（民商法学专业论文）程序性制裁制度研究.pdf

两南大学硕十学何论文摘要 量量鼍皇甍皇皇皇i i ii i。_ _ ii i ：i,ii 葛曼曼皇 程序性制裁制度研究 民商法学专业硕士研究生谢元胜 指导教师张步文教授 摘要 程序公正的价值逐渐为学界所接受，但在我国司法实务中。犯罪嫌疑人、被告人和其他 诉讼参与人的程序权利常常遭到侵犯，这十分不利于犯罪嫌疑人和被告人诉讼权利的保障， 破坏法律的公正性，从长远来看，势必影响中国的法治进程。为了消除程序性违法的影响， 程序性制裁应运而生。程序性制裁是对公检法机关工作人员违反刑事诉讼法的规定而让其承 担程序上的不利后果，以此保障刑事诉讼当事人和其他诉讼参与人的程序权利，实现程序公 正。程序性制裁有其自身的特点和独特的价值，它可以使被破坏的刑事诉讼程序得到恢复， 可以使犯罪嫌疑人和被告人的权利得到救济，有利于司法公正得到实现。英美国家建立了一 系列程序性制裁制度，如终止诉讼、诉讼行为无效、解除羁押等，以此应对警察、检察官和 法官的程序违法行为。中国当前的程序性制裁措施并不完善，难以对公检法机关的程序性违 法行为进行规制，不利于保护犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人的诉讼权利，因此，如 何构建与完善我国刑事程序性制裁制度，具有重要意义。 本文运用文献研究法、比较研究法对刑事诉讼程序性制裁制度的一般理论和国外的司法 实践作了比较系统的论述，对构建和完善我国的程序性制裁制度提出了具体的设想。首先对 刑事程序性制裁制度的基本理论进行阐述分析，包括其概念、特点的理解。然后引出程序性 制裁制度的理论基础，为阐述程序性制裁制度构建的必要性作出铺垫。重点论证程序性制裁 制度在中国的价值，指出有其独立存在的必要性。在研究了现行规定中程序性制裁措施的缺 陷及讨论其缺失所导致的司法困境后，对程序性制裁制度构建的必要性进行以及现实基础进 行探讨，提出中国如何构建程序性制裁制度，最终中国要从完善原有程序性制度入手，建立 新的程序性制裁制度，并建立程序性裁判制度和完善律师辩护制度。 关键词：程序性制裁理论基础制度构建 两南人学硕十学何论文摘要 s t u d yo ft h ep r o c e d u r a lp u n i s h m e n t s a u t h o ro ft h ec i v i la n dc o m m e r c i a ll a wl a wm a j o r ：x i ey u a n s h e n g t u t o r ：p r o f e s s o rz h a n gb u w e n a b s t r a c t t h ev a l u eo fp r o c e d u r a lj u s t i c ei sb e i n ga c c e p t e db ym a n ys c h o l a r s h o w e v e r , i nt h ej u d i c i a l p r a c t i c ei nc h i n a ，t h ep r o c e d u r a lr i g h t so ft h es u s p e c t s ，t h ed e f e n d e da n do t h e rl i t i g a n tp a r t i c i p a n t s a r eo f t e nv i o l a t e d t h i si sh a r m f u lt ot h ep r o t e c t i o no ft h ej u d i c i a lr i g h t so ft h es u s p e c t sa n dt h e d e f e n d e d a n di th a n mt h ej u s t i c eo fl a w s i nt h el o n gr u n ，i tw i l lh i n d e rt h ep r o g r e s so fo u rl a w i m p l e m e n t p r o c e d u r a lp u n i s h m e n t sc o m ei n t ob e i n gi nt h eh o p eo fg e t t i n gr i do ft h ei n f l u e n c e so f v i o l a t i n gp r o c e d u r a lj u s t i c e p r o c e d u r a lp u n i s h m e n t sa r et h er e s u l t st a k e nu pb yt h o s es t a f fm e m b e r s o ft h ep u b l i cs e c u r i t yo r g a n sw h ov i o l a t et h er e g u l a t i o n so ft h ec r i m i n a ll a w s i ti sa i m e dt oo b t a i n j u d i c i a lj u s t i c e a n dp r o t e c tt h ep r o c e d u r a lr i g h t