（民商法学专业论文）新闻侵权主体及其责任形态研究.pdf

摘要 新闻侵权作为近年来法学界和新闻学界研究的主要课题，其侵权的特殊性、行为的 连续性和侵权主体的多样性成为难题，相关学者形成了不同的研究阵营对其进行了多方 位的研讨，包括对其侵权责任的研究、构成要件和归责原则的研究等等，其中新闻侵权 主体的研究也成为探讨的重点之一。新闻侵权主体主要有新闻媒体、记者、新闻消息的 来源以及转载机构这几种，各个主体是否成为新闻侵权的责任主体以及成为责任主体之 后侵权责任在责任主体间如何进行分配，是本文研究的出发点。由于我国缺乏相应的新 闻立法，也没有一部独立的规范新闻侵权行为的法规，使新闻媒介无法进行合理的舆论 监督，也使各新闻主体的侵权责任分配及承担有很多争议。本文拟从新闻侵权相关概念 出发，通过对新闻侵权责任如何认定以及侵权责任形态的初步研究，得出各个侵权主体 的责任及其在主体间的分配与承担。 本文首先通过绪论，对选题背景与选题意义、研究现状及研究方法等做了简单的 介绍。之后整体分为四章，第一章和第二章主要是通过对新闻侵权及其主体的各种概念 的辨析得出责任认定的依据和真正的侵权行为主体；第三章对侵权责任形态有一个初步 探究并将其合理的融入新闻侵权主体的责任分配范畴，用以指导新闻侵权责任如何在各 主体间进行分配和承担；最后一章通过分析，构建出更加合理和行之有效的制度框架来 规范新闻侵权各主体间的责任承担，及对司法实践和新闻立法的构想也有一定的促进作 用。 关键词 新闻侵权责任主体责任承担侵权责任形态 a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，n e w st o r ta st h em a i ns u b j e c to fa c a d e m i cr e s e a r c ho nl a w sf i e l da n d p r e s s t h ep a r t i c u l a r i t yo fi t si n f r i n g e m e n t ，a c t so fc o n t i n u i t ya n dd i v e r s i t yi st h eb i g p r o b l e m ，m a n ys c h o l a r sh a v ec o n d u c t e dac o m p r e h e n s i v ed i s c u s s i o no ni t ，i n c l u d i n gt h e s t u d yo fi t st o r tl i a b i l i t y , c o m p o n e n t sa n dp r i n c i p l e so fa t t r i b u t i o n ，c t c n e w st o r tr e s e a r c hh a s a l s ob e c o m et h ef o c u so ft h ed i s c u s s i o n s i n f r i n g e m e n to ft h em a i nn e w si n c l u d et h et o r t l i a b i l i t yo fi t sr e s e a r c h ，p l u sp a r t sa n di m p u t a t i o np o s et ot h ep r i n c i p l e so fr e s e a r c h ，e t c ， w h e t h e rt h ee a c hs u b j e c ti nt h en e w st o r tb e c o m et h em a i na n dh o wt h et o r tl i a b i l i t yi nt h e a l l o c a t i o no f r e s p o n s i b i l i t i e sb e t w e e nt h em a i n , i t st h es u b j e c ti nt h i sa r t i c l e b e c a u s eo ft h el a c ko f a p p r o p r i a t ei n f o r m a t i o nl e g i s l a