（法学理论专业论文）《论犯罪与刑罚》中的社会契约理论解析.pdf

1 内容摘要内容摘要 切萨雷贝卡利亚以“自由、平等、人权”的近代启蒙思想为基调， 以社会契约论和功利主义为理论依据，写作了论犯罪与刑罚一书。贝 卡利亚率先扯下了旧刑事制度最后的遮羞布，让其蒙昧主义的本质暴露无 遗，并根据新的社会需要，阐发了新的刑法原则罪行法定原则、罪刑 相适应原则和刑罚人道化原则。 此外， 贝卡利亚还主张客观主义的犯罪论、 双重预防的刑罚目的观和刑罚及时性、公开性、确定性原则以及倡导死刑 废除论，这些对后世刑法理论的发展产生了重大而深远的影响。 贝卡利亚构建了近代刑法的框架，这个框架要有深刻的理论基础作支 撑，否则便成了空中楼阁。贝卡利亚刑法思想的理论基础是当时的启蒙思 想，贝卡利亚吸收了启蒙思想的精华，他的主要理论依据几乎都能在其先 驱们那里找到原型。贝卡利亚对当时刑事司法制度的批判涉及很多方面， 他用社会契约论论证了刑罚的起源和惩罚权的形成，论证了罪刑法定原 则、 刑罚的目的以及死刑制度等。 当然， 贝卡利亚是从人性角度进行挖掘， 借助了功利主义的观点。将社会契约论和功利主义相整合，是贝卡利亚独 树一帜的地方。 本文主要是对贝卡利亚刑法学说的内在思想脉络进行梳理和分析，着 重探讨贝卡利亚刑法思想的理论渊源及其内在联系，从而揭示贝卡利亚刑 法理论的底蕴和内涵。社会契约论是本文的切入点，本文主要是围绕着社 会契约理论展开论述的。 全文约35000字，除了引言和结语之外，共分为四部分： 第一部分：贝卡利亚刑法理论中的社会契约思想。本部分主要介绍贝 卡利亚接受了启蒙思想家的社会契约理论，并将社会契约论引入刑法领 域。十七、十八世纪的欧洲正经历着“从身份到契约的运动” ，贝卡利亚 用社会契约论解说刑法，他的核心目的是保障公民个人权利。刑法的契约 解说体现了法从国家本位向个人本位的转变。 第二部分： 贝卡利亚是卢梭社会契约理论继承者？本部分旨在澄清 一种误导，我国刑法学界通常认为贝卡利亚的社会契约论是对卢梭社会契 约学说的接受，其实二者有很大的区别。本部分运用了对比这种直观的方 式，比较了二者的区别，主要存在以下四点差异：第一，对“自然状态” 的描述不同。贝卡利亚的“自然状态”是种“战争状态” ，而卢梭的“自 然状态” 是种和平的、人人自由平等的状态； 第二，权利交付的对象不同。 2 贝卡利亚认为人们将权利交给了君主，而卢梭则认为人们将权利交给了政 治共同体；第三，权利交付的限度不同。贝卡利亚认为人们只是转让部分 权利，而卢梭认为人们将权利全部交给了政治共同体；第四，是否分权不 同。贝卡利亚主张分权理论，他的分权理论其实只是立法权和司法权的两 权分立，而卢梭明确反对分权，他认为主权是不可分割的。 如果说卢梭社会契约论的主要特点是对人民主权和民主的坚决信奉， 那么可以说贝卡利亚的社会契约论的主要特点是限制权力、强调公民个人 权利的保障。两人政治理念的不同是产生差异的根本原因。卢梭主张激进 的民主共和国，而贝卡利亚则主张开明的君主制。卢梭构建了强大的、统 一的共同体，在这个共同体里，个人利益与公共利益是一致的，它有效地 实现了公共利益与个人利益。贝卡利亚则沿着开明的君主制的道路行进， 面对君主权力的过分强大，他着眼于对权力的限制，从而保障个人利益的 实现。 第三部分：贝卡利亚社会契约理论的新视角。本部分主要探讨贝卡 利亚是如何整合社会契约论与功利主义。理性与情感的统一为社会契约论 与功利主义的结合提供了可能性。贝卡利亚吸收了社会契约论和功利主义 两种理论的精华，恰当地整合了两者。贝卡利亚的社会契约理论是功利主 义的契约论。首先，社会契约建立的目的是为了实现“最大多数人的最大 幸福” ，这是基于功利主义的目的。其次，契约目的的实现依靠社会契约 的产物法律的保障。 贝卡利亚论刑罚目的是这种整合理论的具体应用。针对刑罚目的的报 应主义与功利主义之争， 贝卡利亚做了折衷。 在犯罪人为什么受到惩罚上， 他是用功利主义进行解说的，刑罚目的在于预防。在处理谁应受惩罚和怎 样进行惩罚时，贝卡利亚则选择了社会契约论，刑罚适用的根据是法律。 刑罚确立的理论基础是功利主义，而在刑罚实现上则是以社会契约论为其 理论基础，这分别通过立法和司法实现。 第四部分：刑法契约的实现。法律是社会契约的产物和体现，可以将 刑法看作是民众与君主签订的一项特殊的契约。贝卡利亚刑法契约的目的 是限制国家刑罚权的行使，保障公民个人权利，最终实现“最大多数人的 最大幸福” 。这是在法运动中实现的，主要体现在对立法权和司法权的限 制。 