例法制度，但应该加强判例的作用。实际上，现今关 于判例制度的相关论文还不时见诸于报刊，笔者相信关于这一话题 的讨论还将持续下去。司法实践的步伐似乎迈得更快一些，2002 年 8 月，有关媒体报道了河南省郑州市中原区人民法院实行的“先例 判决制度” ，用“犹如一石激起千层浪”来形容似乎不太恰当，但至 少在司法改革的大海中吹起了一阵波澜，中原区法院一下子成了司 法改革中的“明星人物” 。我们虽不能说凡存在的就是合理的，但是 可以对这一话题进行更深入更细致的讨论。英美法系的判例法以其 灵活性弥补了法律滞后与社会发展变化之间的裂痕，同时制定法的 作用有日益加强的趋势，这种二元立法模式能使法律的确定性和适 3 应性有机统一起来，应该说这种模式较好地合乎了法律发展的客观 规律。由于成文法的局限性，任何一部法律都不可能囊括社会现实 中的所有情况。法律制定后便会落后于社会生活，其自身不能自我 调整，而法律的修改同样程序繁琐，这样，法官灵活运用和创新的 作用便显得比较突出。面对复杂多变的社会生活，法官在保证普遍 正义与个别正义的实现之间找到最佳的结合方式，并通过创制新规 则来增强制定法的社会适应力。霍姆斯的名言是众所周知的： “法律 的生命不是逻辑，而是经验。 ”虽然这话是针对英美法的，但也适用 于其他法系。法是以两种形态存在的，一种是以条文的形式存在的， 表现为静态的法；一种是以法的制定、实施的活动和过程存在的， 表现为动态的法。法是动态与静态的结合。法官的作用主要是通过 动态的法体现出来，判例就是法官实践活动的产物。移植判例法制 度有必要，但是否可行，至少现在是否可行？笔者倾向于从判例法 的历史起源和发展变化入手，分析判例法的存在条件，客观评价其 功能与缺陷，并通过对中国当代的实际情况进行考察，方可得出一 个比较令人信服的结论。 4 一、判例法制度分析 一、判例法制度分析 判例法在普通法系中以英国和美国最为典型，是承袭英国中世 纪的法律传统而发展起来的一些国家及地区的法律制度的总称。我 们谈及判例法，或者说对判例法追根溯源，总是离不开英美两国尤 其是英国，离开英美两国谈判例法制度是空洞而乏味的，更是缺乏 说服力的。普通法系的形成和发展过程，就是判例法传统的形成和 发展过程。 5 （一）判例与判例法及相关概念的区别 （一）判例与判例法及相关概念的区别 1、判例（case）与判例法（case law） 尽管在英美法系国家的一些法学著作中，判例与判例法有时是 通用的。但人们在许多场合，还是将二者区分开来。笔者认为，我 们不宜把二者当作同义词来混同使用，尤其是在中国，这不单单只 是从二者英语单词的不同来考虑。 判例是法院从大量的生效判决中选出的具有典型性或制作良好 的，并通过一定的形式予以公布，要求本级和下级司法机关在办理 同类案件时予以遵循的先前案件的判决。该判决体现、确立的法律 规则，在法律渊源上称之为判例法。 6英国的沃克认为， “判例是对 一项诉讼的报告，包括作出判决的法官或法官们的意见，在这里判 例被看作是对某一问题的法律解释，并有可能作为以后案件的先前 判例。 ”日本学者川岛武宜认为，判例一词，严格意义上说是指英美 法所使用的“judicial precedent”，即“判决上的先例。 ”日本学者中 野次雄认为，广义而言，有以下几种含义：一是指法院的某个判决， 如某案例；二是指判决中的某种判断，如案例中的某种判断用以解 释或补充成文法的规定；三是从法官判决中推导的法律思想，如从 判例中推导的情事变更原则。一般所说的判例，是指可作为其他判 决的先例，其中最有意义的是判例中判决理由所示的法律性判断。 德国学者对判例概念的解释是：任何先前作出的、与目前待判案件 具有可能的相关性的司法判决。判例被推定具有某种约束力，但在 5 法律学上，判例的概念并不隐含关于判例的约束力强度的任何确定 性的内容，而且法院的判决也不表示出要将本判决作为判例为今后 审判类似案件提供指南或树立榜样。在英美法中，高级法院的判决， 具有很高的权威，特别是贵族院、上诉法院的判决。公布法院判决 的出版物是 law reports,并不是所有法院的所有判决都刊载在 law reports 上，刊载在 law reports 上的判决称为判例。law reports 就是 判例集。