t i o n , a n dt h e r ei sn o ta l l i n d e p e n d e n tt o r tl a w st or e g u l a t et h en e w s ，s ot h em e d i at op u b l i co p i n i o nc a nn o tb e r e a s o n a b l y a l s ot h e r ea r em a n yc o n t r o v e r s i a li nt h es u b j e c to f t o r t sl i a b i l i t yd i s t r i b u t i o na n d c o m m i t m e n t t h i sa r t i c l er e l a t e dt ot h ep r o p o s e dc o n c e p to fn e w s t o r t ，t h r o u g ht h en e w st o r t l i a b i l i t yo nt h ei d e n t i f i c a t i o na n dp r e l i m i n a r ys t u d yo nt o r tl i a b i l i t yf o r m d e r i v et h em a i n r e s p o n s i b i l i t yf o ri n f i s n g e m e n to ft h ed i s t r i b u t i o nb e t w e e nt h em a i na n dc o m m i t m e n t f i r s t l y , t h r o u g ht h ei n t r o d u c t i o n ，t h er e s e a r c hb a c k g r o u n d 、t h et o p i c so nt h es i g n i f i c a n c e o fr e s e a r c hs t a t u sa n dr e s e a r c hm e t h o d sa r em a d eas i m p o l er e c o m m e n d a t i o n t h i st o t a li s d i v i d e di n t of o u rp a r t s ：c h a p t e r sia n di im a i n l yt h r o u g ha n a l y z i n gt h ev a r i o u sc o n c e p t so f n e w st o r ta n ds u b j e c t ，a n a l y s i so fr e s p o n s i b i l i t yo b t a i n e dt h eb a s i sa n dr e a lv i o l a t i o n so ft h e m a i n t h et h i r dc h a p t e ro nm o r p h o l o g yo ft o r tl i a b i l i t yf o r m ，a n dt o r tl i a b i l i t yw o u l df o r ma r e a s o n a b l ea l l o c a t i o no fa r e a so ft o r tl i a b i l i t yi n t ot h en e w s w ec a l lu s et h en e w st o r tl i a b i l i t yt o g u i d eh o wt h ed i s t r i b u t i o nb e t w e e nt h ev a r i o u ss u b j e c t sa n dc o m m i t m e n t t h r o u g ht h el a s t c h a p t e r sa n a l y z e sc o n s t r u c tam o r er a t i o n a la n de f f e c t i v ei n s t i t u t i o n a lf r a