（民商法学专业论文）论董事注意义务.pdf

中文摘要 在新世纪的中国，随着公司法律形态在社会经济生活中的地位日益凸显，董 事注意义务成为一个历史而弥新的研究课题。对于董事注意义务的探讨，主要集 中于董事注意义务的标准、董事注意义务与商事判断规则等方面。董事注意义务 在英美法系国家源于判倒法，经过理论界与实务界的长期争论和深入反思，董事 注意义务的普通法标准日臻完善，较好地解决了维护公司、股东利益及保护、激 励公司董事的潜在矛盾。而大陆法系国家虽然也以成文法的形式对董事注意义务 进行了规定，但无论是在设计的细致性还是在实施的灵活性方面都稍逊于英美法 上的相关规定。董事注意义务的法律标准在英美法国家经历了“主观标准客 观标准以客观标准为主”的过程，并出现了标准的专业化、行为标准与责任 标准相分离、提高非执行董事的注意义务标准、保持商事判断规则的独立性以及 基于股权的规定等新趋势和新现象。大陆法系方面，德国公司法上的董事注意义 务，比英美法上的董事注意义务要求更高。日本也形成了以民法和商法共同规制 董事注意义务的新模式。为了平衡董事的责任与义务，确保董事获得应有的经营 管理权利，激励董事为公司积极地服务，在诉讼领域产生了商事判断规则。基于 这规则董事在一定条件下可以得到免责，缓和了违反董事注意义务的沉重后果 给董事带来的心理压力。我国公司法并没有对董事注意义务进行规定，但是证券 市场的发展引起了公司治理的变革。1 9 9 7 年证监会颁布的上市公司章程指引 中对董事注意义务做出了规定，2 0 0 2 年上市公司治理准则 中再次确认了董 事对公司负有注意义务。在对董事注意义务的移植和本土化方面，笔者认为我国 已经具备了移植董事注意义务的经济、法律和社会文化基础。建议突破仅从单一 的视角看待董事与公司关系的固定模式，用信托关系说来解释董事在公司中的地 位，并建立以客观标准为主有条件地适用主观标准的董事注意义务标准。在违反 董事注意义务的责任方面，应当肯定董事对第三人的赔偿责任，并建立以商事判 断规则和董事责任保险制度为主的董事注意义务的救济制度。 关键词董事注意义务标准信托商事判断舭则 a b s t r a c t w i t ht h ei n c r e a s i n gp r o m i n e n c eo fc o r p o r a t el e g a lm o d e li np r e s e n ts o c i e t yo f p r c ，d i r e c t o r s d u t yo fc a r eh a sb e e nan e wr e s e a r c ht o p i ct h o u g hi th a sb e e nc o m e i n t ob e i n gf o ral o n gt i m e t h ek e yp r o b l e m so nd i r e c t o r s d u t yo fc a r ec o n c e n t r a t eo n t h ea s p e c t sa sf o l l o w s ：t h es t a n d a r d ，t h er e l a t i o n s h i pw i t hb u s i n e s s j u d g r a e n tr u l e ，a n d s oo n d i r e c t o r s d u t yo fc a 北o r i g i n sf r o mt h ec a s el a wi nt h ea n g l o - a m e r i c al a w s y s t e m t h e s t a n d a r dh a sb e e ni 1 1 1 p 谳t h r o u g hl o n g - t e r md i s c u s s i o na n d c o n s i d e r a t i o nb yb u s i n e s sa n dl e g a lc i r c l e s 。t os o m ee x t e n t , i ts o l v e dt h ep o t e n t i a l c o n f l i c t sb e t w e e nm a i n t a i n i n gt h ei n t e r e s t so fc o m p a n i e so rs h a r e h o l d e r sa n d p r o v i d i n gp r o t e c t i o na n di n c e n t i v e st od i r e c t o r s o na n o t h e rh a n d ，t h es t a n d a r dh a s b e e nr e g u l a t e dm o r es e r i o u s l ya n dl a c ko fa g i l i t yc o m p a r a t i v e l yi nr o m el a ws y s t e m ， l i k eg e r m a n y , a sw e l la si td e v e l o p st oan e wm o d e mr e