判例集有许多种，也有自己的发展史。只有重要的判决才 会刊载在判例集上，重要性由判例集的汇编者决定。 7这表明，一 般说来，只有刊载在判例集上的判决，才具有成为判例的可能。 牛津法律大辞典认为，判例法是司法判例中所规定的法律 原则和规则的一般用语，是根据以往法院和法庭对具体案件的判决 所作的概括。在英美法中，判例法在法律的发展中是一个基本的， 而且仍然是一个重要的因素，它是法律原则的一个主要渊源。判例 法的根本之处不在于对以前判例的汇编，也不在于法官和其他裁判 人在此后的案件审理中能够从先前的判例中得到帮助或指导，而是 在于把先前的判例看作一种规范， 并且期望从中得到根据惯例应该， 并在某些情况下必须遵循和适用的原则或规则。而且，作出判决和 发表法律意见的高级法院在这样做时存有以下的认识，即它们正在 确定规则的判决将会并且有时必须为此后的法院在今后所遵循。由 于判例法在普通法系中的特殊地位，所以判例法系常成为普通法系 的代名词。我国学者沈宗灵认为， “就普通法法系来说，判例法一般 是指高级法院的判决，确切地说，是指一个判决中所含有的法律原 则或规则，对其他法院（或甚至对本院）以后的审判来说，具有作 为一种前例的约束力（binding effect）或说服力（persuasive effect） 。 英国著名法史学家梅因在古代法中对判例法也有过描述， “英国 的判例法有时被称为不成文法，实际上，在有一个时期中，英 国普通法的确可以合理地称为不成文法。在威斯敏斯特法院 （courts at westminster hall）开始根据档案，不论是根据年鉴或是 其他资料作出判决时，他们所执行的法律已是成文法。到这个时候 英国法律中任何一条规则，必须首先从印成的许多判决先例所记录 6 的事实中清理出来，然后再由特定法官根据其不同的风格、精确度 以及知识而表现于不同的文字形式中，最后再把它运用于审判的案 件。在这过程中，没有一个阶段显示出有任何特点，使它和成文法 有什么不同之处。英国法律是成文的判例法，它和法典法的唯一不 同之处，只在于它是用不同的方法写成的。 ”梅因在此是说判例法是 法官在审判具体的案件过程中创造的，而不是由立法者事先制定的 那种成文法，这也成为后来把判例法称作法官法的缘由。 “适用先例 或遵循先例，所适用、遵循的并不是这些成为先例的判决（判例） 本身，而是其中体现、确立的法律规则。这些法律规则在法律渊源 上称为判例法，这样先例对本案来说，就具有了法律渊源意义上的 效力。在英美法中，判例法做为法律渊源，是与制定法（statute）相 对应的。 ” 8 从上面对判例和判例法的界定，我们可以看出，判例是具有先 例拘束力的判决， 当判例中所体现的法律原则成为一种法律渊源时， 我们才能称其为判例法。 2、判例与判决（judgment） 判决是法院按照法定程序就特定案件的事实问题和法律问题所 作的结论，判决的结果表现为判决书。一项判决可能成为判例而具 有约束力，也可能不会成为判例。判决在英美法中具有两种效力。 一是既决事项不再理：一项判决生效后，其对事实的认定及所作法 律结论对当事人双方有完全的拘束力，当事人不得再次就同一问题 向法院起诉。 因此也被称为任何人就同一案件不受两次审判的原则。 这是判决最基本的作用，既决事项不再理意味着就特定案件事实问 题和法律问题所作的判决结论具有终局效力，这同样是维护法律威 望和尊严的要求。判决的这种效力不只是英美法国家所独有，大陆 法国家的判决也有。二是判决成为先例：一项判决中所体现的法律 原则对以后相同或相类似的案件具有或强或弱的约束力。同级法院 或下级法院必须遵循先例，法官在审理相同或相似案件时要根据先 前的判例作出相类似的判决，不得违背判例中所体现的法律原则， 这就是所谓的判例拘束力原理。这是“普通法的特征之一”,大陆法 7 国家对此一般不予承认。因此，尽管大陆法国家也存在有判例，但 “判例法”的概念赋予了英美法以独特的风格，特别是十九世纪中 叶判例法主义的形成，更使英美法呈现出了与大陆法迥然不同的风 貌。 可见，一项判决只有在今后的诉讼中被法官援引其所包含和体 现的法律精神时，因具有约束力才会成为判例。判决是针对具体案 件作出，每一个案件都有一个判决，但并非任一判决都是判例。