m e w o r kt or e g u l a t e t h ep r e s st o r ta c c o u n t a b i l i t ya m o n gt h ev a r i o u ss u b j e c t s i tw i l lh a ss o m ep r o m o t i n gu e si n j u d i c i a lp r a c t i c ea n dt h ec o n c e p to fi n f o r m a t i o nl e g i s l a t i o n k e y w o r d s n e w st o r tt h er e s p o n s i b i l i t yo ft h em a i nd i s t r i b u t i o no f r e s p o n s i b i l i t i e s t o r tl i a b i l i t yf o r m 西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解西北大学关于收集、保存、使用学位论文的规定。学校 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。本人允许 论文被查阅和借阅。本人授权西北大学可以将本学位论文的全部或部分内 容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存 和汇编本学位论文。同时授权中国科学技术信息研究所等机构将本学位论 文收录到中国学位论文全文数据库或其它相关数据库。 保密论文待解密后适用本声明。 学位论文作者签名：鱼今l 指导罄 如o 年月2 日 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外， 本论文不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得西 北大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的 同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢 意。 学位论文作者签名：刎扔、 d olo 年6 髓 西北大学硕士学位论文 绪论 近年来新闻官司不断增多，一方面体现了新闻舆论监督的强化，另一方面也说明了 公民法律意识的增强和社会生活的逐步民主化、法制化。在国外，新闻媒体已经被称作 是司法、行政、立法之外的第四种权利，称作是“无冕之王”，由此可见新闻媒体的监 督作用在社会生活中的重要性。当然，在监督之外不免会产生侵权的效应，如何正确界 定新闻侵权及责任承担已经变成新闻界与法学界共同关注的话题。由于新闻官司的升 温，新闻侵权法的研究成为侵权行为法的一个热点，有关这方面的文章、著作、研讨会 日益多起来。从已发表的论文及新闻侵权方面的文章看，新闻战线人士谈到新闻侵权责 任时，更多强调新闻舆论监督和新闻自由价值的优先权；非新闻界人士则往往更多强调 保护公民和法人的合法权益的重要性。当今世界上大多数国家均是以单行法律法规来规 制新闻媒介。这些单行立法渗透到宪法、民法、刑法、行政法、经济法等法律部门，我 国也是如此。正因为这样，对于新闻侵权责任的认定就没有统一的法典可以依存，从现 在国内外新闻立法发展的现状和趋势来看，针对新闻侵权事件的发生，更多的倾向于保 护受害人的利益即被报道者实际权益的保护，在英美法系国家，新闻侵权案件发生后， 大多数是由侵权的新闻媒体承担高额的损害赔偿金，在英美的诽谤法中有很多体现。当 然，在当今的国际法律发展的潮流中，新闻侵权以民事损害赔偿为主要赔偿途径的选择 成为主流，新闻媒体的责任主要是民事责任且从归责原则等规定来看相应较重。这也是 英美等国家法制发达的一种表现，但其在新闻侵权的具体责任分配方面的法律条文较 少。 我国法制较英美等国家而言并不发达，同时也没有相应的新闻法，所以新闻侵 权案件也就没有相应的独立的法律可依。另外，新闻工作者的工作职能和工作性质，基 本上都散见在一些行政规章中，对于新闻侵权在新闻单位和受害人之间产生的真正的权 利义务关系，尚未被新闻界和新闻侵权的受害人所接受，没有将其作为一种解决新闻侵 权纠纷的办法来适用。