（民商法学专业论文）无意思联络的数人侵权问题研究.pdf

目目 录录 摘 要 i abstract iii 引 言 1 一、无意思联络的数人侵权的提出 2 （一）共同侵权面临困境 2 （二）共同侵权理论的纷争 3 （三）我国的研究现状 6 二、无意思联络的数人侵权的认定 9 （一）无意思联络的数人侵权的相关立法例 9 （二）无意思联络的数人侵权的概念及构成要件 13 （三）无意思联络的数人侵权与相关概念的比较 16 三、无意思联络的数人侵权的分类与责任 22 （一）无意思联络的数人侵权的分类 22 （二）无意思联络的数人侵权的责任 24 四、无意思联络的数人侵权的制度设计 28 （一）无意思联络的数人侵权理论的重构 28 （二）无意思联络的数人侵权的诉讼形态 32 结 语 35 参考文献 36 致谢 39 攻读硕士学位期间发表的学术论文目录 40 i 摘摘 要要 根据马克思主义哲学原理， 法律作为阶级社会中上层建筑的重要组成部分， 必然伴随着社会经济的发展而不断发生变化。当今社会正处于经济飞速发展的 时期，人们之间的交往频繁，越来越多的合法权益遭遇到错综复杂的不法侵害， 需要法律这一正义的天平来定纷止争。但法律并非是万能的工具，在其规范的 有限内容里无法涵盖人们所有的行为，这必然要求我们在继承既往的基础上， 开拓创新，同时借鉴国外法律来适应新的变化。侵权法是民法的重要组成部分， 是保护公民、法人的民事权利，制裁民事违法行为，推动文明进步和社会发展 的重要法律武器。伴随这社会进步与科学技术的发展，侵权行为法的内容和侵 权行为的类型也在不断的发生变化。目前，我国民事侵权法中的共同侵权理论 在处理数人基于非共同过错对受害者人造成同一损害的类型案件时引发了很多 争议，适用共同侵权制度在解决类似问题时，陷入了泥潭，自身“共同性”的 纷争不断，迫切需要予以解决，法学理论界和实务界开始将目光集中在无意思 联络的数人侵权理论上。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若 干问题的解释第 3 条对此问题作出了规定。这一司法解释，在三元说之外， 另辟天地。其规定的共同侵权行为的“共同性”的内容不同于折衷说，而是在 不同的场合中分别采取了主观共同说和客观共同说，同时在客观共同说中又要 区分直接结合与间接结合，表面看似乎迎合了当代侵权法发展的需要，实际上 却使得该条款的标准不清，适用混乱，并且赋予法官过于灵活的自由裁量权， 提供了过于宽大的选择余地和裁量空间，不利于法的确定性的实现和当事人对 于司法裁判形成稳定的预期，因此，在司法实务中应当予以明确界定，严格掌 握，科学阐释，及时修正。另外，把“直接结合”的无意思联络的数人侵权纳 入到共同侵权中，使共同侵权的体系愈发混乱。本文在剖析侵权法基本理论的 基础上，借鉴国外相关优秀研究成果，以共同侵权理论为参照，运用比较分析 的方法，对无意思联络的数人侵权的概念作出界定，并从损害后果是否可分以 及因果关系的两种类型为切入点，探讨了无意思联络的数人侵权中行为人承担 责任的合理性以及司法实务中的可操作性，力图在立法、司法实践以及法学理 ii 论三者当中建立能够和谐统一的无意思联络的数人侵权制度，为未来的侵权行 为法中共同侵权形态的确定提供一种可行的思路。 本文在结构上分为四个部分。第一部分通过两个相关案例，指出了共同侵 权理论困境，在对我国对此问题的研究状况进行分析的基础上，提出了无意思 联络的数人侵权理论；第二部分通过考察国外的立法和理论，论述了无意思联 络的数人侵权的概念、构成要件，并对无意思联络的数人侵权与易混淆的几种 侵权行为作了区分；第三部分对无意思联络的数人侵权作了类型化的分析，划 分了无意思联络的数人侵权的分类与责任；第四部分，在上述论述的基础之上， 提出无意思联络的数人侵权理论的重构和诉讼形态的构想。 关键词：共同侵权 无意思联络 共同性 责任 iii abstract according to marxism philosophy principle, as the important part in class society, laws grows and changes continuously with the society inevitably. now, society is being in the period that economy develops fast, the social communication between people is frequent, more and more legal rights and interests of people suffered from the complex illegal hurt, the issue needs to be settled by laws as the balance of justice. but law is not