在 目前中国的司法实践中，由于不存在有拘束力的判决，因此，还不 存在严格意义上的判例。学者们使用判例一词，很大程度上是为了 论述更有力和更方便。在其他一些大陆法国家，一般没有公开承认 判决形式上的拘束力，但许多判决因具有事实上的拘束力而被称作 判例。因此，在这些大陆法国家，名称上是否区分判决和判例并不 重要， 关键是看一些判决是否象英美法国家那样发挥着判例的作用。 如德国就没有判例与判决在用语上的区分，不论区法院还是联邦法 院所作的判决均称作判例。 3、判例与案例（case） 将法院判决结果，以文字记载成为书面司法文书，这种书面司 法文书称为“判决书（reports）”,判决后的案件一般通称为“案例 （case） 。 ” 9 案例就是案件及其判决结果。我国司法界中案例比判 例更流行，这可从官方的一些刊物上反映出来，同时也导致了许多 人把判例与案例混同。其实在某些情况下，我们希望案例能发挥判 例一样的作用并且事实上可能也发挥着这种作用，在概念上打起了 擦边球，使人们认为，至少表面上看来中国没有判例而只有案例。 而关于案例的性质，又没有从法律上明确加以规定，这在一定程度 上又加剧了案例与判例的混同。我们在介绍英美法律相关制度以及 中国古代法律制度时，用的是判例一词，而在论述中国现行法律制 度时，有些人用判例，有些人用案例。 （当然这种分歧主要是在学者 之间，官方文件中由于只承认案例所以没有这种差异） “不管是称案 例还是判例，我们对其作用已达成了共识，也许肯定其在司法中的 作用正是从这些术语的争论开始的。 ” 10沈宗灵教授认为， “在我国， 8 判例与案例二词，有时是可以通用的。但也应注意，作为 最高审判机关公布的法院典型性判决而论， 判例的称呼要比案 例为合适。顾名思义， 判例重点在于判决， 案例重点在于 案件。 ”我们不要以为一讲到判例，就是西方的东西，更不能想当然 地认为中国要立即建立英美国家的那种判例法制度。与其遮遮掩掩 称案例，不如认真细致地研究和探讨判例。 （二）英美判例法制度产生和存在的条件 （二）英美判例法制度产生和存在的条件 任何一个伟大传统的形成都要经历长期而缓慢的过程，英国普 通法自然难以例外。正如密尔松所言： “所有的变化都是不知不觉地 进行的。 ” 11 英国是判例法的发源地，至今在英国及英联邦国家判例仍然是 法律的最重要的组成部分。同所有其他现存法律体系相比，英国法 更强调探究它的历史源流。因此，要全面了解判例法，就应该从英 国着手。 “在英国，普通法是由法院发展起来的，因此，它必然成为 判例法。 ” 12人们通常在与制定法相对的意义上使用判例法一词，就 本文讨论的范围来说，它包括了英国历史上的普通法和衡平法。而 构成现代英国法主体的普通法与衡平法便是产生于法院且在法官长 期司法过程中在地方习惯的基础上成长起来的判例法渊源。即使是 出自于议会的制定法（statute law）,在具体解决案件的过程中，虽 在理论上具有优先适用性， 但在很大程度上也得依赖法官和判例法， 得经由法官解释后才能适用于案件且具体化为案例（case） ，如果其 后的法官基于这一案例判决一个案件时，这一原本是制定法形式的 东西，经过几次司法“出炉” ，摇身一变成判例法（case-law）进而 化作先例（a precedent） 。而且，对制定法的理解也得仰赖判例法的 知识背景。 13 直到诺曼征服以前，不列颠基本上处于割据状态，由于缺乏统 一的司法机构，尚无通行于全国的“普通法” ，地方习惯法一直占据 统治地位。 “英国法律始于 1066 年，当时，威廉一世统治下的诺曼 人在黑斯廷斯战役中大败盎格鲁撒克逊人；这使诺曼人有可能在后 9 来的岁月里几乎逐渐控制了不列颠全岛。 ” 14诺曼征服使封建制度得 以确立，并使英国走上了一条独特发展的道路，因而其法律制度的 特点与法国等欧洲大陆国家明显不同，这一事件甚至被波洛克和梅 特兰形容为“诺曼人入侵是一个大灾难（catastrophe） ，它决定了英 国法的整个前途。 ”诺曼人的伟大不仅仅是继盎格鲁撒克逊人之后 完成了缔造英格兰的伟业，还在于它创建了深刻决定或影响现代英 国人的英国中古时期辉煌的政治法律成就，特别是前无古人、后无 来者、堪与罗马帝国相媲美的普通法帝国。 “普通法是在英格兰被诺 曼人征服后的几个世纪里，英格兰政府逐步走向中央集权和特殊化 的进程中，行政权力全面胜利的一种副产品。 ” 15“在英国，主要由 于诺曼底诸王的实力较强，法律到十二世纪末实质上已经统一起来 了。 ” 16不可否认的是由诺曼人开创的普通法使英国历史进入一个全 新的时代。这种普通法有以下几个特点：普通法的基本内容是传 统的习惯规则。它是在传统的基础上经过不断的实践逐渐丰富和发 展起来的。普通法的规则为普通法院所认可，是普通法院判案的 依据。普通法是由普通法院通过司法逐步发展起来的。普通 法院在司法中对淘汰、废弃、发展习惯法规则起了极为重要的作用。 普通法的规则是通过判例体现出来的。 17 衡平法（equity）的产生并不是历史的偶然，而是有其深刻的 政治经济及其他社会历史方面的根源。在英国，由于特殊的历史环 境，衡平法是作为一个独立的法律渊源发展出来的。由于普通法是 严格按照形式主义的程序而形成的，它面临双重危机：其一，不能 充分自由地发展以满足时代的需要；其二，由于法律界人士因循守 旧而形成的僵化。 18加之当时英国的立法机关尚未发达，法律改革 便自然转向依靠国王的最高司法权和行政权， 于是衡平法应运而生。 “衡平法和普通法产生的根源是共同的，并且在发展的后期以 同样的诉讼程序长期并存。 ” 19“它们根源于王权，其踪迹可以从伟 大的亨利二世奠定的普通法的司法制度中找到。 ” 20普通法和衡平法 作为在同一个国家发展起来的法律体系，二者都是判例法的组成部 分。直到 19 世纪末，衡平法与普通法的并立一直是英国法的重要特 10 征。自从 1875 年司法改革将普通法院和衡平法院合而为一，合并了 普通法院与衡平法院的管辖权，但并没有取消普通法与衡平法的划 分。所有法院都可以适用英国法的全部规则，不论该规则是在普通 法院还是衡平法院发展起来的。 尽管二者互相吸收并有融合的趋势， 但二者基本的区别仍存在， 它们是 “并行于同一条渠道的两股水流” ， 并“没有合为一体” 。 21 美国法律制度，像英国一样，在方法论上主要是判例法制度。 这话表明了美国法与英国法之间存在着历史渊源关系，美国法在继 承英国判例法的基础上又有所发展。英国法的某些规则被采用了， 有些则被舍弃了。正如大法官斯托里在“范内斯诉帕卡德”案的判 例中曾指出： “英国的普通法并不是全部都可以作为美国的普通法， 我们祖先把英国普通法的一般原则带过来，并且以此作为他们生来 就有的权利，但是他们只带来并采用了适合他们情况的那一部分。 ” 22 判例法被美国所接受并非一帆风顺，而是经历了一些波折。17 世纪初，美国开始了英国的殖民时期，殖民地居民在实际生活中迫 切需要法律，鉴于英国普通法的复杂、保守，存在着普通法继受方 面的许多困难，因此，大多数殖民地都制定了具有最低限度必要规 则的法律，英国法扮演的不过是一个次要角色。进入 18 世纪后，随 着英国对殖民地统治的加强和熟悉英国法的人数大量增加，英国法 在北美殖民地的影响显著增长， 人们感到需要有一种更进步的法律。 另一方面，人们逐渐用另一种方式看待普通法：普通法可用来保卫 自己，反抗国王专制；再则面临来自法属路易斯安那和加拿大的威 胁，普通法被看成一切在美洲的英国事物之间的纽带。 2318 世纪中 期对英国殖民主义的反抗，导致了美国的独立运动。从独立战争爆 发到 19 世纪南北战争结束这一时期，在美国法律发展史中，可称为 美国法的形成时期。从这一时期开始，美国法才成为一个独立国家 的法律。几经周折后，特别是 19 世纪中期在纽约州围绕法典编纂所 展开的激烈争论就集中体现了承袭英国法和进行法典编纂之间的冲 突，后以判例法传统一方取得胜利而告终。从整体上来说，美国终 于在 19 世纪确立了判例法制度（路易斯安那州例外） 。 “几乎没有必 11 要去研究为什么普通法取得了胜利。英语加上在美国的来自英国的 移民，就把这个国家保持在普通法系之中。 ” 24共同的语言和民族传 统起了决定作用， 其他一些因素在这个过程中也起到了积极的作用。 如独立战争前，普通法传统在美国的立法、司法和法律教育中已有 较大影响，随着反英情绪的消失，怀旧的情绪就复活了。