g u l a t e db yb o t l lc i v i ll a wa n d c o m m e r c i a ll a wi n j a p a n c o n s i d e r i n gt h ee x i s t e n c e o ft h ec o m m e r c i a lr i s k ， b u s i n e s sj u d g m e n tr u l e ，a sam e c h a n i s mt or e d u c et h ep r e s s u r eo nt h ed i r e c t o r sw h o m a y b ec h a r g e dw i t ht h er e s u l t so f t h ec o m m e r c i a lj u d g m e n t ，h a sa t t a i nm o r ea n dm o r e a t t e n t i o n i nc h i n e s ec o r p o r a t el a w , t h e r ei sn or e l e v a n tr e g u l a t i o no nd i r e c t o r s d u t y o fc a r e ，h o w e v e r , w ec a nf i n dt h et r a c eo fd i r e c t o r s d u t yo fc a r ei ng u i d eo nt h e a y l a wo f l i s tc o m p a n ya n dt h er u l eo nt h eg o v e r n a n c eo f l i s tc o m p a n y ，p u b l i s h e d b yt h ec s e ci n 19 9 7a n d2 0 0 2 i nm y o p i n i o n ，c h i n ah a sp o s s e s s e dt h es o l i ds o c i a l a n de c o n o m yc o n d i t i o n st ot r a n s p l a n tt h es y s t e mo fd u t yo fc a r e is u g g e s tt h a ti ti s r a t i o n a lt oe x p l a i nt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ec o m p a n ya n dt h ed i r e c t o r si na m u l t i p l ev i e wa n de s t a b l i s ht h eo b j e c ts t a n d a r do f d i r e c t o r s d u t yo f c a r es u p p l i e dw i t h t h es u b j e c ts t a n d a r di m p l e m a n t c do ns o m ec e r t a i nc o n d i t i o n s o nt h el i a b i l i t yo f d i r e c t o r s ，i ti sn e c e s s a r yt os e tu pt h es y s t e mo fd i r e c t o r s c o m p e n s a t i o nf o rt h et h i r d p a r t y , w o r k i n g 、i t has e r i e so fr e l i e fm e c h a n i s m ss u c ha sb u s i n e s sj u d g m e n tr u l e d i r e c t o r s l i a b i l i t yi n s u r a n c ea n ds oo n k e y w o r d 】d i r e c t o r s d u t y o f c a r e ；c r i t e r i o n ；f i d u c i a r y ；b u s i n e s s j u d g m e n t r u l e 引言 中国大陆对于董事注意义务的研究是从上个世纪九十年代兴起的。这与公司 法的颁布实施和当时社会要求强化公司董事义务与责任的需要不无关联。与公司 董事的忠实义务相比，注意义务并没有引起很多人的注意。这可能是中国社会长 期重视政治上的忠诚而非政治技能的观念在法律内容上的延续。在西方，董事注 意义务是一个非常古老的课题，其研究本身就是一个不断质疑的过程。董事注意 义务在英美法系国家与董事忠实义务均被认为是受信义务( f i d u c i a r yd u t y ) 的 具体形态。董事注意义务要求董事诚实地行使董事职责，并做到全力的注意和最 好的判断。 虽然我国正在大力强化包括董事责任制度改革在内的公司治理结构改革，但 大多数公司仍不太重视董事会，使之流于形式。在这样的观念下独立董事的设 置常常只起到“花瓶”的作用，而违背了设置独立董事的初衷。