关键词：关键词：启蒙运动 功利主义 刑法契约 限权 1 abstract “freedom, equality, human rights” are the keynote of enlightment. the theoretical foundation (social contract and the utilitarianism) of the book “on crime and punishments” found its basis on the emotional theory. cesare beccaria examined the foundation of the old criminal system and also explained the new criminal law principle which consisted of crime legal principle and the crime punishment according to the humanism and the new social need. in addition, beccaria also advocated that the objectivism of the crime, the dual prevention views of penalty goal and the timeliness, openness, the definiteness of the punishment as well as the abolishment of death penalty , all of which have significant influence to the later theory of criminal law. beccaria constructed the modern criminal law framework that have profound theoretical basis, otherwise it will become a castle in the air. the theoretical basis of beccarias criminal thought is thought of the enlightenment, and all of his main theoretical basis can be found in the precursor, so beccaria absorbed the essence of the enlightenment. beccarias criticism to the criminal justice system is involved in many aspects , and he demonstrated the origin of the penalties and punishment , and demonstrated the principle of legality, and feasibility studies, the death penalty system, etc. of course, beccaria excavated from the perspective of humanity and made use of the utilitarian point of view. beccaria combined the social contract theory and utilitarianism, the combination is unique . the article is aimed to analyze the intrinsic theory of beccarias criminal thought, focusing on the theoretical origin and intrinsic contact of beccarias criminal thought to reveal the details and intension of it. this articles starting point is his social contract, so this article is mainly on the social contract to discuss his theory. the article has approximately 35,000 words, and in addition to the introduction and conclusion , is divided into four parts: 2 the first part mainly talking about that beccarias acceptation of the social contract theory and discussing the social contract in the criminal law system. with the englightment influence, he chosen “the