so ft h ec r i m i n a lp a r t i e sa n dl i t i g a n tp a r t i c i p a n t s p r o c e d u r a lp u n i s h m e n t sh a v et h e i ro w nf e a t u r e sa n dv a l u e s t h e yc a nh e l pr e a l i z et h ej u d i c i a lj u s t i c e b yr e s t o r i n gt h ed a m a g e dc r i m i n a ll i t i g a t i o np r o c e d u r e sa n dh e l p i n ge x e r c i s i n gt h er i g h t so ft h e s u s p e c t sa n dd e f e n d e d i ne n g l a n da n da m e r i c a , as e to fp r o c e d u r a lp u n i s h m e n t sh a sb e e np a s s e d , s u c ha st h es t a y i n go fp r o c e e d i n g s ，i n v a l i dj u d i c i a la c t , d i s c h a r g i n gf r o mc u s t o d ya n ds oo n ，i no r d e r t od e a lw i t ht h ei l l e g a lb e h a v i o r so ft h ep o l i c e m e n ，p r o c u r a t o r sa n dj u d g e s t h ec u r r e n tc h i n e s e p r o c e d u r a lp u n i s h m e n t sh a v en o tb e e np e r f e c t e d i ti sd i f f i c u l tt or e g u l a t et h ei n v a l i dj u d i c i a la c t so f t h es t a f fm e m b e r so ft h ep u b l i cs e c u r i t yo r g a n s a n di ti sn o tg o o da tp r o t e c t i n gt h er i g h t so ft h e s u s p e c t s ，t h ed e f e n d e da n dt h eo t h e rl i t i g a n tp a r t i c i p a n t s t h e r e f o r e ，t od e v e l o pa n dp e r f e c to u r s y s t e mo f p r o c e d u r a lp u n i s h m e n t si so f g r e a ti m p o r t a n c e a p p l y i n gt h em e t h o d so fl i t e r a t u r er e s e a r c h ，c o m p a r i s o n ，t h i sp a s s a g ed i s c u s s e st h et h e o r i e sa s w e l la st h ej u d i c i a lp r a c t i c eo fp r o c e d u r a lp u n i s h m e n t s ，a n dp u t sf o r w a r dt h es p e c i f i cp r o p o s a l sf o r s e t t i n gu pa n dp e r f e c t i n go u rs y s t e mo fp r o c e d u r a lp u n i s h m e n t s f i r s t l y , i ta n a l y z e st h eb a s i c t h e o r i e s o fo u rs y s t e mo fc r i m i n a lp r o c e d u r a lp u n i s h m e n t s ，s u c ha su n d e r s t a n d i n go ft h ec o n c e p t sa n dt h e c h a r a c t e r i s t i c s t h e n , t h i sp a s s a g ed e a l sw i t ht h eb a s i ct h e o r i e so ft h ep r o c e d u r a lp u n i s h m e n t sa sa b a s i s f o rt h et a l ka b o u tt h es e t t i n g - u po fi t ss y s t e m t h ef o c u si