由此可见，在我 国建立完备的董事注意义务制度具有重要的现实意义。 建立董事注意义务首先需要明确标准问题，标准的明确使董事注意义务蜕去 判决书中文字的晦涩而变得易于理解与操作。英美公司法上董事注意义务标准的 发展和演变基本上可以代表不同的经济发展水平对董事注意义务的相应要求。鉴 于董事注意义务标准在各国的发展状况的考量以及我国现行经济发展水平的现 状，笔者认为以客观为主并在一定条件下适用主观标准更符合我国的实际情况。 董事注意义务绝非孤立的制度，它需要一系列精心设计的制度与之互为补 充。董事注意义务的设置无疑会给董事造成强大的心理压力，为保证董事在制定 商业决策时勇于承担商业风险，为公司的利益最大化而积极行动，需要诸如商事 判断规则、董事责任保险制度等多种配套制度对董事的合法权益加以保护。董事 注意义务的移植，并非简单抄袭，而是理论基础运作方式一配套措施相结 合的整体引入过程。笔者按照这一步骤，在对我国和其他发达国家研究状况的考 察和实证分析的基础上，探讨董事注意义务本体的理论问题，尝试进行董事注意 义务的整体制度研究。 第一章董事注意义务的理论基础 第一节董事的法律地l 位 一、关于董事法律地位的几种学说 董事的法律地位是董事的权利和义务在法律上的体现，也是董事义务产生的 理论基础。不同的国家对于董事法律地位的认识并不一致，根据现有的公司学说， 主要有以下几种看法： 依据公司拟制说的观点，公司董事与公司的关系是代理人与本人的关系拟 制说认为，公司的权利义务主体资格源于法律的拟制，公司本身并无实际的意思 能力和行为能力，而必须依赖于董事会、股东会及其成员的代理。作为公司的代 理人，董事享有以公司的名义同第三人从事交易、缔结契约的权利，对于董事此 种权利的行使，公司须对第三人负责。代理关系说以德国的立法为代表。1 在德 国，董事与公司之间的关系完全适用于法律关于代理关系的调整范围，代理人在 公司委托权限范围内开展公司业务管理活动，公司对董事会成员所进行的管理公 司业务活动的后果负责，公司不得以所谓“董事任命或资格瑕疵”、“公司内部管 理瑕疵”为借口而否定董事会成员对外行为的有效性。1 1 9 世纪后半以来英美法 国家也一直认为董事与公司之间存在代理关系。1 早在1 9 世纪中期，在f e r g u s o n v w i l s o n 一案中，c a i r n sl j 指出：“一个公共持股公司的董事在公司中居 于何种地位? 他们仅仅是公司的代理人。公司本身无法从事活动，因为它没有 身体。它仅可通过董事而从事活动，并且就这些董事而言，此种情形也仅仅是本 人和代理人的普通情形。只要是代理人承担责任的地方，董事就要承担责任：只 要是本人承担责任的地方，公司即应承担责任。“然而随着董事的权力膨胀，代 理说受到了质疑。正如美国哈佛大学法学院r o b e r tc c l a r k 教授所指出的。 董事与股东之间的关系不能描述为代理人与本人之间的关系，因为本人通常是有 权指挥其代理人行为的人。 公司实在说认为，公司为一种实实在在的主体，它可以像自然人那样有自己 的主观意思，可以从事民事活动，有自己的行为能力。5 在大陆法系国家，公司 董事被看作是公司的机关( o r g a n ) 或者公司受托人6 ，如日本商法第2 5 4 条 之三规定：公司和董事的关系依照关于委任的规定。台湾的公司法第1 9 2 条第( 三) 款规定：公司与董事间的关系，除本法另有规定外，依民法关于委托 之规定。即委托关系说。而在英美法系国家，公司与其董事的关系则被看作为一 种信托关系。这种态度是英国大法官法庭( t h ec o u r to fc h a n c e r y ) 将信托制 度类推应用于公司领域的产物，即将董事作为被选任为公司股东的利益而管理公 司事务的人。这是一种信托职位( o f f i c eo ft r u s t ) ，该职位一旦被董事会承诺 承担，则董事负有本着善意地、为正当目的和为公司最大利益的原则行为的职责。 除上述两种传统公司理论外，新兴的公司契约说则认为公司是一系列契约组 成的集合。董事是公司的独立订约人。由于董事与公司订立契约履行职责并因此 获取报酬，其行为理应受到契约的约束。 我国公司法没有对董事的法律地位做出明确规定。国内多数学者认为作为大 陆法系国家，我国采用“委托关系”较为合理。但同时有学者认为既然我国公司 立法沿袭了美国公司立法，则理应采取美国公司法对这一问题的规定，即董事与 公司存在双重法律关系：董事对外是公司的代理人，对内是公司的受信托人。7 严 格来说，委托与代理的法律意义并不一致。委托通常是内部的权利授予，而代 理是对外关系的权利授予。在本文的语境中，公司与董事对内是委托人与受托人 的关系，董事因为委托获得了对外系列代理权限，从而使得董事事实上处于公 司对外的代理人的法律地位。董事的代理权限既包括公司法规定的法定代理权 限，也包括公司章程和股东大会决议授予的委托代理权限。可见，委托说与代理 说并不矛盾，两者为事物之两面且相辅相成。值得一提的是，我国2 0 0 1 年4 月 2 8 日通过的信托法第4 章分别在第l 节、第2 节和第3 节规定了委托人、 受托人和收益人的法律地位。