social contract theory” to illuminate the relation between the nation and the individuals and to establish his theory on the punishment. so the social contract is the keystone of the beccarias criminal law thought. the 18th centurys europe was experiencing the movement “from the status to the contract”, beccaria wanted to safeguard the individual right by discussing the criminal law with the social contract. so the criminal law contract illustrated that law has experienced the evolution from the national to the individual standard. the second part want to compare beccarias social contract with the rousseaus for the purpose of clarifying one kind of misleading which stated the former is the result of the absorption of the latters without noticing the deference between each other. this part illustrates that there are four aspects between them: first, they have different theory on the “state of nature”. beccaria described it as “the state of war”, but rousseau as the peaceful one with everyone being equal; second, there is a different object of right between each other. beccaria thought that the king is the owner of right which giving by the people, but rousseau thought that the political community is the proper right owner; third, the different limitation on the transferring of the right. beccaria claimed that the people are giving only the part of his right to the king, but rousseau presented that the people have given completely the right to the political community. fourth, there is different between the attitudes for the power. beccaria advocates the decentralization theory which has a dividing and balancing power between legislation and jurisdiction, while rousseau is clearly claiming that the sovereignty is absolute. the main feature of rousseaus social contract is “the democratic sovereignty”, while the essence of the beccarias social contract theory is the limit authority which stressing the individual right is must be safeguard and never be violated. they have different ideas on the political affairs. rousseau advocates the radical democracy while