so nt h ev a l u eo fp r o c e d u r a l p u n i s h m e n t si nc h i n aa n d t h en e c e s s i t yo fi t si n d e p e n d e n c e a f t e rd i s c u s s i o n so ft h ep r o b l e m so fo u r p r o c e d u r a lp u n i s h m e n t sa n di t sc o n s e q u e n td i l e m m a ，a n dd i s c u s s i o n so ft h er e a l i t i e s ，t h i sp a s s a g e 两南大学硕十学位论文摘要 p u t sf o r w a r dt h ei d e aa sh o w t os e tu ps y s t e m so fp r o c e d u r a lp u n i s h m e n t s ：t ob u i l du pn e w s y s t e mo f p r o c e d u r a lp u n i s h m e n t so u to ft h eo r i g i n a la n dt os e tu pp r o c e d u r a lr e f e r e es y s t e ma n dt op e r f e c t s y s t e m so fl a w y e r s d e f e n s e k e yw o r d s ：p r o c e d u r a lp u n i s h m e n t s f o u n d a t i o no ft h e o r i e s s y s t e m b u i l d i n g i i i 独创性声明 本人提交的学位论文是在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。论文中引用他人已经发表或出版过的研究成果，文中已加 了特别标注。对本研究及学位论文撰写曾做出贡献的老师、朋友、同 仁在文中作了明确说明并表示衷心感谢。 学位论文作者：昏劾性签字日期：砂p 年歹月7 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解西南大学有关保留、使用学位论文的规 定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允 许论文被查阅和借阅。本人授权西南大学研究生院( 筹) 可以将学位 论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩 印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书，本论文：口不保密， 口保密期限至年月止) 。 学位论文作者签名：谢乳犯 导师签名： 签字日期：i 年f 月1 日签字日期：名衫汐 两南大学硕十学何论文一、导论 一、导论、百丁，l ( 一) 研究缘由 1 程序公正的价值 司法公正是刑事诉讼的最佳价值选择。司法公正又包括实体公正和程序公正。 其中，程序公正作为基本价值之一，一直得到英美法系国家的青睐，但由于受中 国传统的固有影响，中国司法实务界向来把实体公j 下作为第一价值目标，对程序 公正缺乏足够的重视，导致在刑事诉讼中经常出现侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法 权利的违法行为。而人们对于案件的评价也往往是依据该案实体裁判是否准确。 因此，刑事诉讼程序中，犯罪嫌疑人和被告人的权利经常得不到应有的维护和保 障。公检法机关一味强调探究案件的真实情况下，采取的手段中往往伴随着对嫌 疑人和被告人的权利的侵害。近年来，随着中国法制的水平逐渐提高，理论界和 实务界越来越重视到程序公正的独立地位和重要作用，认为程序公j 下和实体公正 在价值等级上是平等的，这样才能使司法公正得到实现。 2 如何保证程序公正的实现 学界已充分认识到程序公正的价值，但如何保证程序公正又成为摆在我们面 前的问题。第一，要制定良好的法律来创造一套善的程序规则；第二，良好的程 序法要被刑事诉讼的参加者很好的遵守；最后，在当程序法遭到违反，即这套规 则遭到破坏的时候，要将受侵害的程序补救到最初完好的状态。我国现行刑事诉 讼法实施以来，刑讯逼供、违法侦查、审判中违反诉讼法规定等现象十分普遍， 这些由公安司法人员引起的违法行为直接影响刑事诉讼程序的公正价值的实现。 有学者甚至认为，在中国的刑事诉讼中，程序违法现象极为普遍，这在很大程度 上是因为，现行的刑事诉讼法是一部缺乏制裁机制即违反之后没有法律后果的 “软 法。刑事诉讼法基本上已经丧失了作为法律所应当具有的约束力，甚至沦 落为规则的宣示或告诫。虽然他的说法有些夸大其词，但确实是因为问题已经出 现才会有人提出这些观点。 两南大学硕十学何论文一、导论 3 程序性制裁的独特价值 当刑讯逼供、违法侦查、审判中违反诉讼法规定达到一定严重程度，触犯相 应实体法，会遭受刑法、检察官法、国家赔偿法等法的实体制裁，但这 对于纠正错误程序本身并没有实际作用，如何才能消除这些程序性违法行为的影 响，恢复刑事诉讼程序原有走向，这就是刑事程序性制裁制度可以完成的任务。 