其中第2 5 条规定：“受托人应当遵守信托文件的规 定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守， 履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”其中所提到的“恪尽职守”，“履行 谨慎、有效管理的义务”即为对注意义务的规定。核心是要求受托人必须尽自己 最大的注意，或者说要给予高度的注意，且这种注意要高于其他职业的注意程度。 8 可见，用信托法原理说明董事与公司之间的关系也未尝不可。公司为了股东的 利益，将公司财产作为信托财产交由董事处理，董事成为公司的受托人，负有在 公司授予的职权范围内以最适合于信托受益人( 股东) 的利益方式处置信托财产。 笔者认为上述关于董事在公司地位的学说，都曾在不同的历史时期起到过值 得肯定的作用。虽然每种学说所显现的价值不容否认，但似乎任何一种学说都不 足以阐明董事在公司中的地位。在当今大陆法系与英美法系法律相互融合和促进 的大背景下，先进的公司法制度的移植和融合已是大势所趋。因此就有学者提出 效仿英美法系承认董事地位的多元性，从功能角度出发，在不同的场合承认董事 与公司之间存在不同的关系。无论此种学说在立法上是否有实践意义，无可辩 驳的是，董事与公司间多重法律关系的存在，能够为从制度协调的角度调控董事 的行为提供空间。因此笔者认为应从委托关系和信托关系两个角度来理解董事与 公司之间的关系。虽然公司制度上的委托和信托与民法上的委托和信托还存在一 定的特殊性。m 摆脱对董事法律地位的单一性的态度，才能为吸收和借鉴不同法 系的先进公司法律制度奠定基础。近来，董事与公司之间存在的信托关系逐渐被 国内学者所重视，人们由此日渐关注建立在信托基础上的一系列制度性规定。而 对信托制度的认可，才衍发了对董事对公司的信托义务( 包括注意义务) 的探讨。 二、董事法律地位的信托关系说 比较信托法制与公司法制，信托下受托人为管理处分受益人享受之利益，其 所有与管理分离的设计与股份公司下所有与经营分离、董事经理人经营股东享有 利益之设计极为类似信托与公司在经济基的与手段上差异极微，而两者均赋予 管理人相当广泛的权力“因此就不难理解信托法制渗入公司法领域并产生董事 法律地位的信托一说。在英美国家的判例中，董事受信托地位之佐证随处可见 如在y o r ka n dn o r t hm i d l a n dr yv h u d s o n 一案中，r o m i l l ym r 指出：“董 事是被选任为公司股东的利益而管理公司事务的人。这是一种信托职位( o f f i c e o ft r u s t ) ，董事一旦承诺担任此职务，则负有充分地、完全地履行他们所承担 的义务的职责。因此公司股东做出的将公司股份或任何其他种类的财产由公司董 事处置的决议实际上是一种将此种财产交由受信托人处置的决议：也就是说，受 信托而对此种财产负有管理责任的人必须在授予给他们的职权范围内以最适合 于他们的信托收益人利益的方式予以处置。” 当然，笔者并不否认公司与信托的设计仍存在差异。首先，在一般信托关系 中，受信托人是基于信托而为收益人所持有财产的法定所有人( 1 e g a lo w n e r ) ， 而公司董事不是公司财产的法定所有权人，公司本身是公司财产的法定所有权 人。其次，作为公司商事组织的商事管理人，董事在公司资本投资方面所享有的 权力比严格意义上的受信托人所享有的权力要大。一般受信托人在通常情况下承 担的义务是对他们管理下的财产进行保管与维持，他们不得将信托财产用于投机 事业，否则，会受到法律的制裁。对公司董事而言，为了使公司股东取得最大的 投资回报，人们期望并鼓励董事去从事更具有冒险性的事业。”另外，还存在一 般信托个人化程度高、弹性大但交易成本通常亦较高，其管理设计较公司简易等 等区别。 除了设计上的相似性，笔者认为还可以从其他角度理解董事与公司之间存在 信托关系。如从交易中的决定权角度出发，董事在与第三人从事交易中享有灵活 的自由决定权，由于公司的利益依赖于董事决定权的行使，在董事与公司之间就 存在着信托关系。从信赖( t r u s t ) 的角度出发，公司股东基于对作为专家的董 事技能和敬业精神的信赖，将公司的经营管理决笫权交于董事，董事的行为将直 接支配或影响公司股东的利益。从公司的稳定和发展角度着眼，要求董事承担信 托义务，可以规范董事行使职权，保障公司自身发展和股东利益。 第二节董事注意义务的信托法基础 董事注意义务的概念在英美法系国家来源于信托制度。自信托制度在英国 奠基以来，深刻地影响了欧美社会的经济和法律，特别在商事领域被大量运用。 信托的本旨，基本上是为了保全信托财产的价值，并谋求相当的增值。换言之， 对信托财产的保全及增值的追求是信托传统上最典型的目的，即信托最基本的功 能正符合公司股东要求董事对其投资保值增值的期待。现代社会，凡事事必恭亲 已不符合效率要求，能者多劳、专家理财等观念已经深入人心。这给信托制度提 供了一片广阔的发挥领域。 信托制度中，受托人的首要义务即是依信托的具体要求、为达成信托目的而 管理信托财产。为使受托人履行其基本义务，在制度设计上实有必要将其义务内 容加以具体化和明细化。董事注意义务正是受托人义务具体化的产物。大陆法系 认为信托法在性质上是民事特别法。按照民法法理，根据债权债务人是否获得报 酬或利益，得课以善良管理人的注意义务或与处理自己事务同一的注意义务。