beccaria advocating the enlightened monarchy. rousseau has constructed a formidable, unified community which 3 gives the harmony between the individual and the public interest. facing excessively formidable of monarchs authority, beccaria wanted to give it necessary limitation in order to safeguard the individual interest. the third part mainly discussing of the establishment of social contract theory in the criminal theory. how the social contract is agreed to the utilitarianism. it is said that the people usually act on the rational choice in the social contract, but there is no opposition between reason and the perception in beccarias opinion. there is no disagreement between reason and the perception, and utilitarianism is consisted with the nature of the human beings. therefore, his discussing of social contract is the foundations of the utilitarianism. first, the goal of the social contract is to realize “greatest happiness of the great people” which is also the aim of the utilitarianism goal. next, the product of the social contract is the protection of the law. beccaria discussed the penalty goal is the concrete application of this theories with the compromise between the contrast of the principle of utilitarianism and the retribution. why the penalty goal lies in the prevention? who should receive punishments and how the penalty was carried on? all of this questions can be answered by the social contract theory. law is the proper basis of the penalty. the fourth part stated the realization of the beccaria criminal law contract. the law is the product and manifestation of the social contract and the criminal law can be regard as production of the special contracts. the goal of beccaria criminal law contract is to limit the execution of national penalty power and to safeguard the individual right as well as to realize “the greatest happiness of the greatest people”. key words: enlightment utilitarianism the contract of criminal law limitation of the power 1 目目 录录 引引 言言 . 1 一、贝卡利亚刑法理论中的社会契约思想一、贝卡利亚刑法理论中的社会契约思想 . 3 （一）启蒙运动与贝卡利亚 . 3 （二）从身份到契约的转变 . 