everything , it can not cover all behaviors of people in the limited content of its specification, it require us to reform on the basis of the foundation of past successes, at the same time it refers to foreign law to meet new change. tort law is the important composition part of civil law, which is also a legal weapon of protecting citizen and legal entities, punishing illegal behavior, and promoting the progress of culture and the development of society. with the development of society and the progress of science and technology, the classifications of infringement and the contents of tort law have been changing constantly. now joint tort theory have initiated many disputes in handling the case of the tort without contact made by several people, joint tort has fallen into mess when solving similar problem, “commonness” of itself dispute unceasingly, it need to solve urgently, law theoretical circle and practice circle begin to give concentration to the tort without contact made by several people. the third item of the explanation of applying law in trial of personal damages case of the supreme peoples court made regulations to the problem, besides the three standpoints of the joint tort, this item is another new standpoint. the assigned content of the “commonness” of joint tort behavior of this term is different from the compromise standpoint, and it has adopted subjective standpoint and objective standpoint respectively on distinct occasion, at the same time in objective standpoint , it distinguish direct combination and indirect combination again, which is seen catering to the needs of present tort law development surface, actually, it makes the standard of this term not clear, iv suitable and disorderly, and grants the judge more flexible discretion ,it has offered too lenient option room and discretion space, and it not only has much disadvantage in the realization of the definiteness of law but also go against the involved party forming steady expectation for referee, therefore it should to be limited clearly ,grasped strictly , explained scientifically , revised