如 果债务人受有报酬或利益，即应负较高的注意义务，反之则应从轻酌定其注意义 务或过失义务。然受托人既基于信赖关系管理他人的财产，自须依信托行为所定 意旨，积极实现信托目的，从而其注意义务不能以与处理自己事务同一注意为己 足，应课以善良管理人的注意义务，以处理信托事务。这就是大陆法上作为受托 人的董事需要对公司股东承担注意义务的原因。而将信托作为固有制度整合的英 美公司法中对董事的受信托人地位的诠释则更为丰富。这些学说包括：信赖理论、 不平等关系理论、契约理论、不当得利理论、商事效用理论以及权力和自由决定 理论等。信赖理论是所有关于董事受信托义务的理论基础中最基本的理论。依据 该种理论，当一个人对另一个人表现出信任、信赖或依赖时，则彼此之间存在着 受信托关系。这种理论直到今天仍然是最广泛运用的理论。不平等关系理论认为 如果一方当事人与另一方当事人具有法律上的或事实上的不平等关系，则彼此之 问即存在信托关系。契约性理论是第一个现代性理论，其主要观点是一个人如果 以某种方式承诺为另一个人的利益而从事活动，无论该承诺是否采取契约方式， 彼此之蒯就产生信托关系。不当得利理论认为受信托关系在一个人获得了正义要 求应当属于另外一个人的财产或其他利益时存在。商事功效理论是由法律的经济 学分析派和现代法学名家所提出来的一种以道德和公共政策作为基础的理论。根 据该种理论，在法庭认为有必要使一个人或某种类型的人在保护商事企业完整性 的利益中承担比道德的或善意的标准更高的标准时，则法庭会在这些情况下认定 受信托关系的存在。权力和自由决定权理论是目前荚美最为流行的一种理论学 说，简而言之，当一个人享有控制另一个人的权力时，即在彼此之间存在着受信 托关系。“由前述可见，“信赖”的存在构成两大法系对董事注意义务之信托基 础的共识。考虑到我国公司法的历史传承和变革发展的需要，笔者认为，我国公 司法上的董事注意义务的信托法基础可以概括为：公司董事基于股东对其技能、 人格、背景、经历等诸多因素的信赖而管理公司，应当为作为信托人的公司的利 益负有管理公司过程中的注意责任。 第二章注意义务本体论 第一节董事注意义务的内涵 董事的注意义务判例法的产物。在英美法系被称为注意义务( d u t yo fc a r e ) 、 勤勉、注意和技能义务( d u t yo fd i l i g e n c e ，c h r ea n ds k i l l ) 、或者注意和技 能义务( d u t yo fc a r ea n ds k i l l ) 。注意义务的违反可能源于不作为、严重的玩 忽行为或者纯粹的过失。罗伯特c 克拉克曾经用了一个形象的比喻来描述这 三者之间的差异，即不作为就象上了台却说不出台词，- 这是因为他甚至没有 想过去记住它：严重的玩忽行为正如上了台却把台词说糟了，这是因为他的 台词背得不熟；纯粹的过失是上了台，台词虽然说得准确无误但演技却很糟糕， 这是因为他缺乏天分或排练还不够充分。“董事的注意义务，是指董事在处 理公司事务时，为了实现公司利益的最大化，应当谨慎、勤勉地运用自己的技术、 经验，并达到法律规定的程度的义务。董事的注意义务是基于人身信任基础而产 生的。作为代理人或受托人的董事，都事实上向被代理人( 公司) 或委托人( 股 东) 默示地保证他( 她) 拥有相应的知识或技能，并在处理公司事务时会从被代 理人或委托人的最大利益出发，公司或股东有权期待受托人或代理人( 董事) 履 行合理的注意义务并运用相应的技巧。 大陆法系对注意义务的表述是“善良管理人的义务”或“善管义务”，而且 在规制的细致性和弹性方面显然比英美法系的规定要弱些。在德国，董事的注意 义务是绝对义务，不能以公司章程减轻其违反义务的责任。股份法第9 3 条还 规定，董事会成员违反注意义务，对如下情况应负损害赔偿责任：( 1 ) 退还股款 给股东；( 2 ) 支付股息或盈利给股东；( 3 ) 公司自己将股份收买或认购另一公司 的股份或设质或收回股东：( 4 ) 低于票面价格发行股份或溢价发行股份，股款尚 未缴足；( 5 ) 分派公司财产；( 6 ) 公司在已支付不能或债务累累的情况下，仍然支 付款项；( 7 ) 向监事支付报酬；( 8 ) 提供信用贷款：( 9 ) 在确定目标之外增加资本或 未缴足股款以前发行优先股票( 或附条件增资) 。“德国公司法理论始终没有导入 将“注意义务”和“忠实义务”作为对董事注意义务进行分类的两个基本范畴的 思想，也较少见到德国学界对董事义务进行分类研究。因为德国学者认为，列举 董事的义务其实也就那么几条( 有些赔偿义务其实属于责任的范畴，不是严格的 义务) ，没有必要再做过多的分门别类”日本公司立法较多地接受了美国公司法 的影响。日本的理论界普遍已经承认将董事义务和忠实义务分别规定的必要。当 然，日本学者对上述划分的具体含义也有一些争议：有的认为董事的注意义务是 最基本的义务，忠实义务只不过是注意义务在股份公司中强化后的特别规定：也 有学者认为，这两种义务是并列的关系，董事的竞业禁止义务、与公司交易和董 事报酬的特殊规定。”在日本，董事的注意义务是由民法和商法共同规定的。日 本商法第2 5 4 条之1 第3 项规定：“公司与董事之间的关系。依照关于委任的规 定。9 日本民法的第6 4 4 条规定：“受任者是依据委任关系负有以善良管理 者的注意处理委任事务的义务。”