5 二、贝卡利亚是卢梭社会契约理论继承者？二、贝卡利亚是卢梭社会契约理论继承者？ . 8 （一）二者理论的主要区别 . 8 （二）集权与限权之分 . 14 三、贝卡利亚社会契约理论的新视角三、贝卡利亚社会契约理论的新视角 . 20 （一）理性与情感的统一 . 20 （二）功利主义的契约论 . 23 四、贝卡利亚刑法契约的实现四、贝卡利亚刑法契约的实现 . 31 （一）对立法权的限制 . 31 （二）对司法权的限制 . 32 结结 语语 . 34 参考文献参考文献 . 36 1 引引 言言 切萨雷 贝卡利亚（cesare beccaria，17381794）撰写论犯罪与刑 罚无疑是刑法史上的一次伟大事件。随着这部著作的出版，近代刑法学 诞生了。 1764年是值得永远记住的一年， 它是刑法学作为一门独立学科诞 生的一年，是刑法学纪年史上的元年。贝卡利亚的刑法思想具有鲜明的进 步性，它鼓舞着一代又一代的改革者为推进人类进步事业而不懈地奋斗， 甚至有人认为 论犯罪与刑罚 是现代刑法的起点， 也是现代刑法的顶点。 由此可见，贝卡利亚在刑法史册上具有不可替代的地位。 贝卡利亚将启蒙思想引入刑法领域中，猛烈地批判了封建专制刑法原 则，为现代刑法制度的建立提供了理论基础。十七、十八世纪，正值旧的 蒙昧主义的刑事制度在欧洲占统治地位之时。欧洲大部分地区还保留着许 多“最野蛮世纪痕迹的法律”，刑法是“暴政的工具、宗教的婢女”1。贝卡利 亚担起了向传统刑法开战的历史使命，用启蒙运动所倡导的自由、平等和 人权的观念阐发新的刑法原则。 论犯罪与刑罚一经出版便引起广泛关注，给贝卡利亚带来了荣誉 与颂扬，但也不乏否定的声音。著名意大利史学家坎图认为贝卡利亚只是 对启蒙学说的全面继承，没有什么创新，他的理论不是发明而是演绎，不 是创新而是应用；另一位意大利刑法史权威人士斯皮里托在意大利刑法 史一书中也持有相同的看法。不过，否定的声音是微弱的，论犯罪与 刑罚已成为经典，在全世界广为流传。二十世纪六十年代中期以来，西 方世界再次出现了“贝卡利亚热”，学者纷纷著书进行新的解读。其中，鲁 道夫 蒙多尔福写了切萨雷 贝卡利亚，乔万尼 利昂纳写了纪念论 犯罪与刑罚二百周年文集，范 贝门伦写了切萨雷 贝卡利亚、赫伯 特 马尔库塞和现代青年，等等。这一事实告诉我们，贝卡利亚的影响将 长期存在。 最早将论犯罪与刑罚引入我国的是学者黄风，并于 1987 年出版 了贝卡里亚及其刑法思想一书，该书全面、系统的介绍了贝卡利亚的 刑法思想。自此，我国学术界对贝卡利亚刑法思想进行了广泛的介绍与解 读。目前，我国学者大多从两个方面进行研究：一方面研究的是贝卡利亚 的刑法理论。 有的学者研究的是贝卡利亚刑法理论中的实体法， 如马克昌、 1 黄风： 贝卡里亚及其刑法思想 ，北京：中国政法大学出版社，1987 年版，第 11 页。 2 宋建立发表的论贝卡利亚的刑法思想，有的学者则从程序法角度进行 了研究，如房保国写了重读贝卡利亚的刑事程序法思想；一方面研究 的是贝卡利亚刑法思想的理论基础，如宗建文发表的贝卡利亚刑法思想 的功利主义基础，徐爱国发表的论功利主义的刑法理论。从文章数 量来看，国内学者大多从刑法理论角度进行研究，对贝卡利亚刑法主张及 其贡献论述颇多，但真正探求支撑其刑法思想的基础理论的并不多，即使 有研究的也不够深入。 社会契约论和功利主义是贝卡利亚刑法思想的理论基石。黄风教授在 “贝卡利亚传略”中写到贝卡利亚接受了卢梭的社会契约学说，刑法学界接 受了这种观点。 其实这是一种误导， 无可否认贝卡利亚受到了卢梭的影响， 但贝卡利亚与卢梭的社会契约理论有很大的不同。学者进行解读时，也往 往将社会契约论和功利主义割裂开，通常认为社会契约论和功利主义是两 种对立的理论。其实贝卡利亚已成功地整合了两者，实现了两者的有机结 合。本文以社会契约论为切入点，采用对比方法分析贝卡利亚与卢梭社会 契约理论的不同，以澄清刑法学界的误解。同时对贝卡利亚的社会契约论 和功利主义思想进行理论梳理，旨在探讨他如何整合社会契约论和功利主 义。 3 一、一、贝卡利亚刑法理贝卡利亚刑法理论中的社会契约思想论中的社会契约思想 贝卡利亚是意大利刑法学家，被誉为刑法学之父。贝卡利亚的一生处 于资产阶级启蒙思想广为传播的时代，他是启蒙思想的产儿。贝卡利亚早 年与一些激进的自由主义知识分子交往甚密，曾参加进步青年团体“拳头 社”。民主主义者、经济学家彼得罗 韦里是这个学社的中心人物，围绕其 周围的还有韦里的弟弟亚历山德罗以及几位年轻的数学家、法学家和经济 学家，他们都是血气方刚、有远大抱负的热血青年。在当时，“拳头社”的 成员经常阅读和讨论启蒙思想家的作品， 尤其是卢梭、 孟德斯鸠、 伏尔泰、 休谟等人的著作。由此可见，贝卡利亚深受资产阶级启蒙思想家的影响。 （一）启蒙运动与贝卡利亚（一）启蒙运动与贝卡利亚 自然法是反封建、反神权的锐利武器之一，是近代启蒙思想的重要内 容。