此外，从 政治上看，北美的英国移民在与英国政府及其殖民地的代表进行斗 争时，他们所用的法律武器正是所谓“普通法上的权利” ，用此捍卫 自己的权利，反抗英王专制。同英国本土的独立斗争在某种程度上 反而促进了美国对英国普通法的依赖性。再者，一些法学书籍尤其 是普通法法学著作功不可没，英国法学家布莱克斯通的英国法释 义于 1803 年在美国发行并多次再版，其销量不亚于英国。美国法 学家肯特（james kent）在 18261830 年出版的美国法释义 （四 卷） ，以布莱克斯通的英国法释义为模式，系统地阐述了美国法 律，从而成为在美国具体运用英国普通法的第一本权威性著作，斯 托里 （joseph story） 于 18321845 年连续出版了从宪法到国际私法 的 9 本法律释义，他们对判例法传统在美国的确立做出了贡献。 美国法与英国法有千丝万缕的关系，美国法的基础是英国的普 通法。 “对我们来说，普通法作为一个完整的体系，被这个国家的人 民承认和采纳了。根据纽约宪法的一项明确规定，它被宣布为这 块土地上的法律的一部分。 ” 25“从总体上观察，人们在两国法的演 变之间可以看到相似之处，甚至可以认为随着美国的生活条件逐步 接近欧洲，美国法在独立后比之在殖民时代更加接近英国法。 ” 26 英美两国判例法产生的具体历史过程，在此不作过多展开。任 何一种制度（包括政治制度、法律制度、经济制度等）在一个国家 长期适用都需要一定的条件，否则很容易夭折。判例法制度自然也 不例外，它能够在英美等国家运行良好并在世界范围内产生重大影 响，自然也离不开适合它生存及发展的环境和空间。英国法律史学 家霍尔兹沃思（w.holds worth）认为，实行以遵循先例为基础的判 例法须具备下列条件：一是统一的“司法体系” ；二是“法院和律师 界具有一群博学的法律家，共同的职业传统把他们联在一起” ；三是 12 “就整体而言，有比律师界更强有力的独立的法院。 ” 27四是等级分 明的法院；五是对判例及时进行搜集、整理、汇编和公布。这些条 件英国在中世纪特别是 1066 年诺曼征服后都得到了较大的发展， 英 国随后逐渐形成了统一和强有力的中央政权。 在这种中央政权之下， 通过诸如亨利二世的司法改革和皇家法院法官的努力，很快形成了 “司法集中”的局面， “这具有两个明显的后果，第一，它要求有一 种有组织的、独立于大学之外的和具有自己的传统与法律教育方式 的法律家阶层，因而为接受罗马法设下了障碍；第二，英格兰很早 通过缓慢的和有机的发展取得了普通法。 ” 28当时英国法官所具有的 独立性是中世纪欧洲大陆各国法官及其他国家法官所无法相比的， 英国的司法统一明显早于欧洲大陆其他国家，征服者威廉及其继承 者在宣布尊重英国原有习惯法的基础上，又派出巡回法官去各地审 理案件，对习惯法进行了调查和整理并通过审判活动促成法律的统 一，为普通法的诞生和形成创造了条件并阻止了制定法的生长。 英国的判例汇编早在 13 世纪就已经出现， 最早的判例汇编形式 是私人编纂的年鉴(year books)，并形成了一大传统，到亨利八 世在位的 1536 年，几乎一直都存在。判例法与英国人的民族精神密 切相关。由于英国人具有主实践、重行动的特性，因而在遇到纠纷 需要解决时，他们不着重理论上是怎么说的，而在乎事实上是如何 做的；不爱以抽象理论为依据，喜欢用具体实例作凭证。他们相信 真知是靠观察和实践得来，而非来自合乎逻辑的事前的设计。 信奉经验主义的英国人，认为知识的获得是一个缓慢的、点滴积累 的过程。传统对他们来说，就是过去经验的累积。而经验就是对曾 经发生的事实的感性把握， 他们认为过去的东西所以能够流传下来， 必定是可靠实用。逻辑可以是思想的法则，而经验才是实践的结晶， 生活的智慧。“遵循先例”这一英国法特征正是英国人重实用， 轻虚理的最好佐证。 29 普通法的形成与英国的传统思想，即经验主义是分不开的，这 与大陆法国家注重理性主义形成了鲜明的对照。“在普通法法律家富 有特性的学说、思想和技术的背后，有一种重要的心态。这种心态 13 是：习惯于具体地而不是抽象地观察事物，相信的是经验而不是抽 象概念；宁可在经验的基础上按照每个案件中似乎正义所要求的从 一个案件到下一个案件谨慎地行进，而不是事事回头求助假设的一 般概念；不指望从被一般公式化了的命题中演绎出面前案件的判 决这种心态根源于那种根深蒂固的盎格鲁撒克逊习惯，即当情 况发生时才处理，而不是用抽象的具有普遍性的公式去预想情况。 ” 大陆法法律家的推理自然地从原则到个案，普通法法律家则从个案 到原则，大陆法法律家坚信三段论法，而普通法法律家则信奉先例。 随着普通法的形成，在司法活动中也培养和练就了法官办案独特的 思维方法，最后形成了一种思维定式。 判例法被推崇与英美法国家法官、律师及其他法律从业人员形 成的重视经验和实例的思维方法和工作方式是分不开的。法官立法 与法官的相对独立性，以及法官良好的素质是判例法制度得以良好 运行的又一个有力保证。法官素质十分优秀和拥有崇高的威望是英 美法的一大特色， “在英国，人们不会遇到非常年轻的法官。成为身 着鲜红貂皮长袍、头戴笨重假发的司法官的途径，既不象大多数大 陆法系国家那样单凭职业选择， 也不象美国那样靠政治任命或选举。 向法官席的攀登是一个漫长而规则的进程，四十岁以前被任命为法 官是极少见的事情。法官一律从出庭律师中任命。如此产生的法官 便有其他行业所不可比拟的尊荣。 ” 30 英美法中法官职业保障也有其独特之处。为保持法官职业的稳 定和独立，英美国家实行法官高薪制，提高法官的社会地位，这种 措施能确保法官有生活保障，使其很难受到物质利益的诱惑而自觉 公正审判。还有一个重要的方面是，英国高级法院和美国联邦法院 系统的法官实行终身制，非经弹劾，不得被免职、撤职或令其提前 退休。 美国大多数州的法官实行任期制， 一般法院的法官任期是 4-6 年，上诉法院是 6-8 年，如果法官工作称职，可以连续任职。不论 是终身制还是任期制，都实行法官在任期届满前“不可更换”的制 度。这实际上起到了限制行政权力任意干预司法权力的作用，有力 地保证了法官的独立和公正。 14 英美法国家的法官起到了法律的发现者和创造者的作用。他们 是一个精英化、贵族式的群体。精英化是指他们均从经验丰富的法 律职业团体中择优选拔，整体的法律素质高；贵族式并不是说他们 都出身于豪门贵族，而是指他们具有贵族般的高贵和尊严（当然不 只是因为他们戴假发、穿法袍就能体现出来） ，他们只服从法律和正 义，不畏权贵，不贪金钱，公正廉洁，而这又与他们显赫的社会地 位和良好的职业保障密不可分。 （三）判例法制度的灵魂 （三）判例法制度的灵魂 遵循先例（stare decisis）是普通法最基本的一项原则，因此遵 循先例原则被称作判例法制度的灵魂。先例原则意味着讼事将依据 从过去的司法经验中归纳出来的原则来裁判，而不是按君主意志武 断地确立规则推导出的原理来裁判。 31 英国法学家阿兰爵士曾对这一原则概括为：“高级法院所作的现 行判决，或者一般地说， （虽然并非总是如此）同级法院所作的现行 判决，如果它所规定的原则是清楚的、确定的，并且可以适用于眼 前处理的案件事实的话，这些判决不论审判官们喜欢与否，都是具 有拘束力的。这一点当然是毫无疑问的。 ”就英国而言，遵循先例原 则是指以下三种情况： （1）上议院的判决是有拘束力的先例，所有 其它法院都必须遵守，并且，直到最近，它对上议院本身也有拘束 力； （2）上诉法院的判决对于除上议院以外，包括自身在内的所有 法院都是有拘束力的先例； （3）高等法院的法官作出的判决，必须 为下级法院所遵守，这类判决虽然没有严格的强制性，但有很大的 诱导价值。通常，高等法院的其他分院和刑事法院也遵循这些先例。 此外，自从 20 世纪 70 年代英国加入欧洲共同体后，欧洲法院 在解释欧盟法时所作的判决对所有英国法院（包括上议院）都有拘 束力。卡多佐对此精辟地归纳为“遵循先例应当成为规则，而不是 一种例外。 ” 当然， 遵循先例原则也不是绝对的毫无弹性的， 上诉法院在1944 年扬诉布里斯托尔飞机有限公司案（yong v. brisotl aeroplane 15 company,ltd.1944kb 718,78l1. l. rep.6）中，就是否有权拒绝遵 循自己的先前判决这个重要的问题上，发表了这样的判词： “本院有 义务遵循自己和那些拥有同等司法管辖权法院的先前判决。