但是日本法律界对董事注意义务的关注明显并 没有因为美国公司治理模式的引入而引起关注。因为日本法院认为董事的注意义 务和忠实义务根本上是结合在一起，很难区分两者之间的差异的。韩国的公司法 律对董事义务做出明文规定的，大致有善管义务、出席董事会的义务、监视义务、 公司( 企业) 秘密的遵守义务、忠实义务。其中善管义务大致等同与英美法上的 一般注意义务和德国股份法第9 3 条第l 项规定的义务。但是，韩国商法中 仍然没有将列举式的关于董事义务的规定浓缩成“忠实义务”和“注意义务”两 个系统。韩国商法第3 8 2 条之3 规定：“董事应依照法令和章程的规定，为公司 忠实履行其职务。”学者认为，这是英美普通法中的信托义务( f i d u c i a r yd u t i e s ) 作为成文法表现的。”可见，在对董事注意义务定义的归纳方面，大陆法并没有 表现出其所擅长的概念清晰和体系完备的特征，采取了列举的方法而缺乏概括性 总结。随着美国经济在全球影响力的加大，美国商法( 尤其是公司法) 被越来越 多的大陆法系国家所借鉴和移植，包括将董事义务划分为“注意义务”与“忠实 义务”的做法。 第二节注意义务的内容和功能 一、注意义务的内容 由于现代公司事务纷繁复杂，而董事的注意义务实属各项事务所不可或缺， 因此若想穷尽注意义务的具体表现，是困难的。但纵观各国的立法与司法实践， 大致可以归纳为以下几个主要方面：1 董事必须本人或通过电话出席与参加法 律授权范围内的董事会及委员会会议。一般不能由代理人参加会议或行使表决 权。2 董事会可以设立拥有董事会职权的委员会( c o r a m i t t e e s ) ，并可以依赖这 些委员会的提供的信息、意见或报告。3 出席会议的董事被推定为同意经全体 董事通过的决议，除非该董事不出席非依法定程序召开的会议，或投了反对票， 或由于利益冲突不允许董事参与表决。4 每一次董事会都要制作书面会议记录 c m i n u t e so f m e e t i n g s ) 。5 董事应当对公司账簿和相关记录以及公司大体的运营 状况有一般性了解。董事出于正当目的可以查阅公司章程、负债和资产的详细记 录。( b o o k sa n dk e c o r d s ) 6 董事不仅应当熟悉账簿和记录的内容，而且应当保证 公司档案和账簿是正确的。这意味着董事应聘请独立的注册会计师( i n d e p e n d e n t c e r t i f i e dp u b l i ca c c o u n t a n t ) 定期查帐。7 作为董事，应该审查关于董事会内容的 资料。如果未及时获得充分的信息，董事应当要求延迟做出决定，直至得到所需 的信息并加以研究。如果董事认为管理机构没有按期提供足够董事做出表决或采 取相关举措的信息，并且没有采取补救，董事有权更换或辞退相关的管理人员。 8 情势紧急时，董事必须进行质询。” 二、注意义务的功能 法律规定注意义务，是用来解决实际问题的。在当代，注意义务的功能主要 有：激励功能、分配外来风险、协助挑选董事。 如果法律不规定注意义务。交易双方也不得不对相关内容达成协议。法律明 确规定这一义务不仅使双方减少交易成本，而且免去了双方事先详细说明所有应 履行行为的麻烦。另一方面，法院依靠一个更为概括的行为标准，更易于适应未 来特定的实际情况。这表明，注意义务通过规定哪些行为是董事应当做以及若未 履行董事可能承担的责任，可以促进交易双方的整体利益。正是由于法律规定注 意义务使交易双方互利，才能激励董事为了公司的利益主动按照法律规定履行注 意义务，也正是由于注意义务明确规定未依法履行该义务的董事可能承担的责 任，因此对董事也有一定的威慑力。这就是注意义务的激励功能( i n c e n t i v i s i n g f u n c t i o n ) 或威慑功g i g ( d e t e r r e n tf u n c t i o n ) 。 从注意义务的激励功能，可以进一步衍生出注意义务的另外两个功能。首先 是分散“外来风险”( e x o g e n o u sr i s k ) 。所谓“外来风险”是指人为无法控制的风 险，诸如地震、全球性经济危机、竞争对手研制出更先进的产品等等。尽管董事 无法控制这类事件的发生，但法律仍可能规定董事承担这类风险。因为就经济学 原理而言，应由交易一方承担风险，纵使他无法控制该风险的出现，较典型的是 一方为对方保险的情况。但是，我们有理由相信，由公司承担外来风险比只由董 事承担更合适。因为，若让个剐董事或全体董事承担这类损失，人数相对较少， 他们很难再把风险分散给别人，就可能因为惧怕风险而不愿担任董事。而依照注 意义务，只要董事履行职责的行为符合注意义务的判断标准，董事就可不对该行 为造成的损失负责，也就是将这类损失保留给公司。这样就有大范围的人共同来 承担损失，有效地分散了“外来风险”。而最终由谁来承担损失其实取决于公司 是为何人的利益运行的。根据逐渐受人青睐的利益相关者的公司理论，公司被认 为是一个由物质资本所有者、人力资本所有者以及债权人等利害关系人组成的契 约组织，因此公司的损失应由股东、董事及公司其它相关人共同承担。 注意义务的第三个功能是在挑选董事过程中的作用。