in time in administration of laws . additionally, it incorporate the direct combination of the tort without contact made by several people to enter into joint tort, which makes the system of joint tort more confusion. this paper is basis on the foundation of basic theory of the tort law, refers to abroad related excellent research accomplishment ,so as joint tort theory is reference, utilizes the analytic and comparative method, gives the definition of tort without contact made by several people, and proceeding from damaged consequence whether can divide as well as the two types of relation between cause and result which is the point of penetration, it discusses the reasonability of assuming responsibilities for tort without contact made by several people and the easy operation in judicial practice, tries hard to establish harmonious and unified system of tort without contact made by several people among legislative judicial practice as well as law theoretical, it can offer a workable ideas for defined form of joint tort in tort law in future. this paper divides into four parts on structure. the first part has pointed out the difficult condition of the joint tort theoretical through two related cases, has provided tort without contact made by several people on the foundation of analyzing for the research condition of our country for this problem; the second part discusses the concept and the component of the tort without contact made by several people by studying the legislation and theory abroad, and draws a clear dividing line between tort without contact made by several people and other infringement that are easy to be confused; the third part gives tort without contact made by several people a typical analysis, then divides the responsibility and the classification of tort without contact made by several people; the part of 4th is on the foundation of above-mentioned exposition , put forward the reconfiguration of the tort without v contact made by several people, as well as the conception of lawsuit form. key words: joint tort; without contact; responsibility; commonness 引言 1 引引 言言 法律作为经济基础的上层建筑，反映了社会关系，伴随着社会的发展而改 变着，这不是由人的意志而决定的，而是法律自身所生成的。