我国的新闻机构的自律也不成熟，不像很多发达的西方国家，新 闻机构的行业自律事业很发达，且成本低，被授予准法律的地位，它可以在新闻媒体之 间发挥很大的指导作用，这就便于新闻媒体在发挥舆论监督的同时，可以预见到自己行 为的合法与违法性，也就给予缺失“新闻法 的国家一定的规制。由此可见，我国在具 体立法和新闻机构自治发展等方面都不是很成熟，从现在的发展程度来看，新闻侵权的 绪论 界定尚处于初级阶段，那么在新闻侵权责任的认定方面也就存在很大的难点，这无论在 司法界和立法界都应该给予重视。目前，关于新闻侵权的主体，客体以及新闻侵权的抗 辩事由方面研究的学者很多，但基本上都是以新闻侵权的基本概念为出发点讨论新闻侵 权的主体、客体、构成要件和抗辩事由等，而关于新闻侵权主体的责任分配和承担方面 以及各个主体间产生怎样的责任形态的研究却很少，也就是对于产生侵权后，新闻机构、 记者、撰稿人、消息来源者，以及对于转载的新闻机构与被转载新闻机构之间的责任分 配承担方面，没有做准确界定，而且侵权主体之间承担什么样的责任也没有作过多研究， 在很多实际问题的处理中也存在着或多或少的问题。例如在具体的发生新闻侵权案件之 后，如何确定新闻机构和记者、消息提供者以及转载机构的责任，尚有很大的法律空间 可以发挥，在侵权行为法出台之际，应该将这些问题正视，把实际的司法操作中遇到的 问题进行深刻剖析，正确确定新闻侵权的概念和具体侵权主体的责任认定，从而进行合 理的责任分配。 本文通过对以往新闻侵权方面研究的学习比较，运用历史分析、实证分析以及案例 研究等方法对新闻侵权的相关概念进行辨析理解，包括对新闻侵权的概念，新闻侵权的 规则原则，新闻侵权的主体等多方位的概念进行分析，对新闻侵权责任有一个合理的初 步认定，并且通过对各个主体及责任的确定，引入侵权责任形态的研究，来确定新闻侵 权的责任在主体之间应该如何分配，各个侵权责任主体应该承认什么样的责任形态。笔 者希望通过本文的研究，能够对新闻侵权有所裨益，遂在推动我国“新闻法”的发展上 献出自己微薄的力量。 2 西北大学硕士学位论文 第一章新闻侵权概说 1 1 新闻侵权的称谓之辨 新闻侵权是最近几年来比较常见的一个概念，不只是新闻界，法律界对新闻侵权的 各种研究也层出不穷，从而使其成为新闻学和法学相交叉而产生的一个新概念。对于新 闻侵权概念的界定也出现了很多不同的概论，新闻学界通常将其表述为以新闻单位和新 闻从业人员为主体的法律纠纷，法学界也对新闻侵权做出了自己的表述。孙旭培认为： “一般是指通过新闻手段，对公民、法人和其他组织的名誉权、荣誉权、姓名权、名称 权及其他合法权益造成不法侵害。 民法学家王利明认为：“新闻侵权是指新闻单位 或者个人利用定期刊物、报纸、广播电视或其他新闻传播工具，以故意捏造事实或过失 报道的形式向大众传播有损于公民、法人以及其它社会单位不当内容或法律禁止的内 容，破坏公民或社会组织的真实形象，降低对他们的社会评价，从而影响公民个人宁静 生活和尊严以及社会组织和法人名誉的违法行为。 圆 从这两位学者对新闻侵权概念的定义来看，基本上都是围绕新闻侵权的主体、客 体以及行为形式等方面展开，虽然孙旭培的概念相对单一和简洁，而王利明的又过于具 体和复杂，但都是以表述出新闻侵权不同于一般侵权行为的特点为出发点，力求更加完 整的界定出此概念。笔者认为，应该将两者对新闻侵权的概念表述加以融合，即体现出 孙旭培对新闻侵权客体的描述，也融入王利明对新闻侵权主体及行为的界定，通过归纳 分析，笔者认为新闻侵权的概念应为：新闻单位或个人利用报纸、报刊杂志、广播、电 视等新闻传播工具，以故意捏造事实或过失报道形式侵害公民、法人及其他社会组织的 名誉权、荣誉权、姓名权、名称权等合法权益的侵权行为。从概念可以看出，新闻侵权 概念要从三个方面把握：一是侵权的责任主体是新闻单位或个人，这里的个人也是与新 闻单位有一定关系的个人，如编辑人员或撰稿人等；二是新闻侵权的客体即侵害的权利 是姓名权、名誉权、荣誉权等人格利益；三是该侵权行为是通过捏造事实或过失报道等 形式产生的。把握好这几个层面就对新闻侵权有了比较全面的理解和掌握。 o 孙旭培：新闻侵权与诉讼北京人民日报出版社，1 9 9 4 年第1 版 o 王利明、杨立新：人格权与新闻侵权北京中国方正出版社，1 9 9 5 年，第4 8 0 页 第一章新闻侵权概说 1 2 新闻侵权的归责原则 “归责”，在德国学者拉伦茨看来，是指“负担行为之结果，对受害人而言，即填 补其所受之损害 。