程序性制裁通过对公检法机关工作人员在刑事诉讼程序罩违反诉讼法的规定而让 其承担程序上的不利后果的方式来实现对程序公正的救济。程序性制裁有其自身 的特点和独特的价值，通过程序性制裁，可以使被破坏的刑事诉讼程序得到恢复； 可以使犯罪嫌疑人和被告人的权利得到救济，有利于程序公正、司法公正得到实 现。正是由于刑事程序性制裁有其自身的价值所在，可以使被破坏的刑事诉讼程 序得到恢复；可以使犯罪嫌疑人和被告人的权利得到救济，这对于实现程序公正 具有重要意义；但另一方面，刑事程序性制裁又会产生一些副作用。究竟程序性 制裁有没有制度化的必要性，其价值和副作用之比究竟是正是负，如何认识刑事 程序性制裁制度的存在价值就具有重要的意义。要充分认识到程序性制裁制度的 程序正义理论、权责一致理论、，人权保障理论、控辩平衡理论的理论基础，这些 均是司法公正的要求。 4 我国程序性制裁的起步 当前，我国对于刑事程序性制裁的规定体现在两点：一是刑事诉讼法第 4 3 条、关于刑事诉讼法解释的第6 1 条规定的非法证据排除规则，二是刑事诉 讼法第1 9 1 条规定违反诉讼程序导致的撤销一审判决，发回重审的内容。针对我 国刑事诉讼中广泛存在的侵害犯罪嫌疑人和被告人诉讼权利的行为，如滥用诱惑 侦查、非法搜查和扣押、随意剥夺律师会见权等等，仅仅靠以上两点规定来实现 对被破坏程序的恢复是远远不够的，中国刑事程序性制裁制度缺失，一是制裁方 式较少，二是缺少配套措施的保障，不利于实现程序公正。因此，欲实现程序公 正，就必然对程序遭受侵害后如何得到救济进行完善，因此，如何构建与完善刑 事程序性制裁制度具有重要意义。 2 两南大学硕十学位论文二、稗序性制裁荩本理论 二、程序性制裁基本理论 ( 一) 刑事程序性制裁的概念 制裁，在汉语词典中的解释是用强力管束并处罚。制裁在法律中的意义是指 国家通过强制对责任主体的人身、财产和精神实施制裁的责任的方式。制裁是法 律责任的实现方式之一，主要包括民事制裁、行政制裁、刑事制裁和违宪制裁。 法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义 务。法律责任的实现方式，包括惩罚( 法律制裁) 、补偿和强制。补偿是通过国家 强制力或当事人要求责任主体以作为或不作为的形式弥补或赔偿所造成损失的责 任方式。叫法律制裁抑或是补偿，其针对的对象是违法行为，通过这些制裁，能够 实现实体上的纠错，实体法律责任得到承担。但在刑事诉讼中，违法行为包括实 体违法和程序违法，程序违法行为仅仅由以上几种方式予以惩罚是不够的，因为 程序违法行为带来两方面的后果，分别是被告人或犯罪嫌疑人的实体权利和程序 权利。传统制裁仅仅能修复程序违法行为中的实体权利。 刑事诉讼程序性制裁的具体理论，最早由陈瑞华系统提出，他指出：所谓程 序性制裁，一般是指刑事诉讼法针对程序性违法行为所建立的程序性法律后果。印 第二种观点认为：所谓程序性制裁，是指侦查、起诉、审判人员等因违反法定的 诉讼程序所必须承担的程序上的不利后果。 周欣将侦查程序违法制裁界定为针对 侦查中程序性违法行为的各种制裁措施的总和，唧可见其认为程序性制裁就是针对 程序性违法行为的各种制裁措施的总和。陈瑞华后来对程序性制裁的概念进行了 修正，他认为：程序性制裁是通过对那些违反法律程序的侦查、公诉和审判行为 宣告为无效、使其不再产生所预期的法律后果的方式，来惩罚和遏制程序性违法 行为。以及程序性制裁，其实是指警察、检察官、法官违反法律程序所要承受的 一种程序性法律后果。 他将刑事程序性制裁的承担者由原来的所有诉讼参与人缩 。张文显主编法理学，高等教育出版社2 0 0 3 年版，第1 5 0 页。 o 陈瑞华：问题与主义之间( 第一版) ，中国人民m 版社2 0 0 3 年7 月版，第1 0 0 页。 陈水生：刑事诉讼的程序性制裁，现代法学2 0 0 4 年2 月第1 期。 刷欣：侦古程序违法的法律制裁体系初探中国人民公安大学学报2 0 0 6 年第2 期。 陈瑞华：程序性制裁理论( 第一版) 。中国法制h ；版社2 0 0 5 年版第5 3 5 贞。 陈瑞华：程序性制裁制度的法理学分析，中国法学2 0 0 5 年第6 期。 两南大学硕十学位论文二、程序性制裁基本理论 曼曼曼皇曼鼍曼曼量曼曼曼曼鼍曼曼曼皇曼 mm m - - ： _ i=m：；i n 昌=。皇曼量量曼曼曼曼曼皇曼量量i 小到仅仅包括警察、检察官和法官。几种程序性制裁概念的比较，其相同之处在 于均指出程序性制裁的对象程序性违法行为。不同之处在于一为法律后果说，一 为惩罚方法说，显然，制裁是因为行为而要承担的法律后果，这是制裁的本质。 惩罚方法说将制裁理解为制裁措施的总和，这使得我们理解程序性制裁的本质很 难，这更多的是种描述性说明，而不是确切的定义。另一区别是程序性制裁的 对象上，是否仅限于公检法机关的程序违法行为，是否包括诉讼参与人的程序违 法行为。 笔者认为，在刑事诉讼中，如果诉讼当事人、证人、律师和鉴定人等违反诉 讼法的规定，公检法机关可以排除由相关违法程序带来的陈述、证言、证据和鉴 定结论的法律效力，没必要为诉讼参与人单独设置程序性制裁制度。程序性制裁 针对程序性违法行为，最终是使程序法律责任得到实现，同民事制裁、刑事制裁 一样，程序性制裁同样需要通过审判得方式得以实现，而不能通过其他途径进行 确认。