人类社会“群居 杂居” ，各类损害的发生时常是因多人的参与而发生的，特别是在社会分工越来 越细密，人与人之间的相互依存程度日益加深的现代社会，此类损害的发生频 率、规模及损害程度也随之剧增，作为社会发展必然结果的多数人侵权问题越 来越引起人们的重视。为规范此多人侵权行为，各国侵权行为法上均设立了共 同侵权制度。然而，共同侵权制度本身也存在着诸多问题：立法规定含糊不清， 司法解释倍受非议，过错与因果关系等原理交错纠葛难以统一。尤其在处理无 意思联络的数人侵权类型的案件时，更加显得手足无措，陷入两难。 无意思联络的数人侵权是一种较为特殊的侵权行为形态，我国法律及最高 院的司法解释规定较为模糊、抽象，不利于司法操作，以致自由裁量权扩大， 因而在审判实践中，对此案件的处理结果也大相径庭。同样性质的案件，判决 结果截然不同，势必导致当事人对法院判决的公正性和执法尺度产生怀疑。无 意思联络的数人侵权能否构成共同侵权，学者们通常以损害是否可分作为界定 的标准，而忽略了行为的性质与类型、加害行为与损害后果之间的因果关系及 政策性因素等重要问题的考量，分析往往流于表面，无法进入制度的内部协调 及外部衔接。因此，作为一个有争议的话题，就有了深入探讨的必要。 本文拟通过考察各法系以及国内对此问题的相关论述和规定，在分析比较 的同时，借鉴优秀的研究成果，吸收成功的司法裁判的精华，对无意思联络的 数人侵权作出较为全面的阐述和论证，并在此基础上，提出无意思联络的数人 侵权理论的重构和诉讼形态的构想。 无意思联络的数人侵权问题研究 2 一、无意思联络的数人侵权一、无意思联络的数人侵权的提出的提出 （一）共同侵权面临困境（一）共同侵权面临困境 案例一：2004 年 7 月 18 日 1 时 40 分许，马某酒后无证驾驶的出租车与戴 某高速驾驶超载的三轮农用车相撞，致使乘坐戴某车的杨某当场死亡。此事故 经交警部门处理认定：马某负主要责任，戴某负次要责任，杨某无责任。后因 交警部门调解未果，杨某亲属以马某、戴某构成共同侵权为由，诉至法院，要 求二人承担连带侵权赔偿责任。对本案的处理有两种意见。意见一认为，构成 无意思联络的数人侵权，马某、戴某应向杨某亲属承担连带侵权赔偿责任（理 由是，尽管马某与戴某虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生 了同一损害后果，致使杨某死亡，应构成共同侵权，对外承担连带侵权赔偿责 任。意见二认为，构成无意思联络的数人侵权，应按各自的过错程度分别向杨 某亲属承担侵权赔偿责任。理由是，道路交通事故是严格责任的特殊侵权行为。 杨某的死亡是马某与戴某的侵权行为偶然结合造成的，二人之间不存在意思联 络。让轻过失的行为人连带承担重过失行为人的侵权责任，与民法中的公平原 则相悖。 案例二：2006 年 8 月的一天夜晚，王某骑摩托车带同村张某到邻村刘某家 喝酒，一直喝到深夜。然后，王某骑摩托车带张某回村，途中王某因酒后驾车， 翻入路边深沟，造成交通事故，王某受重伤，张某受轻伤；而张某由于惊恐过 度，不顾受伤的王某，独自跑回家。后王某趁神智还清醒时打手机到当地 120 急救中心求救。但当地 120 竟然未及时出医，直到第二天清晨才赶到出事现场， 但此时王某已失血过多而死亡。事后，王某的亲属起诉到法院，要求 120 急救 中心、张某及刘某赔偿各项损失。本案争议的焦点是三被告是否应承担赔偿责 任，如承担责任，则应承担责任的大小如何区分？对此有二种不同的意见。第 一种意见认为，被告张某、刘某不应承担赔偿责任。理由是王某酒后骑摩托车 并造成交通事故，完全是由于自身的过错造成，上述二被告并未对王某进行侵 权并导致其死亡。对于被告 120 急救中心违反法定义务，应承担相应的赔偿责 任。第二种意见认为，三被告由于过失未尽到保护王某的法定义务和一般安全 骆军： 本案是否适用连带侵权赔偿责任 ， 人民法院报2005 年 04 月 12 日第 c03 版。 一、无意思联络的数人侵权的提出 3 注意义务，应根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。 在以上两个案例中，数个加害人之间并无意思联络，也不存在认识上的共 同过失，各个加害行为之间也是相互独立的，只是偶然发生竞合而致受害人同 一损害。在此无意思联络的数人侵权情形下，如何确定其侵权行为的性质，又 如何正确区分各加害人之间责任承担，从而合理地弥补受害人的损失？加害人 之间如何分担责任以及有无求偿权？受害人对数债务人提起的损害赔偿之诉能 否作为必要共同诉讼来对待？这一系列的问题，迫切需要通过立法加以明确， 需要学说界予以完善相关理论。就其侵权主体的复数性而言，应当纳入到共同 侵权的范畴，然而，对共同侵权中“共同性”理解的差异，使得司法实务中应 用现行的共同侵权理论解决无意思联络的数人侵权的问题呈现出错综复杂的情 况。