本规则 仅有的例外（其中两个是很明显的）是先前已经提到的，现为方便 起见，总结如下：本院有权和有义务决定遵循自己的相互冲突的 判决中的哪一个；本院有义务拒绝遵循自己的与贵族院判决不相 一致的先前判决（以它自己的观点来看） ，尽管该判决没有被明示推 翻；如果本院认为自己的判决是失察(per incuriam)作出的，没有 义务遵循。 ” 32 这一判决确立了先例的横向拘束力的同时又规定了 三种例外情况，这就使上诉法院在遵循先例规则时有一定程度的自 由裁量权。遵循先例原则表现出的保守和僵化阻碍了法律的发展， 后来随着时代的发展而得到改进，终于在 1966 年 7 月 26 日，加德 纳（gardiner）大法官代表上议院发表了“惯例声明” （practice statement） ： “上议院的贵族们承认过于严格地恪守先例在特定 情况中可能导致不公正，也可能过分地限制法律的适当发展。所以 他们建议，修改他们现在的惯例，虽然认为本院先前的判决具有正 式拘束力，但可以背离先前的判决，如果这样做是正确的话。 ” 33 尽管声明最后强调：“本声明无意影响本院以外他方对先例的使用。 ” 但这表明上议院对遵循先例规则不再那么呆板，事实上后来上议院 的一些判决就推翻了该院过去的判例。法律改革的呼声接踵而至， 越来越多的人要求上诉法院不要过分拘泥于遵循先例原则，“尽管不 应当放弃遵循先例规则，在某种程度上却应当放松这一规则。 ” 34 尤以著名的法学家、英国上诉法院院长丹宁勋爵（lord denning）为 代表，他说： “我不反对判例主义，它是我们的判例法制度的基础。 通过一个又一个判例的延续，它得到了发展。通过坚持以前的判例， 使习惯法保持在正确的轨道上。我所反对的，只是生搬硬套地运用 判例，一味地生搬硬套必然会产生一种错误的判例。 ” 35作为判例法 核心的遵循先例原则，其本身的发展演变正是社会生活和实践需要 不断变化的结果。判例集、法律职业、法院体系、诉讼程序、法学 理论等在先例原则的发展中起着重要的作用。普通法程序则是先例 16 原则得以成长的根本条件，它有效地防止了判例法的专横武断，保 证了法律的延续性和一致性，也使原本可能是大量各不相关案例堆 积物的判例法，成为了一个完整的系统的法律体系。 运用判例法或遵循先例原则的一个重要方法就是“区别技术” （distinguishing technique）,即对作为先例加以援引的判决中的事实 和法律问题与当前正在审理案件中的事实和法律问题加以比较，从 中发现它们之间的异同及异同的程度。“区别的技术是英国法的基本 技术。英国法学家的培养就在于掌握这一技术，了解其使用的可能 性以及可能的限度。在英国人们不讲判例的改变，因为遵守先 例在判例法中是一种必要。但通过区别的技术，人们事实上达到相 似的结果而不动摇法的结构，有点象在法国人们能够悄悄地把新的 解决办法塞进我们各种法典的规范的好象没有变化的模子里去。 ” 36区 别技术所要解决的实际问题是： 由于先例是存在于一定的判决中的， 那么， 法院对这种内涵着先例的先前判决要遵从到什么程度？但是， 并非先例的任何一部分都具有拘束力。 上诉法院法官杰西尔 （jessel） 说： “在一个法官的判决中，作为权威拘束后来法官的唯一部分，是 案件据以判决的原则” 。因此，在分析作为先例的那一判决当中的法 律问题时，必须严格区分判决理由（ratio decidendi）和附带意见 （obiter dicta） 。判决理由就是一种概括性的法律原则或规则，是对 适用于由判决赖以成立的事实而引起的法律争执的法律陈述。判决 理由本身是判决不可缺少的部分且对后来案件具有拘束力而构成了 判例的基础。著名的曼斯菲尔德法官曾指出： “判例的理由和精神可 以成为法律，而特殊先例的字面意义却不能。 ”判决理由以外的法官 判决意见是附带意见。 “法官所发表的不论是什么意见，这对判决并 不是必要的。它只是法官的意见而已。 ” 37判决理由与附带意见的区 分对判例法在保持稳定性的同时又富有伸缩性并不断发展十分有 利，法官在进行区别时关键是要找到判决理由。只有先例中的基本 理由即所谓“判决理由”可适用于本案争议时，才对本案有拘束力。 但在许多案件中，什么是先例中的判决理由和什么是“附带意见” 是极不明确的。法官并不在判决中明确指出“决定的理由”是什么， 17 这将在以后由另一位法官在研究这个判决对于他所受理的诉讼是否 适用的先例时加以确定。 