十七、十八世纪兴起的自然法理论又是以社会契约论为中心环节的。 自伊壁鸠鲁最早提出社会契约论以来，社会契约论已有两千多年的历史， 可以说社会契约论是一个社会历史性的概念。社会契约论历经古希腊、古 罗马、中世纪而经久不衰，特别是近代即古典自然法盛行时期，是社会契 约论的繁荣并开花结果时期。近代的社会契约论是针对中世纪的教会统治 和所谓的“君权神授”的观念提出来的。在此期间，从格老秀斯、霍布斯、 斯宾诺莎到洛克、卢梭，西方近代的社会契约论经历了一个逐渐发展的过 程，到卢梭达到了顶峰。尽管社会契约论的论证方式各有不同，论证目的 也各有所求，但从本质上看，社会契约说是一种以契约来说明国家和社会 的形成、道德和法律原则的正当合理性的学说。在社会契约论者看来，国 家和法律以及与此相关的权利与义务都是人们基于一定的目的相互订立 契约的结果。 贝卡利亚步启蒙思想家后尘，坚定地扯起自然法的大旗，手持社会契 约论这一理性之剑对封建的、神学的刑法进行了猛烈地、无情地批判。可 以肯定地说，贝卡利亚是将社会契约论引入刑法领域的第一人。在当时， “拳头社”的成员经常围绕犯罪与刑罚问题进行讨论，他们为贝卡利亚雄辩 的论理、严谨的逻辑和丰富的想象力所折服，提出将这些讨论的问题交由 贝卡利亚去作系统的理论阐述。贝卡利亚在“拳头社”成员的鼓励下，尤其 是在亚历山德罗的直接帮助下，将目光紧紧地锁定在刑法领域，于 1764 4 年 7 月 16 日出版了那部惊世之作。之前，为反对封建专制、宗教对人性 的抹杀，解放人类，启蒙思想家进行了系统地批判。但这些思想家大多是 从宏观角度论述， “只有极少数人考察了残酷的刑罚和不规范的刑事诉讼程 序并向其开战”， 几乎整个欧洲都忽略了刑法这个敏感的领域。 这时的刑法 笼罩在中世纪神学的影响和王权的支配下。当时的欧洲，政治上是极权的 封建专制制度，教权与王权联合进行统治，教会具有巨大的权威。自中世 纪以来，欧洲社会进入了一个以基督教宗教思想占主导地位的历史时期。 在基督教看来，人的一切罪恶来自于人的肉体欲望或自然的情欲，它阻碍 和干扰了人心中的上帝的律法，才使人屈服于情欲而犯罪。由于受宗教神 学的影响，犯罪被认为是获罪于天，刑罚则是体现神旨。基督教不仅禁锢 人们的思想，还时常以上帝的名义对异己力量进行打压，刑罚成为肆意侵 犯民众权利的工具。 世俗的王权实行专制统治， 它的法律保留着“最野蛮世 纪的痕迹”， 是用以统治民众的工具。 当时的刑法制度以法与宗教道德的不 可分性、基于身份的不平等性、罪刑擅断主义、刑罚的残酷性为特征。“例 如，在英国，从亨利七世创始都铎王朝之际，刑罚更残忍，仅适用死刑之 罪就在300以上，刑事程序是带有偶然成分的、是不合理的。在法国和意 大利，虽然根据基于罗马法的法学书和判例进行裁判，但刑罚是苛酷的、 恣意的。拷问和魔女裁判成为家常便饭，死刑被批评为对人民定期的抹煞 行为。”2“受到残酷的愚昧和富奢的怠惰宰割的软弱者在吞声饮泣；对于未 经证实的或臆想中的罪犯所徒劳滥施的野蛮折磨正在变本加厉；不幸者最 凶狠的刽子手是法律的捉摸不定，以及监狱的日益阴森恐怖。”3这是贝卡 利亚对当时黑暗司法制度的真实写照，他对身份的、擅断的、残酷的、神 学的刑法进行了最强有力的批判。 为了揭露世俗法的野蛮，向传统刑法开战，贝卡利亚借助自然法，尤 其是把社会契约论作为其论证的基石。在致读者中，他写道：“神明启迪、 自然法则和社会的人拟协约，这三者是产生调整人类行为的道德原则和政 治原则的源泉。就其目标的主导地位来说，前者与后二者之间是不可比拟 的。然而，这三者同样都在开创世俗生活的幸福。”4在此，涉及神明启迪、 自然法则、人拟协约三者的关系，贝卡利亚对三者不是等量齐观的。在他 眼中，前两者的力量是巨大的，是“神圣的和不可改变的”、“永恒不变的”， 2 马克昌： 近代西方刑法学说史略 ，北京：中国检察出版社，2004 年版，第 2 页。 3 意贝卡利亚： 论犯罪与刑罚 ，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993 年版，第 6 页。 4 同上注，第 2 页。 5 但却是难以把握、难以区分的。因为神明启迪、自然法则，历来都是被神 权和王权所左右，被虚伪的宗教和无数随意的善恶观念所亵渎了。贝卡利 亚主张放弃前两者本来认为可能是很有力的东西，而选择用一种社会的人 拟的契约，即一种人可以把握的人与人之间的关系来建立自己的刑罚观。 由此贝卡利亚将启蒙思想的重要理论社会契约论引入刑法领域，为其 刑法思想提供了理论基础。 （二）从身份到契约的转变（二）从身份到契约的转变 众所周知，十七、十八世纪，欧洲正经历着一个从传统社会到现 代社会的转变，这个运动可以归结为“从身份到契约5的运动”。在传 统社会，社会的共同体不是个人的集合，而是家族的集合。贝卡利亚 批判了这种以血缘为中心的家族共同体， 认为把社会看作是家庭的联 合体而不是人的联合体是非正义的。 