它除了能激励在职董事 ( i n c u m b e n td i r e c t o r ) 为公司利益服务之外，违反注意义务的责任也可以在选择董 事之初就阻止一些没有能力的人成为董事。公司在聘用董事时面临着信息不对称 的难题：公司对聘用对象的实际了解程度远远小于聘用对象本人。这使公司不易 辨别良莠，继而难以挑选公司需要的人才或按其实际能力决定其报酬。而法律规 定客观的注意义务标准，可以使那些明知自己不具备任职能力的人望而却步；对 另一些不能确定自己是否胜任的人而言，这条标准也迫使他们将这种疑虑明示公 司，这样，公司有了较大的选择余地，可以不聘用他们，也可以按照主观标准， 以较低的薪金聘用他们。最后，只有那些相信自己的能力满足客观标准的人才会 受聘，又因为他们认为接受董事的职位没有风险。也就不会因为存在风险而要求 额外的报酬。这样客观标准在增进挑选董事程序效率的同时，也减少了公司的成 本。2 2 第三节董事注意义务与董事忠实义务的关系 与注意义务同为受托义务的忠实义务指的是董事在经营公司业务时，必须以 公司的最佳利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上。8 对于注意义务与忠 实义务的关系，虽然有学者认为忠实义务不外是善管义务的具体说明和补充而 已。“但是多数学者仍然认为注意义务具有与忠实义务不同的内容。首先，侧重 调整的内容不同。注意义务属于董事的经营能力范畴，而忠实义务属于董事的道 德品质范畴。“注意义务强调的是董事的努力和注意程度，要求董事在执行公司 职务时最大限度地施展其个人的聪明才智，因此注意义务侧重于调整董事的能 力：其次，责任的构成要件不同。虽然违反两种义务的构成要件都包括过错、损 害以及两者之间的因果关系。但对于过错的要求有所不同。4 追究董事违反注意 义务的责任时，必须证明董事存在故意或过失，且对于此种过失以客观标准或客 观为主的综合性标准进行衡量。而追究董事违反忠实义务的责任时，则可直接推 定为董事存在故意。因为，董事违反忠实义务为自己或他人牟取私利、侵害公司 利益时，不可能是出于主观上的过失。这就决定了忠实义务比注意义务更为严格。 ”再次，在责任免除方面面，董事违反忠实义务的责任不得免除；但董事违反注 意义务的责任在经过股东会批准后可以被免除或限制，”并且可以通过董事责任 保险机制转移承担赔偿责任的主体。第四、在诉讼活动中，董事对违反忠实义 务的行为承担较重的举证责任：但在设计违反注意义务的情形下，董事的行为受 “商事判断规则”保护，因此原告承担较重的举证责任。第五，承担责任的形式 不同。董事违反忠实义务，公司有权行使归入权并有权要求董事赔偿公司损失。 而董事违反注意义务的民事责任主要是赔偿公司损失。第六、与商事判断规则的 关系不同。商事判断规则是董事注意义务的重要补充，是为了降低董事注意义务 的风险而为董事设立的保护机制。而在董事忠实义务领域商事判断规则却没有存 在的空间。至于商事判断规则与董事注意义务关系的具体内容将专章分析。从以 上的分析来看，董事的注意义务与忠实义务相比，实际上是一种较轻的义务。 同时我们应该清楚地认识到针对同一案件董事可能既违反注意义务又违反忠实 义务。两种责任侧重的方砸不同、可以独立存在也可以并存。 第三章注意义务的判断标准 要理解注意义务，首先应从注意义务的判断标准入手。谈到注意义务的标准， 就不得不提及在英美法系旷日持久的主观标准与客观标准之争，即注意义务的基 础是主观的还是客观的。 在传统英美普通法中，对公司董事注意义务的要求很低，不同于对其它专业 人：t ：( p r o f e s s i o n a l s ) 的要求。董事无须达到“合理董事”标准( r e a s o n a b l ed i r e c t o r ) ， 而仅仅要求董事尽力而为。这样的宽待最初似乎源于一个基本的信条，即股东应 为其所任命的人的能力负责，正如在t u r q u a n d v m a r s h a l l 案中法官所说的，“董 事的行为虽在授权的范围内，但看起来却荒谬、愚蠢，造成这种不幸是因为公司 选择了这么不明智的董事。”2 9 还有一种已过时的说法，即假定董事是善良的业 余管理者，缺乏任何专家或技术人员的能力，他们无法深入处理公司事务，更不 要说发挥专业技能。因此在r ed e n h a m c o 案中，法官将董事形容为“乡下绅 士”( c o u n t r yg e n t l e m a n ) ，按照他的知识和经验，无法认识到公司财务报表的重 要性，即使董事在履行其义务时有较大的过失而且长期没有履行其义务，也不认 为他违反了注意义务。” 第一节英国法的规定 普通法上的注意义务根源予英国r o m e rj 在r ec i t y 功u i t a b l ef i r e i n s u r a n c e 中的判决。在这个判决中，他得出了三个论点。第一、他认为普通法 上的这项义务要求董事尽到人们可以期待一个普通人在该情况下的注意( a n o r d i n a r ym a i lm i g h tb ee x p e c t e dt ot a k ei nt h ec i r c u m s t a n c e ) 。