因此，笔者认为，程序性制裁指法院对警察、检察官和法官在侦查、起诉 以及审判阶段违反法定的诉讼程序而使其承担的程序上的不利后果。 ( 二) 程序性制裁的特点 程序性制裁有其自身的特点，通过对其特点的分析有助于更好的理解程序性 制裁。 1 程序性制裁的对象是公检法机关的程序性违法行为，将其他诉讼参与人的 行为排除在程序性制裁对象之外，且要求程序性违法行为必须达到一定严重程度。 其他诉讼参与人的违法行为排除在外，是因为其已有制裁的途径，即直接由公检 法机关否定相关行为的效力。将程序性制裁的对象限于达到一定严重程度以上， 是因为若将任何程序性违法行为纳入进程序性制裁，一来将导致诉讼可能无法进 行，刑事诉讼将变成无穷尽的程序性审判，正常的追诉活动将受到严重影响。二 是某些轻微的程序性违法行为并不会造成对犯罪嫌疑人和被告人诉讼权利的侵 害，比如法律文书制作时打印错误，这种行为只需要修正和补救即可，对相关人 实施行政处分便可。如果适用程序性制裁则代价过大；二是成本巨大，效益低下， 将大量的诉讼资源投入到并不具体侵害犯罪嫌疑人和被告人权利的轻微程序性违 4 西南大学硕十学位论文 二、稃序性制裁摹本理论 法行为上，并无实质意义，投入大于产出。 2 程序性制裁是一种程序上的不利后果，这是与实体上的不利后果相对应的。 程序性制裁通过认定公检法机关在侦查、起诉和审判过程中具体行为违法，否定 其效力，然后通过排除其带来的程序上的利益，将诉讼恢复到程序性违法行为出 现前的状态对公检法机关的程序违法进行制裁，以实现惩罚程序性违法行为的目 的，如排除刑讯逼供得来的证据，如认定一审违反程序性规定，撤销原判，发回 重审。通过程序性违法行为的认定，要求违法者承担程序上的法律后果，这一特 点也正是程序性制裁区别于其他如民事制裁和刑事制裁的最主要特征，也是程序 性制裁存在的最终目的。 3 一方面，程序性制裁和民事制裁、刑事制裁一样，由法院通过审判程序判 断、认定与执行。即必须要由独立的第三方通过法定诉讼程序来进行确认，以凸 显其公正性、权威性。裁判必须由中立的第三人来进行，不维护、偏袒任何一方 的利益。公安机关、检察机关以及一审法院均因自己的程序性行为接受审查，显 然不能由他们既当行为者，又当裁判者，必须由中立的第三人介入判断。法院正 是通过程序性裁判对公检法机关的侦查、起诉和审判行为进行认定，依据已确定 的程序性法律规则进行判断，判决对相关机关的程序性违法行为进行制裁。另一 方面，程序性制裁应由独立的裁判程序来进行，要由独立的程序性裁判程序来确 立i 因为在程序性裁判中，犯罪嫌疑人和被告人转换成原告，公检法机关的角色 转变为被告，证据规则、证明标准也较实体性审判不同，制裁方式也体现为程序 上的一种惩罚。 4 程序性制裁的多重后果性，通过程序性制裁的原理得知，程序性制裁通过 否定公检法机关程序违法行为的效力排除其带来的利益的形式进行制裁，一方面， 在刑事诉讼中通过程序上的制裁，会导致公检法机关的不利益；另一方面，这种 否认程序违法行为的效力并使得它带来的程序上的结果变为无效，回到最初没有 这种行为带来的结果的情况，这种对公检法机关的惩罚会嫌疑人和被告带来实体 上的利益，使得对他判决有罪的的难度更大甚至有可能因此而不会遭受刑事处罚； 此外，由于公检法机关的违法导致被告得不到追诉，受害人因此要间接承担不利 益。 两南大学硕十学何论文二、稃序性制裁荩本坤论 ( 三) 程序性制裁的理论基础 1 程序正义理论 司法的目的是为了保护正义，司法永恒的生命基础就在于它的公正性，司法 运作又需要程序规范的制约，欲实现司法公正就需要靠法律程序作保障。美国哲 学家罗尔斯认为，形式正义和实质正义是相并行的两个概念。实质正义是指制度 本身的正义，形式正义是指对法律和制度的公正和一贯的执行，而不管它的实质 原则是什么。要实现公正，一方面要由良法的指导，另方面，良法又必须得到 很好的执行和遵守。可见，公正的诉讼程序是正义的基本要求，通过程序实现正 义是现代法治的普遍原则，法治取决于一定形式的正当程序来实现。追求刑事审 判实体公正，只能在保证刑事审判程序公正的条件下获得。也就是说，只有建立 在正当程序的基础之上，实体公正才有可能实现。实体正义在程序正义得到保证 的情况更容易实现。实体正义和程序正义必须要受到同等重视，有学者认为，当 实体正义和程序正义出现冲突时，应该优先保证程序正义得到实现。基于实体公 正和程序公正两种价值的各自的内在属性，在两者发生冲突的时候，应当坚持程 序优先的价值选择方案，有限的资源配置应先首先致力于实现程序公正。吲程序正 义的标准之一是平等性，即要求诉讼双方地位平等以及法律面前人人平等，无论 是刑事诉讼中的嫌疑人、被告人或是公安机关、检察机关和审判机关，对一切的 违法行为，均应予以制裁。在刑事诉讼程序中，刑事诉讼法明确规定参与诉讼的 各个主体的权利和义务，一方面，刑事诉讼法规定了被告人、证人应尽的义务， 违反这种义务，要承担相应的责任，如被告人给出假1 3 供，证人给出虚假证言会 导致其1 3 供证言无效而不会被法庭采纳；另一方面，公安机关、检察机关和审判 机关也必须尽刑事诉讼法为他们设定的程序上的义务，他们也必须在刑事诉讼程 序规则制约下完成诉讼任务，否则就要承担相应的程序上的责任。