归责的核心含义就是指行为人因其行为或物件致他人损害的事实 发生以后，应该以何种根据使之负责，这种根据体现了法律的价值判断，即法律应该以 行为人自己的过错还是以发生的损害为价值判断的标准，抑或以公平等作为价值判断标 准，而使行为人承担侵权责任。新闻侵权归责原则是明确侵权行为人承担责任的依据 和标准，在新闻侵权中居核心地位，选择哪种归责原则直接决定了新闻侵权构成要件的 内容，进而影响本文之后所提到的侵权主体责任的分配。 1 2 1 实践中存在的几种归责原则之分析 i 理论学界对于新闻侵权的归责有几种不同的观点：_ 是过错责任原则，这是最普遍 也是最常用的侵权行为归责原则，是指以新闻侵权行为人主观上的过错为构成民事责任 的必要条件的归责原则。在此观点指导下的司法实践，表现为有过错有责任，无过错无 责任。二是无过错责任原则，即无论是否主观上有无过错的即产生责任，司法实践中表 现为只要有损害就产生责任。三是公平责任，其主要侧重于财产损害赔偿中的责任承担， 针对有损害有赔偿的情况下，法院根据受害人实际情况给予侵权人相应的裁断，也是根 据有损害就有赔偿责任。四是根据侵害对象不同采取不同的归责原则。当新闻作品侵害 了普通公民的人格权时，适用过错责任原则；当新闻侵害了公众人物的人格权时，适用 恶意原则，其中恶意原则是从美国引进的，主要针对1 9 6 4 年美国发生的纽约时报诉沙利 文案，针对公众人物名誉权受损时，只有指明新闻媒体是处于实际恶意才能确定其侵权 的成立，否则不能构成新闻侵权，这是出于对新闻自由和言论自由的充分保护，但从另 一侧面反映了对于公民人格权的实际损害。 归责原则的选择关键体现了司法审判中价值判断的标准，诚如上述几种归责原则， 无过错责任倾向于保护受害人的利益，其给予新闻媒体较重的责任承担，有损害即有责 任，给予新闻媒体言论自由很大的束缚，使媒体不敢将自身所具有的发挥正义、批评社 会不良现象的权利得到很好的发挥。公平责任在分析了财产损害程度之后得到判断是否 应给予侵权人一定的责任分担，显示了一定的价值公平性，但从公平责任产生的条件来 看，它主要是针对财产纠纷而产生的，是在当事人都无过错的财产受损的民事侵权案件 中，由法院在审理过程中灵活加以使用，目的是平衡当事人之间的财产状况，但它也是 毋王泽鉴：民法学说与判例研究，台北，自版1 9 8 7 年，第2 7 2 页 王利明：侵权行为法研究人民大学出版社2 0 0 4 年7 月第l 版1 9 3 页 4 西北大学硕士学位论文 以双方无过错为前提。而针对不同的受害人采取不同的归责原则显然在现实司法实践中 不好把握，而给予公众人物人格权受损也有太大的思想束缚，使人格权的保护和新闻自 由的博弈不能达到利益的最大化，不利于社会公平的体现。 1 2 。2 新闻侵权归责原则的选择 我国民法通则第一百零六条是这样规定的：“公民、法人由于过错侵害国家、 集体的财产，侵害他人财产或人身的，应当承担民事责任。”“没有过错的，但法律规 定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。” 这一立法表明，在我国民事侵权案件 中，以过错责任为基础的归责原则，以无过错责任为补充。1 9 9 3 年最高人民法院关于 审理名誉权案件若干问题的解答中第7 条规定：“是否构成侵害名誉权的责任，应当 根据受害人确实有名誉被损害的事实、行为人的行为具有违法性、违法行为与损害后果 之间存在因果关系并且行为人主观上有过错来认定。 这条司法解释表明，侵害名誉权 的案件的几个构成要件正是过错责任的构成要件，对于新闻侵权中最常见的侵害名誉权 来说法律规定应适用过错责任，由此可以推断出新闻侵权也应该适用过错责任。 从利益衡量的角度来看，法律所调整的各方利益应该在现有的条件下达到利益的最 大化，新闻侵权案件中涉及到的是新闻媒体的新闻自由和言论自由权以及受害人的人格 利益。怎样使新闻自由与人格利益在博弈中达到利益的最大化是新闻工作者和法学家们 一直追逐的目标，适用过错责任正好符合这个目标，从现实条件来看，过错责任原则体 现出谁有过错谁承担责任。对于新闻媒体来说既不会因为其作品在无过错的条件下也要 承担责任的风险责任过大，新闻媒体或作品的作者只有在存在故意或过失的前提下才为 自己发表的作品承担侵权责任。同时，也使社会大众的人格权受到合法合理的保护。