38一般是通过对含有先例的判决中的事实 或法律问题和现在审理案件中的事实和法律问题进行比较，经判断 本案例事实与前案例的必要事实相类似时，则前案例必要事实所得 的结论，对于本案则具有拘束力。所谓“必要事实” ，指对于作成判 决结论有必要的基础事实。而其他的事实为“非必要事实”或“假 设事实” 。 39判例法有效运作的一个重要条件是判例汇编。 “司法先 例只有在其得到汇编出版时才能发生作用。 ” 英国的判例汇编经历了 从 13 世纪晚期到 19 世纪中期的缓慢发展过程。而且判例汇编的体 系不太正规，进入汇编的判决也只是部分，因为“公布时进行一定 的选择：上议院判决选百分之七十五，上诉法院判决选百分之二十 五，高级法院判决只选百分之十公布。这样实际上就可能淘汰大量 不一定要视为先例的判决。另一方面这样可以避免英国法学家淹没 在泛滥的先例之中。 ” 40当然，并非所有实际使用的判例都来自判例 汇编，法官也常常引证未经汇编的，或者来自判例汇编之外的 其他丛书中的判例。 判例的可靠性并非取决于它被收入 判例汇编 ， 而是依赖于出庭律师的援引。从区别技术中可以看出，法官在审理 案件时不外乎三种结果：一是遵循先例，大多数法官在一般情况下 都是如此；二是推翻先例，这种情况不多见，一般只限于某些高级 法院或最高法院；三是不适用先例，即既不遵循也不推翻先例，而 是通过对该先例和现在的案件加以“区别” ，认为包含先例的那一案 件与现在案件之间，在实质性事实方面和法律方面存在重大差异， 因而不必援引该先例。在下级法院既不愿适用某一先例但又不愿公 开推翻它时，往往采取这种“冷落”态度。 博登海默教授曾指出了遵循先例原则的五大优点：1.增强可预 见性；2.为律师进行法律推理和法律咨询提供依据；3.有助于约束法 官的专断；4.提高司法效率；5.有利于正义的实现。但同样，遵循先 例原则也有其自身难以克服的弱点和缺点。由于遵循先例原则只是 强调时间上的平等而忽略空间上的平等，当法官遇到一个过时的或 不合理的先例时，如果固守遵循先例原则则会为追求稳定性而牺牲 18 正义，这种舍本逐末的做法是不足取的。因此，先例规则慢慢地发 生了下述转变：从简单地要求法官遵循相似的过去判决这种先例规 则转向另一种先例规则，即除非有充足的理由，法官应遵循先例。 41 威格茂(wigmore)博士在其法律问题(problems of law)中对遵循 先例原则也有一番评价： “把遵循先例作为一项绝对的教条，在我看 来，乃是一种虚妄的迷信。我们深受不确定性的困扰，而遵循 先例便旨在避免这种不确定性；同时，我们还受到古代法律中糟粕 的损害，而遵循先例又显然带有这种糟粕正如赫尔伯斯宾塞 (herbert spencer)所说，它使活人受死人的统治。 ” 42 19 二、中国移植判例法制度的必要性 二、中国移植判例法制度的必要性 法律移植是法律发展进程中的一种基本的历史现象，它是人类 文明互相影响、互相借鉴的必然结果。在当今社会经济一体化和全 球化浪潮的巨大冲击下，各国之间在法律制度的移植和借鉴方面也 有较快的发展，以致于出现传统的两大法系互相融合、兼收并蓄而 日趋接近的现象，有中国学者提出要建立“ 成文法与判例法 相结合的混合法样式，不仅是中国法律文化的成果，而且还标 志着人类法律实践活动的共同趋向。 ” 43尽管这一提法尚存在争论， 笔者也不赞同任何一种在国外运行良好的法律制度都要移植过来， 毕竟有一个“本土化”的接纳和吸收过程，也不苟同“在中国数千 年的法律文化史上，既有判例法时代，又有成文法时代， 而占主体地位的则是两者有机结合的混合法法律样式。在中国混合 法法律样式中，在成文法、判例法的实际作用之间，很难再使用主 和辅的字眼，因为它们各自的作用都是他方无法替代的” 44的论断， 中国古代是否有判例法时代和混合法时代值得商榷。 我国移植判例法制度的必要性主要有： （一）弥补制定法不足的需要 （一）弥补制定法不足的需要 我国是实行制定法的国家，法院审判案件依据的主要是成文法 条和司法解释，自改革开放以来，我国制定法数量显著增加，制定 法已经撑起中国特色的法律大厦，社会生活的一些基本、重大的问 题都由制定法来调整。法条规定的有限性