贝卡利亚以将个人从家庭中解放出来为出发点，将国家分为家庭共和 国和由人组成的共和国两种类型。在家庭共和国里，家族团体是国家的组 成单位，这种家族团体的核心便是父权主义，每个个人不是独立存在的个 体，而是依附于父权而存在。贝卡利亚认为在家庭共和国里，只要家长还 活着，子女就始终处于他的权力之下，他们非得等到家长死后，才能取得 独立的地位。家庭就意味着遵从命令，父权具有无尚的权威。贝卡利亚反 对这种父权权威。1760年，贝卡利亚与父母的关系陷入僵局，因为其父母 反对他与特雷莎 布莱斯克结婚， 他们认为特雷莎的家庭地位低下， 与贝卡 利亚家不门当户对，导致贝卡利亚毅然离家。贝卡利亚的离家出走，是对 父权主义的无声反抗。在由人组成的国家中，个人是国家的组成单位，个 人具有独立的人格。当子女的年龄增长到足以能够自己独立生存时，他们 就成了自由公民。在这样的国家类型里，家庭就意味着遵从契约，个人对 家族的依附性逐渐衰退，父权逐渐让位于个人权利。这是个人本位的共和 国，强调以人为中心、以人为本，强调个人的自由、平等，强调个人的独 立人格。贝卡利亚认为，这时家庭成员的关系是相互帮助的关系，父权转 化为对子女的慈爱之情。贝卡利亚用简单的数学计算说明了两种不同类型 5 契约，不仅具有经济学方面的含义，而且具有社会学的含义。契约常常被用来解释人与人、个人与社会、 个人与国家的关系。契约超出经济领域，而成为一个富有社会学意义的概念，正如韦伯所指出： “所有的原 始契约，不论是政治的或是其他个人团体缔结的，不论是永久的，或是暂时的，或是家庭关系中的契约， 实质上都包含了法律情势(一般地位)和有关个人的社会地位的改变。 ” 6 国家中人的地位。 他假定有十万个人或者有两万个五口之家， 每个家庭中， 包括一位代表着家庭的家长。如果按照家庭进行联合，就意味着有两万个 人和八万个奴隶，因为在家庭共和国里，只有家长才有独立的人格；如果 在由人组成的共和国里，就意味着有十万个公民，因为在由人组成的共和 国里，每个人都有独立的人格。从家庭共和国到由人组成的共和国体现了 “从身份到契约”的转变， 正如梅因所说： “所有进步社会的运动在这一点上 是一致的，在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐渐消灭以及代之 而起的个人义务的增长。个人不断地代替了家族，成为民事法律所考虑 的单位。”6 贝卡利亚认为家庭共和国由于受家长习惯感情的支配，即家长意志的 支配，因而君主制的精神深入到这种共和国中。在这样的共和国里，身份 成为确定人们地位高低，权利大小、义务多少的根本标准。人们根据自己 在家族中的身份去享有权利和承担义务，由于人们的身份不同，所享有 的权利和承担的义务是完全不同的，甚至权利与义务相分离。在家族共和 国里， 家长是整个社会的代表， 代表整个社会成员而享有权利义务， 他 （她） 的存在使得被代表者名存实亡。 贝卡利亚认为由人组成的共和国受追求自由与平等的感情约束，即个 人自由意志的支配。在这样的共和国里，人们之间的权利义务不再是按身 份来配置，而是依靠契约来配置。梅因说：“用以逐渐代替源自家族各种 权利义务上那种相互关系形式的，究竟是个人与个人之间的什么关系。用 以代替的关系就是契约。在以前，人的一切关系都是被概括在家族关 系中的，把这种社会状态作为历史上的一个起点，从这个起点开始，我们 似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动，在这种新的社会秩序 中， 所有这些关系都是因个人的自由合意而产生的。 ”7在由人组成的共和 国里，契约是设定人们权利义务的常规手段，其实就是当事人自己为自己 设定权利义务，因为契约的本质是个人的自由合意。在这样的共和国里， 贝卡利亚认为，共和国的精神就不仅洋溢在国家的广场和集会上，同时也 吹进了人们领受大部分幸福或苦难的地方家庭的墙院内，即自由和平 等的精神光照每个角落。 在家庭共和国里，国王是最高的家长，国家法律是为王权服务的。家 6 英梅因： 古代法 ，沈景一译，北京：商务印书馆，1959 年版，第 97 页。 7 同上注，第 172 页。 7 庭共和国里的法律是国家本位的法律，只有“家长”才是法律的主体，才享 有法律上的权利义务，“家庭成员”不是法律主体，不享有法律上的权利义 务。这时的法律只是维护王权的工具，强调个人对国王的驯服和畏惧，强 调个人为了国家利益（主要是国王利益）而牺牲个人利益，个人利益处于 毫无保障的地位。在家庭共和国里，法律被认为是维护统治阶级政治统治 的工具，强调的是法对国家统治的保护功能。刑法作为一种最能体现国家 强制力的控制手段，更是被视为国家统治的工具。国家本位主义主张国家 的利益高于一切， 当个人利益与国家利益发生冲突时， 国家利益优先考虑。 当时罪刑擅断主义流行，刑罚极其残酷，个体地位微不足道。国家至上的 原则在国家的刑事立法、司法和刑法理论中占据了绝对的统治地位。 