另 外根据现实需求，在适用过错责任的前提下，也可以适用其特殊的过错推定为辅助，更 好的发挥各方权利。针对这一点可以做这样解释：其一，过错推定原则体现了法的一般 价值。其二，过错推定原则有利于新闻出版自由社会价值的实现。其三，过错推定原则 平衡了当事人之间的举证能力。圆就是说处于弱势的社会大众在举证说明新闻媒体主观 过错的时候处于劣势，应受到倾斜性的保护，而举证责任的倒置正是符合了这个要求， 使新闻媒体的举证责任稍重也符合一般的价值规律。 。参见中华人民共和国民法通则第1 0 6 条第2 款、第3 款 。邓雷、王伟：新闻侵权的归责原则，法律适用2 0 0 9 年第3 期 5 第章新闻侵权概说 1 3 新闻侵权的构成要件 如何确定新闻侵权，掌握新闻侵权的构成要件十分重要，只有符合其构成要件的侵 权行为才能定义为新闻侵权。如上所述，新闻侵权的概念和归责原则已十分明确，由此 可以延伸出来新闻侵权的相关要件。当然，新闻侵权也属一般侵权行为的范畴，应该先 符合一般侵权行为的构成要件，其次再有自身的特殊构成要件，一般侵权行为的构成要 件：行为的违法性、损害结果、因果联系和行为人主观上的过错这四个构成要件同样符 合新闻侵权，但其行为主体以及侵害客体的特殊性也决定了新闻侵权有自身的特殊构成 要件。 1 3 1 侵权作品的公开发表 新闻侵权作品的发表与否关系到侵权行为损害结果的确定与否，如果一份新闻侵权 作品并没有公开发表，那么它就不能造成损害结果的确定，这也是新闻侵权的第一个构 成要件。笔者认为只有当载有侵权内容的新闻作品被正式的发表后，才可以认定新闻侵 权这个客观事实的存在，从而确认损害事实的客观真实性和确定性。换句话说如果新闻 作品并没有公开发表，这种损害事实就不能被确认，即使有损害事实的存在，也不能认 定为是属于新闻侵权，而只能认定其为一般的侵权行为。如：某人为诋毁别人的名誉及 声誉，通过写大字报、自己印制小报传单等各种非新闻传媒的途径，来传播贬损性的语 言，这种自发制作的传播媒介不是通过正式的新闻传媒来散播的就不能称之为公开发表 的作品，其侵害的只是一般民事纠纷中的个人名誉权，是为一股民事侵权，不能与新闻 侵权挂钩。诚然，从上述新闻侵权的概念也能衍生出这一构成要件，主体必须是新闻单 位或个人，途经必须是报纸、杂志等正规的新闻媒介。 侵权作品公开发表，侵害的必须是受害人的合法权益，不是合法权益的也不在新闻 侵权的范围内。当然，在确定为新闻侵权后侵权作品一经公开发表，受害人的合法利益 受到侵害就是既定的事实，无需提供有关证明其损害事实的存在，因为新闻媒介的力量 之大不可估算，其对受害人造成的利益贬损也不能轻易的估量，只要作品发表，损害既 成事实，正如西方的法学惯例。例如美国的有关法律规定，“构成诽谤的要件有：第 一、确有诽谤的语言；第二、诽谤的语言必须是关于受害人的；第三、诽谤的语言被公 开给第三者以上的其他人；第四、受害人的名誉受到了伤害。 “诽谤语言并不需要对 原告的名誉造成实际的伤害，只要他确实有伤害他人名誉的倾向和效果，就是诽谤语 6 西北大学硕士学位论文 皇 ，国 i c ：l o 1 。3 2 行为的违法性 在新闻工作中，一篇新闻报道应该以正面报道为主，弘扬社会主旋律。但是，除了 这些正面的报道外，也应该如实报道社会上的丑恶一面，要如实批评一些社会不公平的 现象，履行正确的舆论监督权，给整个社会以正确的舆论警钟，也可以使大众对社会上 的不公现象以及其他新闻有更全面的更真实的了解。在开展舆论监督的过程中，新闻 作品必定会使被批评者的社会评价降低，使其名誉遭受一定的贬损，在这种情况下，如 果新闻作品内容不具有违法性，即使给被批评者造成一定的后果，其行为也不构成新闻 侵权。例如：海南省一家房地产公司的董事长，利用不正当手段，骗购了多套海口市 政府为解决住房困难户而建的“解困房”。此事经当地监察局和新闻媒体披露后，该董 事长竟然认为侵犯了其“名誉权”，向法院提出诉讼。海口市中级人民法院作出驳回其 诉讼要求的决定后，他又上诉至海南省高级人民法院。海南省高级人民法院又驳回其上 诉。在这里，法院之所以反复确认新闻作者和新闻媒体没有侵权；就是因为没有“违法 性 这一要件。圆舆论监督在今天得到了很好的保护，新闻媒体也有很多的免责事由， 如何确定其行为的违法性就成为新闻侵权行为的重要的现实需求。 1 。