程序性制裁通 过剥夺公安机关、检察机关因程序违法行为带来的利益，一方面是为了使双方诉 讼地位回到平等的状态上来，另一方面，程序性制裁通过制裁公检法机关的程序 性违法行为，体现了法律面前人人平等的要求。这都是程序正义的要求。 。e 博登海默：法理学法律哲学与法律方法，中困政法大学出版社1 9 9 9 年版。第1 2 0 页。 。万毅：变革社会的程序正义。中国方芷出版社2 0 0 4 年版，第8 0 页。 6 两南大学硕十学何论文二、秤序性制裁基本理论 2 权责一致理论 所谓权责一致，简单点说就是权力和责任相对应致，是指行使行政权、司 法权的公安机关、检察机关和审判机关在行使公共权力产生消极后果时要承担相 应的否定性的法律后果。权责一致，要求责任与权力统一、对等和平衡。有权力 就要求有责任，有什么样的权力就要求有什么样的责任。刑事诉讼法为诉讼参与 人创设了各种权利和义务，每个参与者都应对自己的行为后果承担责任，公检法 机关在享有法律规定的权利的同时，必须履行义务，拒绝履行义务或履行义务违 法时必须受到法律制裁，这是权责一致的要求。公检法机关通过组织、参与刑事 诉讼程序，法律为他们创设了各种不同的程序上的权力，根据权责一致理论，有 数程序上的权力，就必须承担数程序上的责任，一旦出现程序上的违法，就应有 相应的程序性制裁措施予以处罚。无论公安、检察或是审判机关，其权力归根结 底是国家和人民赋予的，在执法、司法过程中不能允许警察、检察官和法官滥用 权力、失职甚至是违反程序法规定造成违反嫌疑人和被告人的诉讼权利的情形。 程序上的权力行使是有界限的，一旦超出这个界限，就必将承担相应的程序上的 责任。不应该出现只由警察、警察和法官只享有程序上的权力不承担程序上的义 务或者违反程序上的而义务而不承担程序上的责任。为警察、检察官和法官设定 程序上的责任，能将其行使权力限制在一定的度以避免这种责任的产生，这能让 他们更好的行使自己的权力。 3 人权保障理论 人权，依其本意，是指本个人都享有或都应该享有的权利。人权是时代的主 题，从1 9 4 8 年世界人权宣言、1 9 6 6 年公民权利和政治权利国际公约到1 9 8 4 年禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约，关于刑事诉讼 人权保障的规定越来越多，越来越细致。说明了全世界对于刑事诉讼中人权保障 的关注越来越高。法律的目的之就是维护公民、法人和其他组织的合法权利和 利益。当代程序法原则或程序法本身都带有人权精神，从其设定的目的来看也多 少以保障人权为主要目的。程序法得以设立，其目的在于如何更好更快地维护公 。夏勇：人权概念起源权利的历史哲学，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第9 页。 o 孙笑侠：程序的法理，商务印书馆2 0 0 5 年版，第2 2 7 页。 7 两南人等硕十学位论文 二、稃序性制裁基本理论 民、法人和其他组织的合法权利和利益。而刑事诉讼得以设立，是因为刑事诉讼 被赋予人权保障的理念。刑事诉讼要保证无罪的人不受刑事追究，刑事诉讼要保 证犯罪嫌疑人、被告人的合法实体权利和程序权利。正是因为这些，才使得刑事 诉讼并没有成为刑法附属的工具，其具有独立的民主、公正等价值。侦查权、检 察权和审判权的行使是有界限的，这些权力如果行使不当，往往会侵害公民的各 种权利。在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告是不是犯罪份子，必须要经过逮捕、 公诉、审判等一系列程序才能确认，刑事诉讼方面要通过保障被追诉者的人权 以达到避免冤枉好人的目的。另一方面，即便被追诉者被确定为有罪，也要充分 保证他们获得公正的审判、公正的处罚。每个人都是人权的享有者，犯罪嫌疑人、 被告也不例外，在刑事诉讼中，他们在法律面前一律平等，他们的尊严应受到尊 重，他们的身体和精神不应受到非法的伤害等，他们的诉讼权利不应被剥夺和侵 害，一旦被剥夺和侵害后就应得到相应的救济或赔偿。刑事诉讼要求我们在惩罚 犯罪的同时要保障人权，就是同时要保障两类权利：实体权利和程序权利。实体 权利包括人身权利、财产权利。程序权利包括如委托辩护人，获得公开审判等。 无论是实体权利还是程序权利被侵害以后都应得到救济或赔偿，以实现保障人权 的目的，如果被侵害以后得不到救济或赔偿，则无异于在惩罚犯罪的同时肆意践 踏人权，这与当代保障人权的理念背道而驰。 4 控辩平衡理论 现代意义上的控辩平衡思想起源于英美法系国家。它的基本涵义是指在刑事 诉讼中，控辩双方享有平等的法律地位，具有对等的权利义务，拥有同等的对抗 机会和对抗手段。其实质就是要实现被追诉人的个人权利与代表国家的追诉权力 之间的相对平衡。为此需要法律规范和限制控方权力，同时赋予辩方相应的权利， 以实现双方力量的平衡。之所以要求控辩平衡，这是因为刑事诉讼是由公安机关， 检察机关和审判机关与嫌疑人、被告人来共同完成的，无论是公安机关抑或是检 察机关，在弱小的嫌疑人和被告面前，公权力机关都显得那如此强大。在强弱悬 殊如此巨大的对话条件下，难免会出现公权力机关为了达到尽快破案的目的而侵 害弱小嫌疑人和被告人的情况。而嫌疑人和被告人作为参加刑事诉讼的当事人， 王圣扬：控辩平衡下的被追诉人权利研究，山东警察学院学报2 0 0 8 年第6 期。 