从表面上看这似乎是 客观标准，但其后他又增加了一系列限制，认为董事所尽义务无须超过人们对同 他具有同样知识和经验的人所能履行程度的合理预期，大大削弱了这一标准的客 观性”照这一逻辑，普通法标准要求董事只做与其智力和经验相适应的行为， 如果主观上董事是一个笨蛋，那么股东只能以笨蛋的标准来要求该董事。第二、 董事无须承担对公司业务持续的注意义务。他所负的注意义务具有定期参加公司 董事会议( 包括董事会附属委员会会议) 的问歇性。虽然他是一直是理性人，但 他并不承担参加所有会议的义务。一般地说，董事并不被强制要求参加公司所有 会议。但是，这越来越不能反映商业需要，特别对于在开放型公司的全职董事。 如何解释“董事能合理参加的会议”的含义以阐明注意义务标准就成为至关重要 大环节。在这里的“合理”并不是从时间是否富余为衡量标准，而是从他的在公 司的地位和从公司获得薪水的角度考虑他应当参加。在没有薪水的场合，比如说 非执行董事，对于他们“合理”是指那些决定重要事宜的年度会议。对于具有特 别技术的董事，q 合理”意味着他们必须参加所涉及其特别技术的任何会议。另 外，现在的公司期望他们的蕾事不仅仅是参加会议还要对所任职公司的经营抱持 浓厚的兴趣。为了达成商业目标和制定市场战略。董事需要进行针对性的研究和 计划。在这方面董事注意义务似乎又恢复到其最原始的功能，即督促董事对董事 会议涉及到的内容保持关注和兴趣。第三、在值得信赖的场合下，董事可以将关 于公司章程的内容和紧急事项方面的职务委托给公司管理人员，因此，没有特别 技能的董事可以将相关职务委托给公司管理人员。考虑到现代商业管理需要这一 点尤为重要。通过将职务委托给专门人才也节约了时间，同时也使董事能有更多 的时间处理紧急事务。除非公司章程有特别规定，董事对自己职责进行委托的权 利不受限制，当然在不违反董事注意义务的前提下。很明显这一职责扩展到行使 行政职务的被信赖的雇员和行使特别职责的其他人员，如公司律师。 随着商业生活复杂性的增强和公司权力分工程度的加深，社会对实际主导公 司的董事的期望远远高于以往。普通法因对董事注意义务的标准规定过低而遭到 普遍的批评，人们要求不能仅以普通人的标准来评价董事行为，而应将董事看作 专业人士，采取“合理董事”标准( “r e a s o n a b l ed i r e c t o r ”t c 哟。这实际上是客 观标准，即人为将公司治理中董事应具备的谨慎、勤勉、经验和技术合为一体作 为考察董事是否履行了注意义务的综合性指标。相比之下，主观标准更侧重于考 察董事的心理状态，根据其个人能力，来判断其是否具有竭尽所能地追求公司利 益最大化的目的与行动。 总的来说，在很长一段时间在考察董事注意义务标准的过程中，通常要遵循 以下几个基本原则： 1 董事履行职务的注意程度无须超过人们对与其知识和经验类似的人所做 的合理预期。这是一种理性人标准。如果董事在其授权范围内行为，如 果他们在行为时达到了人们有理由期待的注意程度，并考虑到他们的知 识和经验，并且如果他们能为他们所代理的公司的利益而诚实地为之， 那么，他们就既履行了其承担的衡平法上等义务，也履行了他们对公司 的法定义务。” 2 董事对公司事务无须保持持续的注意。通常董事的义务履行仅在定期的 董事会和其他其参加的董事会上。 两类标准各有利弊。先来看主观标准，由于它可以避免将任何超出董事能力 范围的责任强加于董事。因此具有保护董事的作用，为董事提供了免于归责的“安 全港”( s a f eh a r b o r ) 。但存在的问题也是明显的，那就是我们很难将主观标准 具体化，来判断董事是否有能力取得比实际上已取得的更好的成果。因此在举证 中，由于涉及精神因素而困难较大。至于客观标准，它对董事的要求不仅是“尽 全力”( d o h e r b e s t ) 。因为它是一个理想的行为标准，所以这个标准可能超出个人 的知识或能力。过去人们一直认为，规定统一的客观标准是十分困难的，且有违 公平法理之嫌。而且，这种标准很容易使董事在经营过程中过于谨慎，为了避免 犯错，他们宁愿选择什么也不去做。然而，新近的趋势是，人们开始发现情况并 不像他们想的那么糟。 首先，在适用客观标准时，董事虽尽全力却仍需承担法律责任并非不公平。 毕竟，董事在客观义务下决定接受职务是自愿的、知情的。作为具有正常理智的 人，他能对即将面临的风险有所预见，并在考虑风险与报酬的比例后，决定是否 接受这项工作。既然如此，对自己的选择承担后果是顺理成章的。其次，反对者 批评客观标准遏制了董事为公司服务的热情，这未免有些狭隘。我们可以这样看， 由于客观标准的置前，它可以在挑选董事程序一开始就防止那些不符合该标准的 人成为董事，至于那些对自己能力的判断高于实际水平的人，适用主观标准亦或 客观标准，差别也不会太大。对公司而言，当然更愿意聘请有能力的人担任自己 的董事，如果给予足够的报酬，有能力的人应当也愿意接受该职务。因此，表面 上看来客观标准增加了董事的风险，但实际上董事由于更易于获得充分的保障， 实际风险不一定会加重。 在英国的司法活动中，正因为考虑到两种标准的上述利弊，因此并未采取单 一标准。法官往往根据董事在公司中的不同地位，来确定相应的标准，力求评判 的合理与公平。即使在当今客观标准已占上风，主观标准仍有其用武之地。根据 学者的总结，董事的注意义务有三类评判标准：( 1 ) 对于不具有某种专业资格和 经验的非执行董