正是由于法律规定的不确定性和学者意见的大相径庭，才导致了实务中法 律适用的偏差， 无意思联络的数人侵权理论作为解决此种问题的途径应运而生。 （二）（二）共同侵权理论的纷争共同侵权理论的纷争 所谓共同侵权行为也称为共同过错、共同致害，是指两个或两个以上的加 害人基于共同过错而侵害他人的合法民事权益造成损害，依法应当由加害人承 担连带赔偿责任的侵权行为。属于一般侵权行为中的一种特殊形式。有关其界 定，不仅理论上尚有争论，而且立法上也表述的不够清楚。虽然各国法律均规 定“共同性”为共同侵权行为的构成要件，但究竟为主观共同抑或是客观共同， 均未明确，而各国学者们对共同性的理解也多有不同，主要存在主观说、客观 说、折衷说等三种观点。 主观说认为共同过错的本质特征在于数人致人损害，其主观上具有共同的 过错，没有共同的过错，数人的行为不可能联结成一个整体，也不能使数个致 害人负连带责任。在主观说中，又可分为意思联络说和共同过错说，前者认为 共同加害人之间必须有意思联络始能构成。意思联络即共同故意，它使主体的 意志统一为共同意志，使主体的行为统一为共同意志，使主体的行为统一为共 同的行为，反之，如无主体间的意思联络，则各人的行为就无法在实质上统一 孙福杰： 从一起交通事故看“多因一果”的侵权案件 ，人民法院网 /html/article/200701/12/230519.shtml，2008 年 2 月 25 日。 无意思联络的数人侵权问题研究 4 起来，因而也不构成共同侵权行为。 后者认为共同过错不仅包括共同故意，还 包括共同过失。所谓的共同过失，是指各加害人之间并无通谋，但彼此对于所 有的加害行为能够认识且相互利用。 客观说认为各加害人之间虽无共同通谋和共同认识，只要数人的行为客观 上产生同一损害结果，仍应成立共同侵权行为。其理论依据是，共同侵权行为 总是同共同加害行为紧密联系。每一个加害人的行为与共同行为有具有不可分 割的性质。细分之，客观说又分为共同行为说和关联共同说。前者认为，共同 行为是共同加害人承担连带责任的基础，共同加害结果的发生，总是同共同加 害行为紧密联系，不可分割。 后者认为，共同侵权行为以各个侵权行为所引起 的结果有客观的关联共同为已足，各行为人间不必有意思的联络。数人为侵权 行为的时间或地点虽无须为统一，但损害则必须不可分离，始成立关联共同。 客观说否认共同侵权的构成需要加害人的意思联络， 正如民法学家史尚宽所言： “民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同，尚各自之行为，客观上有关联 共同，即为足已。 ” 有的学者甚至更直接地认为：数个加害人以自己的行动侵 犯权利的行为，就是共同侵权行为。 折衷说认为，判断数个加害行为是否具有共同性或者说是否构成共同侵权 行为，应从主观和客观两方面来分析，不可偏执一端，才能兼顾受害人的利益 和加害人的负担，进而实现侵权行为法平衡社会利益的主要功能。从主观方面 而言，首先，各加害人均有过错，或为故意，或为过失，考虑数个加害人的主 观方面的因素但是不要求共同的故意或者意思联络；其次，过错的内容应当是 相同或相似的，过错的内容是指加害人具体的心理状态，如对他人之生命健康 权试图进行加害，或者对他人之生命健康权疏于应有之注意。共同加害人应具 有相同或相似的过错，如共同加害人某甲有加害某丙之健康权的故意或过失， 某乙也有加害某丙之健康权的故意或过失，这样才可能构成共同侵权行为。否 则，如果某甲有加害某丙之健康权的故意或过失，而某乙只有侵害某丙财产(如 盗窃)的故意或过失， 某甲与某乙之行为即使其行为在客观上巧合地交织在一起 伍再阳： 意思联络是共同侵权行为的必要条件 ， 法学季刊 ，1984 年第 2 期。 邓大榜： 共同侵权行为的民事责任初探 ， 法学季刊 ，1982 年第 3 期。 欧阳经宇著： 民法债编通则实用 ，台湾地区汉林出版社 1978 年版，第 78 页。 史尚宽著： 债法总论 ，台湾地区荣泰印书馆 1981 年版，第 166-167 页。 邓大榜： 共同侵权行为的民事责任初探 ， 法学季刊 ，1982 年第 3 期。 一、无意思联络的数人侵权的提出 5 (如发生在同样的时间、地点)，也不认为是共同侵权行为。从客观方面而言， 一是各加害人的行为具有关联性，构成一个统一的、不可分割的行为整体；二 是各加害人的行为均构成损害后果发生原因不可或缺的一部分。共同侵权行为 在客观方面的特征，将其与多因一果、一因多果的侵权行为区别开来。在共同 侵权行为中，各共同加害人的行为具有关联性，不可分割，共同构成一个统一 的行为，这一行为是损害结果发生的唯一原因，相反，多因一果、一因多果的 侵权行为，各个加害人的行为都是导致损害结果发生的原因。 综上所述，对共同侵权行为共同性要件的不同定位将直接决定无意思联络 的数人侵权行为的性质。