8 西南大学硕十学位论文二、程序性制裁摹本理论 他能否充分行使自己的权利、能否充分保障自己的权利不受侵害而参与刑事诉讼 的全过程，对刑事诉讼的定罪、量刑，对刑事诉讼的价值的实现，即程序正义和 实体正义皆有重要影响。控辩平衡的实质是要实现刑事诉讼中个人权利和国家公 权力的平衡。要实现控辩平衡，一是要保证控辩双方的法律地位平等，控方无论 作为国家机关而言还是作为诉讼程序启动者而言，相对于诉讼的被动方，其法律 地位不应有丝毫的优越性。程序性制裁以保障权利的方式，进一步强调了犯罪嫌 疑人、被告人在诉讼中的主体地位，体现了其在刑事诉讼程序中受尊重的程度， 赋予了其与控方平等的诉讼地位；二是控辩双方的权利义务对等，这里之所以不 提平等，是因为作为国家机关的侦查和起诉机关天然就拥有权力上的优势，赋予 他们这些权力，才能使诉讼得以进行下去，否则侦查、起诉根本就无从进行，但 为了保证控辩力量不至于太悬殊，法律往往对弱势一方即嫌疑人和被告人有一些 特别对待，以实现控辩双方力量的相对平衡。权利对等，要求控辩双方中，对于 一方来说，有什么样的权利或权力，就应该有什么样的义务；有多大的权利或权 力，就应该有多大的义务。三是权利一旦遭受侵害，就应该由侵害方承担责任，就 应当恢复、补救被侵害的权利到之前的状态。这一点尤其要求在嫌疑人和被告人 在刑事诉讼的程序权利遭受侵害时，要及时的予以程序上的补救，一旦出现嫌疑 人和被告人的程序权利遭受侵害而没有相关程序上的惩罚，强大的国家机关更会 占尽优势，更会是无忌惮，这必然会远离控辩平衡理念的轨道。 ( 四) 程序性制裁方式的考察 国外主要几个资本主义国家的刑事诉讼制度比较发达完善，因此，我们在对 某一制度进行研究的时候，适当参考借鉴国外先进刑事诉讼制度中的合理因素是 必要的。有比较才有选择，有比较才有借鉴，立足于我国长期对程序正义忽视， 立足于我国人民群众普遍缺乏法治意识的情况下，考察各个国家比较完善的程序 性制裁制度，分析其特点、优缺点、适用范围、适用方式等有助于我国走上完善 程序性制裁的捷径。纵观各国司法，程序性制裁制度在大陆法系和英美法系体现 出不同的特点。诉讼行为无效制度在大陆法系国家占据主导地位；而非法证据排 除规则、撤销起诉和推翻有罪判决则构成了英美法系国家程序性制裁制度的主要 9 两南大学硕十学位论文 二、稃序性制裁基本理论 方式。本文以数种程序性制裁的特点，在各国的适用方式、后果、利弊等方面进 行辩证分析，试图为我国程序性制裁制度的建立提供一点参考意见。 1 非法证据排除规则 非法证据排除规则，是指在刑事诉讼中，在取证过程中违反法律的规定而获 取的证据不具有证明力，依法予以排除，不予采纳的一项证据规则。非法证据排 除规则针对的是侦查机关违反法律规定，侵害嫌疑人和被告人诉讼权利而获取的 证据。在很多国家的刑事司法程序里，都确认了非法证据排除规则。 美国的非法证据排除规则主要表现在以下几方面：美国联邦宪法第4 条修正 案规定：人民有保护其身体、住所、文件与财产之权，不受无理搜查与扣押，此 为不可侵犯之权。这一规则在英美法系国家被称为非法搜查、扣押的证据的排除 规则，它的实质是在刑事诉讼中，违法搜查、扣押的物证依法应予以排除，不得 作为证据采纳。第5 条修正案规定，非经大陪审官提出公诉，人民不受死罪或不 名誉罪之宣告。强调任何人在刑事案件中，都不得被迫成为不利于自己的证人。 犯罪嫌疑人、被告人的自白必须自愿，并形成了不自愿做出的自白必须在法庭审 判中予以排除的规则。这一规则在英美法系国家被称为非任意自白排除规则( 也 称自白规则或反对自我归罪规则) ，它的实质是不能强迫被告人自证其罪，任何供 述都必须由被告人自愿，出于强迫、威逼、利诱手段取得的供述，法庭都不能予 以采纳，必须将其排除。第1 4 条修正案规定的如任何州，如未经适当法律程序， 均不得剥夺任何人的生命、自由或财产； 平等的法律保护等确立了正当程序条款， 亦不得对其管辖下的任何人，拒绝给予 警察违反这一类条款规定的正当程序规 则所取得的证据，法院将拒绝采纳。这几个条款构成了美国非法证据排除规则的 主要内容，1 9 6 6 年米兰达规则确定了犯罪嫌疑人的几项主要权利：保持沉默法人 权利；不自证其罪的权利；有权获得律师帮助的权利。警察如果在侦查阶段没有 赋予犯罪嫌疑人以上权利，则法庭将把由此获得的陈述予以排除，不予采纳。 对于非法证据排除，美国的司法程序上一般由遭受非法取证程序的受害者在 庭审前以书面方式在规定的期限内向法官提出，但不可抗力因素除外。提出非法 证据排除申请后，由法官主持证据听审程序，由控辩双方对争议证据进行质证、 马克斯法仑德：美国宪法的制订( 堇成美译) ，中国人民大学出版社1 9 8 7 年版，第1 5 9 页。 l o 两南大学硕十学何论文 二、程序性制裁基本理论 l l i i 。 i !,!l ill i =i=,i 舅曼曼曼皇曼量鼍 辩论。然后由法官裁定是否将取得的证据予以排除。控辩双方还可就该裁定在规 定时间内提起上诉。最终，该裁定产生效力后，将对以后的正式庭审的证据效力 产生影响。 2 终止诉讼 终止诉讼制度最早产生于英国，是普通法上的一项重要程序救济制度，后来 逐渐被加拿大、澳大利亚、日本等国家所接受和确立。它是种最为严重的程序 性制裁手段，其基本意思可以表述为：刑事诉讼中如果出现了严重的违反法定诉 讼程序的行为，侦查、起诉或审判机关必须终止诉讼，不管犯罪嫌疑人是否有罪 还是无罪，都对其作无罪处理。