贝卡利亚用社会契约论解说其刑法理论，他将法律看作是把人联合成 社会的条件， 因此可以将刑法看作是一项特殊的契约。 当然作为公民来讲， 这一契约是在割舍了自己的一部分自由的情况下达成的，公民违约便必然 受到国家的惩罚。但是，这种惩罚必须是事先同公民约定好的，也就是说 必须是双方当事人在各得其所的情况下自愿达成的双方认可的共同协议， 且这种协议应当是平等的、合理的。刑法是一种双重约束：一方面，刑法是 公民的行为准则， 公民应在法律规定的范围内行事， 一旦触犯刑律就应受到 刑事法律的制裁；另一方面，刑法也是国家的行为准则。国家制定的刑法应 体现公民利益， 国家适用刑法应仅仅以明确的刑法规定为限， 不得侵犯公民 的合法权利。通过限制国家权力，公民权利得到了有效的保障。 由人组成的共和国里的法律是个人本位的法律，法律调整的对象是个 人，每个人都是独立的，都是法律的主体，都享有法律上的权利义务，法 律强调对个人利益的维护，允许人们在不违法的条件下为自己谋利益。贝 卡利亚认为刑罚存在的目的是防止公民权利受到私人的侵犯，同时免受来 自国家的侵犯，这是对国家权力的一种限制。由此可见，贝卡利亚在国家 利益与个人利益存在冲突的情况下选择了个人利益，体现了个人本位主义 的价值倾向。 国家是民众以契约的形式合意组成的，国家的公权力来自民众所出让 的部分权利的组合。贝卡利亚将社会契约引入刑法领域，打破了刑法工具 性的局限。刑法的主要功能和价值应是治权和保民，而非治民和保权。这 样的刑法必定是宽和、人道的，必定是符合民众利益的。贝卡利亚所要构 建的刑法实现了从国家本位到个人本位的转变。 8 二、贝卡利亚是卢梭社会契约理论继承者？二、贝卡利亚是卢梭社会契约理论继承者？ 自论犯罪与刑罚中文版译者黄风教授将贝卡利亚刑法思想介绍到 国内，并在译后的“贝卡利亚传略”中写到贝卡利亚接受了卢梭的社会契约 学说，刑法学界接受了这种观点。其实这是一种误导，无可否认贝卡利亚 受到了卢梭的影响，但是他的社会契约理论与卢梭的有很大不同，可以说 他只是借用了卢梭社会契约论的壳，或者说他的社会契约论是对那个时代 产物社会契约理论的吸收，绝非是仅仅对卢梭的继承。由于贝卡利亚 的行文方式，他没有对社会契约论系统的论述，我们只能从他的只言片语 中探寻。本部分意在澄清一种误解，采用了对比这种直观的方式，让我们 更加明晰贝卡利亚的社会契约理论。 无可否认，贝卡利亚与卢梭的社会契约论存在着共同之处。首先，二 者的逻辑起点相同。二人均认为，在人类产生之初，国家形成之前，人类 所处的状态就是“自然状态”。因此，“自然状态”是两人社会契约论共同的 逻辑起点。其次，从“自然状态”向“社会状态”转变的必然性。“自然状态” 存在种种缺陷与不便。贝卡利亚认为在“自然状态”下，人们相互之间经常 为了生存条件发生冲突、 侵犯和争斗， 他将其称为“战争”。 在这种状态下， 人们的自由由于朝不保夕而变得空有其名。为了获得真正的自由，必须结 束这种状态。卢梭虽然有意美化了“自然状态”，但这种“自然状态”下的自 由平等是一种低级的自由平等， 随着私有制的产生， 人类就必然进入“社会 状态”。最后，国家、政府与法律是社会契约的产物。二人均认为人们之间 订立了契约，将自己的全部或部分权利交给另一些人或社会群体，从而形 成公共权力与公共意志，形成国家、政府和法律。 由此可见，二者的理论确实存在相同之处，在某种程度上可以说贝卡 利亚接受了卢梭的社会契约学说。但是，二者理论又有明显的区别。 （一）二者理论的主要区别（一）二者理论的主要区别 1“自然状态自然状态”的描述不同的描述不同 与卢梭相同，贝卡利亚也是从“自然状态”开始其论述的。他同样认为 人类最初生活在没有政府、法律的“自然状态”之中，但不同的是，贝卡利 亚认为在“自然状态”下人与人之间是“战争状态”。贝卡利亚认为人的本性 是趋利避害， 人有自私的一面， 即“我们当中的每一个人都希望约束别人的 9 公约，不要约束自己，都希望成为世界上一切组合的中心。”8 但是，残酷 的现实又迫使人们不得不联合起来。 “人类的繁衍尽管本身规模不大， 却远 远超出了贫瘠荒凉的自然界为满足人们日益错综复杂的需要而提供的手 段，这就使一部分野蛮人联合起来。为了抵抗这最初的联盟，必然又形成 了新的联盟。就这样，战争状态从个人之间转移到国家之间。”9随着人口 的增多，资源变得稀缺，为了获得生存，首先是个人之间，然后是一部分 人联合起来结成联盟对抗其他人，从而形成了人与人、国家与国家之间的 “战争状态”。 卢梭则认为，“自然状态”是种和平的、人人自由平等的状态。每个人 除了在年龄、健康状况以及体力上存在差别外，不存在奴役与被奴役、服 从与被服从等任何不平等。自然人的欲望是简单的，没有现代人的需要、 贪婪、压迫、欲望和骄傲，仅有肉体上的需要，需要满足的是食物、异性 和休息。 在卢梭看来， “自然状态”下的自然法只有两个基本原理： 一个是“我 们热烈地关注我们的