如果对共同侵权行为共同性要件采主观说，那么，在 无意思联络数人侵权情形中，各加害人并无侵权的意思联络，其各个行为仅是 偶然结合在一起导致损害结果的发生，因此，无意思联络的数人侵权与共同侵 权行为判然有别，根据案件的具体情形，各加害人可能分别对损害结果承担个 别侵权责任或者连带责任。如果对共同侵权行为的共同性要件采客观说，那么， 无意思联络的数人侵权行为的各加害人虽对损害结果的发生并无共同故意或共 同过失，但因各个行为关联的共同，因此构成共同侵权，进而各加害人应当对 损害结果承担连带责任。如果对共同侵权行为共同性要件采折衷说，那么，无 意思联络的数人侵权行为是否是共同侵权行为则应当具体问题具体分析，在多 数情形下，无意思联络的数人侵权行为就是共同侵权行为。 同时，这也是一个立法价值取向问题。立法者如果不愿扩大共同侵权及连 带责任之适用而加重加害人的负担，那么其将对共同侵权行为的共同性要件采 主观说，于是，无意思联络的数人侵权行为将作为单独侵权行为而存在。反之， 如果立法者试图寻求对受害者更有力的保护与救济，那么其将对共同侵权的共 同性要件采客观说，于是，无意思联络的数人侵权行为将被作为共同侵权行为 处理。如果立法者想衡平社会利益，其将对共同侵权行为的共同性要件采折衷 说，而此时无意思联络的数人侵权行为将既可能是单独侵权行为又可能是共同 侵权行为，三种学说各具其理，难分孰是孰非。无意思联络数人侵权行为与共 同侵权行为的关系问题也将成为一个“剪不断、理还乱”的难题。对共同侵权 行为共同性要件的不同定位将直接决定无意思联络的数人侵权行为这一特殊的 无意思联络的数人侵权问题研究 6 侵权行为的归属。 （三）（三）我国的研究现状我国的研究现状 无意思联络的数人侵权情形下，各加害人应该如何承担责任？我国当前公 布的几个立法草案以及司法解释均作了相关的表述。 中华人民共和国民法草案 （2002 年 12 月 22 日第九届全国人大常委会 第 31 次会议讨论稿）第 68 条规定： “二人以上因分别行为造成同一损害，能够 确定责任大小的，应当各自承担相应的责任；不能确定责任大小的，应当平均 承担侵权责任。 ”该草案并未明确无意思联络的数人侵权的性质，未将其划入共 同侵权的体系内，行为人不承担连带责任，按各自的过错程度对受害人承担分 别责任。当无法确定责任大小时，由行为人平均分担责任。 中国民法典草案建议稿及说明第八编第 1846 条规定： “二人以上虽无 共同过错，但是分别导致他人同一损害的，应当依据各自过错以及原因力的大 小分别承担相应的侵权责任。不能确定责任比例的，推定责任范围均等。 ” 该 条从文义上看，各行为人并不承担连带责任，承担的是分别责任。从体系上看， 该条规定在该编第一章第二节“共同侵权”中，应视为共同侵权行为的一种类 型。同共同侵权、共同危险行为及团伙成员的行为并列，可谓是共同侵权行为 体系的新的创举。 中国民法典草案建议稿附理由侵权行为编第 1551 条规定： “二人或 者二人以上共同实施加害行为造成他人损害的，由共同侵权行为人承担连带责 任。 ” 该草案未规定无意思联络的数人侵权，其对共同侵权行为，强调的是二 人以上共同实施加害行为，采客观说，但在该条款后面的解释中，认为共同侵 权行为构成要件包含加害人的意思联络或行为上的关联，采用的是折衷说的观 点，前后似乎矛盾。从其文义可推知，无意思联络的数人侵权属于共同侵权的 范畴，应承担连带责任。 传统的共同侵权观拘泥于意思联络的观点， 否认基于过失的共同侵权行为， 这种观点已落后于时代的发展。 现代侵权法的发展主要集中在非故意侵权领域， 马强： 无意思联络的数人侵权 ，王利明主编： 民法典侵权责任法研究 ，人民法院出版社 2003 年 版，第 339 页。 王利明主编： 中国民法典草案建议稿及说明 ，中国法制出版社 2004 年版，第 239 页。 梁慧星主编： 中国民法典草案建议稿附理由侵权行为编 ，法律出版社 2004 年版，第 15 页。 一、无意思联络的数人侵权的提出 7 尤其是事故致损领域，因此，在司法实践中多数国家均突破传统的共同意思要 件的束缚，建立了共同的过失规则，从而使现代共同侵权范围得以扩张。伴随 社会发展、人与人之间的相互依存程度的日益加深所导致的损害的复杂性，共 同侵权理论面临着新的挑战， 在处理无意思联络的数人侵权的案例中不断改变， 向着多元化的方向发展。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用 法律若干问题的解释 第 3 条规定：“两人以上共同故意或者共同过失致人损害， 或者虽无共同故意，共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害结果的， 构成共同侵权，应当依照民法通则第 130 条规定承担连带责任。两人以上 没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害 后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。 ”根据这 条司法解释的规定，无意思联络的数个侵权行为直接结合则构成共同侵权，而 无意思联络的数个侵权行为间接结合则不构成共同侵权，相应的所应负的责任 形式也有所区别，构成共同侵权则负连带责任，不构成共同侵权则负按份责任。 这一司法解释对共同侵权的“共同性”要件采取了折衷说的观点，坚持了 共同过错的合理成分，摒除了客观说不区分无意思联络情形下各行为结合方式 的绝对性。并引入了“直接结合”和“间接结合”两个概念来区分行为的结合 方式，以此作为判断加害人承担赔偿责任的依据。 综上所述，无意思联络的数人侵权情形下，确定加害人的责任是一个颇具 争议的问题，存在很多见解。在各个侵权行为人中，每个加害人都实施了侵权 行为，而且数人的侵权行为相结合导致受害人遭受同一损害，但各加害人单独 的侵权行为却不必然导致受害人遭受该损害，其最大的特征在于各加害人之间 无任何主观上的意思联络或通谋，各加害人的行为是独立发展的，因此无法从 主观的角度将各加害人的行为凝结成一个整体。从这个意义上来说，似乎无法 构成共同侵权行为，从而要求各加害人承担连带责任。但是事实上，无意思联 络的数人侵权本身是非常复杂的，我们不能排除在特定情况下出于公平和其他 因素的考虑适用连带责任。 对于无意思联络的数人侵权导致不同损害的行为，理论界大多认为不应承 担连带赔偿责任，其中有的学者认为此情形不构成共同侵权，而也有学者认为 这仍然构成共同侵权。对于无意思联络的数人侵权导致同一损害的，且该损害 无意思联络的数人侵权问题研究 8 在法律上又不可分时，无意思联络的数个侵权人是否承担连带责任，理论上众 说纷纭。主要存在两种观点：一种观点认为，共同侵权行为只适用于意思联络 或者共同过错的情形，无意思联络的情况下数人侵权是偶然竞合，要求各加害 人承担连带责任过于苛刻，对他们来说不公平，所以这部分学者主张由各加害 人分别承担责任。另一种观点认为，应当由各加害人承担连带责任，虽然结论 一致，但论证过程各不相同。有学者从以客观说为基础的共同侵权行为出发， 认为无意思联络的数人侵权行为应属于共同侵权行为的范畴，应当由加害人承 担连带责任；也有学者从举证困难之补救出发，认为无意思联络的数人侵权行 为本质上与共同侵权行为不同，要求行为人承担连带责任，是法律的特别规定。 二、无意思联络的数人侵权的认定 9 二二、无意思联络的数人侵权的认定、无意思联络的数人侵权的认定 （一）无意思联络的数人侵权的相关立法例（一）无意思联络的数人侵权的相关立法例 无意思联络的数人侵权，其性质如何？各加害人之间如何承担责任？对这 些问题的研究，总是和共同侵权联系在一起，某种程度上说，无意思联络的数 人侵权理论是在同共同侵权作比较分析的基础上建立起来的。关于两者，不同 国家和地区的立法或判例、学说有着许多不同的内容。下面考察一下国外的立 法和我国台湾地区的相关规定。 1、大陆法系 （1）德国民法 共同侵权在德语中称为“ eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte handlung” 。根据王泽鉴先生的解释，共同侵权行为中“共同”二字，是从德文 “gemeinschaftlich”翻译而来的，原出自德国民法典第 830 条第 1 款第一 句规定，根据该条的规定： “数人因共同侵权行为造成损害者，各人对被害人因 此所受的损害负其责任。 ”该条文中所称的“共同” ，是指主观的共同，即有共 同的意思联络。多个行为人存在意识联络，他们都明知且意欲追求损害后果的 发生。 因此，行为人之间没有共同的故意，则不能构成共同侵权行为。德国联 邦最高法院在一则案件中曾明确指出：“就第 830 条第 1 款第 1 句意义上的共同 侵权行为而言，只要依据共同的意思就足以共同引发。因此每个共同行为人对 于损害结果的参与程度如何并不重要。 特别是在行为人各自实施侵权行为之时， 无须身体上的协同，只要存在共同的意愿，且损害结果是全体活动共同作用所 生。 ” 权威民法学者 staudinger、esser 以及 iarenz 等教授皆认为，只有共同行 为人之间存在共谋方能适用民法典第 830 条第 1 款第 1 句的规定。如果某一行 为人实施的是故意侵权行为，而另一人实施的是过失侵权行为，只不过行为在 事实上同时发生，则由于民法典没有明文规定，因此各人依据相当因果关系的 原则而承担责任。与主流观点不同的是，一些学者认为，意思联络并非共同侵 权行为的构成要件，而且，随着近年来产品责任、专家责任以及无意思联络的 数人侵权等的发展，完全采取共同故意未免过于狭窄。例如，oertmann 教授认 王泽鉴著： 民法学说与判解研究 （第一册） ，中国政法大学出版社 1998 年版，第 58 页。 程啸： 论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意