作为一种程序性制裁措施，诉讼终止制度所针对 的主要是警察、检察宫滥用诉讼程序，侵犯被告人基本权利的行为，其中既包括 警察的非法侦查行为，也包括检察机关的非法起诉行为。在英国和加拿大，存在 着一种“滥用诉讼程序”原则。根据这一原则，遇到警察、检察官滥用诉讼程序 的情况，法官有权作出终止诉讼的决定。罾在美国，联邦迅速审判法规定对于 严重违反迅速审判原则的案件，检察机关或法院应当撤销诉讼。在地方，许多州 的立法也作出了类似的规定。比如加利福尼亚法典规定，如果造成不合理的 诉讼拖延，惟一的补救办法就是释放被告人，并且检察机关不得对其以同一罪名 另行起诉。德国联邦最高法院在判例中指出，以故意的、严重的对速审规定的违 反有中止诉讼的结果。因此，其最高法院主张，对于拖延时间过长的诉讼程序应 依照刑事诉讼法第1 5 3 条第2 项的规定中止诉讼程序。 在英国，导致诉讼终 止的情况主要有：诉讼迟延、未能展示证据或者由于检控方的原因而丢失或者损 坏了可能有利于被告人的证据、使被告人不能传唤证据或者不能质疑控方证人、 审判前不利的公开报道、警察或者检察官所实施的其他不当行为等。法院认为， 对刑事诉讼中不合理迟延的惟一救济就是结束这些诉讼程序。 终止诉讼作为对警察和检察官的一种制裁手段，将带来实体和程序两方面的 后果，首先，实体上将直接导致是控方的起诉被宣告无效，原诉讼程序终止，审 国陈永生：刑事诉讼的程序性制裁，现代法学2 0 0 4 年2 月第l 期。 留陈瑞华：刑事诉讼的前沿问题，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第2 7 2 页。 国陈水生：侦仓程序原理论，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版，第2 4 1 页。 固李玉萍：程序滥用与诉讼终止制度给我国的启示，法商研究2 0 0 6 年第2 期。 两南大学硕十学何论文二、程序性制裁荩本理论 判程序也将不再继续进行。其次，对被告人的刑事追诉程序的结束，被告人因此 不再处于被追诉的地位，将意味着被告人已经被宣告无罪，但被告人无罪的后果 并非是从实体理由或证据上进行论证的结果，而是警察、检察官滥用诉讼程序， 违反诉讼权利的规定并侵犯被告人基本权利的行为的导致的结果，因此可以视为 程序性制裁。诉讼终止虽然形式上与无罪判决不同，但二者效力完全等同，将滥 用诉讼程序的警察、检察官的行为的效力归为零，对被告人的再次追诉，如果没 有新的事实或者没有完全排除滥用诉讼程序的消极影响而没有经过法官的同意， 是不能够进行的。 对于诉讼终止制度，各国也规定了要经过特定司法裁判程序才能适用，在法 庭正式审判之前或正式审判之中均可以提出诉讼终止的请求，然后由专门的程序 性裁判程序来予以审查，与非法证据排除司法程序类似，其审查的主要内容也是 侦查、公诉行为的合法性。 3 诉讼行为无效 诉讼行为无效，是指法院对于存在严重程序性违法的程序行为，通过否定其 法律效力来予以制裁。法国刑事诉讼法典第3 0 条规定，行政长官如果在和平 时期内使用这一权力，必须立即通知设在国家安全法院的检察院，并在开始查缉 活动二十四小时内，把案件连同全部文件和逮捕的人犯移送检察院，逾期所进行 的全部诉讼程序不生效力。第5 6 条、5 7 条和5 9 条分别对司法警察在侦查程序的 权力和义务做出了详细的规定，然后在第5 9 条第三款规定，凡不具备第五十六条、 第五十七条和本条例规定的方式的，应予无效。法国刑事诉讼法典将诉讼行 为无效规定为两类，一是法定无效，一是实质性无效。法定无效是指由刑事诉讼 法典明文规定的诉讼行为无效，一旦相关主体没有按照法律规定的程序来实施行 为，根据法典的规定，此行为的效力就会遭受否定的后果。实质性无效是指警察 和司法人员在刑事诉讼程序中违反了诉讼法的规定，但法典并没有明文规定此违 法行为会当然无效，此时，上诉法院预审庭可以通过宣告其无效的方式来予以制 裁。法国的诉讼行为无效，既可以发生在预审阶段，也可以发生在一审之后。由 此可见，诉讼行为无效制裁后果有以下几个特点，一，法律明确规定警察和司法 国方蔼如译：法国刑事诉讼法典，法律出版社1 9 8 7 年版，第2 7 5 页。 1 2 两南人学硕十学何论文 二、稗序性制裁基本理论 机关应尽的程序上的权力义务；二，诉讼行为无效是由警察和司法机关在行使职 权时违反法律的规定的后果；三，通常来讲，程序上的违法行为对当事人会有具 体损害，但如果涉及审判组织和法庭资格等基本规则，即便对当事人没有具体侵 害，也可以宣告诉讼行为无效。德国的诉讼行为无效，针对的主要是严重侵害被 告人诉讼权利的行为，如1 3 6 条规定的禁止的询问方法，包括虐待、疲劳、折磨、 欺诈、吹眠等，对于违反这些禁令的的陈述，即使被指控人同意，也不允许使用。 第2 2 条规定的审判必须在不间断的情形下进行等等。这些都构成当事人申请宣告 诉讼行为无效的理由。w 对于诉讼行为无效，一般由当事人提出申请，也可以由法院依职权启动，在 法国，预审法官、检察官和当事人都有权利启动并宣告，一旦诉讼行为被确定或 宣告为无效，则视为该诉讼行为根本就未曾出现过，必要的时候甚至可以将该诉 讼行为以及由该诉讼行为带来的结论的效力都予以否定。 4 解除羁押 作为一种程序性制裁措施，解除羁押制度所针对的程序性违法行为具有特殊 性；它不是一般意义上的非法侦查行为，而是预审法官或侦查法官在不具