3 3 新闻侵权的作品有确定的指向 行为的违法性与损害事实之间的因果联系是侵权行为法中一个特定的也是非常重 要的构成要件，因果关系的确定有很多不同的理论支持，同时也表明损害事实与违法行 为之间的因果关系很难确定，对于新闻侵权的因果关系要根据新闻侵权的特殊性进行确 定，不能照搬一般侵权的规定，这就是我们通常所说的在新闻侵权中作品要有确定的指 向，也就是被害人能够在作品中被直接指认。只要读者能够通过阅读该作品就能辨别出 侵权作品中所提及的“人 ( 包括自然人和法人) ，致使该受害人的人格利益受到贬损， 那么就能确定该新闻侵权作品的发表是构成受害人合法利益受到侵害的直接原因。这是 因果关系在新闻侵权中的特殊应用。 新闻侵权的作品有确定的指向有两种不同的情况，一是该作品中指名道姓提到的是 某受害人，使公众在阅读作品时很容易辨认出该受害人是谁，这点在名人和公众人物的 合法利益受到侵害时很常见，受害人可以直接“被指认，那么这样的情况在举证的过 国参见美国侵权法，李亚虹著，法律出版社，第1 6 1 页、1 6 3 页 圆顾理平：论新闻侵权的构成要件，当代传媒2 0 0 1 年3 月 7 第一章新闻侵权概说 程中很容易辨别；另一种情况是虽不指名道姓，但侵权作品通过描述被害人的特征和主 要经历以及突出其特殊的能够被大众容易辨别的特点来表明该作品就是描述的该受害 人，这也是受害人能“被指认”的情况， 如李谷一诉声屏周末社、汤生午侵害名誉权纠纷的案件中就存在受害人很容易被知 晓的情况：“1 0 年前以一曲乡恋而名噪大陆的某位乐团领导，虽没有对李谷一指 名道姓，但根据其陈述的内容以及对受害人名誉权的侵害，凭借一般人的判断都可以确 定指向的是李谷一。” 所以，特定指向也就是使公众理解指向的何人，也是受害者能 明白该侵权作品指向的是自己，在以后提起的诉讼中能有更明确的被告。 1 3 4 新闻媒体和作者的过错 新闻侵权中的过错是侵权人主观上的构成要件，诚如一般侵权中的过错要件一样， 有故意和过失两种主观情况。故意的过错是指加害人已经预见到了损害结果的发生，但 是希望或者放任这种损害结果发生的一种心理状态；过失的过错则是指加害人不能提前 预见到损害结果的发生，因疏忽大意或过于自信而造成损害性后果的心理状态。 在新闻侵权中，大多数侵权行为的发生都是以主观上过失为前提，但并不排除有主 观故意这种情况的发生，新闻侵权的作者在明知自己所写的作品在发表之后会给受害人 带来物质和精神上的损害的情况下仍然执意发表其作品，即构成故意的侵权。或者，新 闻媒体或作者出于提升收视率或关注程度的前提下，故意捏造事实、杜撰奇闻轶事而赚 人眼球诽谤他人，同样也构成主观上的故意。主观上的故意一般情况下在司法实践中比 较容易把握。相对于故意，主管上的过失则比较复杂，过失包括疏忽大意和过于自信， 这两点有一个很重要的共同点就是有注意义务的存在。在新闻侵权中，无论是新闻媒体 还是撰稿人在审核新闻作品时都应该尽到一定的注意义务，对作品进行形式上和实质上 的合理审核，如果由于过失没有审核出有侵权内容的部分，则构成侵权，须承担一定的 责任。1 9 8 8 年，最高人民法院曾下达( 民) 复( 1 9 8 8 ) 1 l 号批复规定：“报刊社对要 发表的稿件，应负责审查核实。”这条司法解释就说明新闻媒体及其作者对新闻作品有 明确的审查核实的义务。但同时，法律也允许不属“应当注意”的免责条款的存在，法 律不强迫人们为自己所不能为之行为，如果注意已超过行为人的能力，则不属于行为人 主观过错的范畴。 o 顾理平：2 0 0 8 年5 月上半月刊 1 0 西北大学硕士学位论文 市的批复中也有此类的规定。对要发表的稿件负责审查核实后侵害了公民的名誉权， 作者和新闻机构都有责任，则列其为共同被告。由此可以看出将新闻单位列为侵权案件 的被告是得到最高院的通过的，既然可以作为被告那么其就成为新闻侵权的主体之。 2 2 2 关于“文责自负” 新闻媒体的责任，在新闻界有着“文责自负”的说法，也就是对文章的事实内容是 否属实由作者也就是文章的撰稿人承担责任，而媒体只把守政策关。这一点比较强调作 者与新闻机构的隶属关系，若侵权作品的撰写是属于撰稿人的职务之作则强调其“文责 自负”，理由如下：首先，作者虽然行使的是职务行为，但他是独立的精神个体，其从 事的是具有创造性的活动；其次，实行“文责自负”有利于增强新闻工作者的责任心， 提高新闻内容采写的质量；再次，对新闻机构而言，仔细审查作者作品的真实性，对其 进行层层把关的主观愿望是好的，但是实际上，编辑部和审稿部门一天下来要处理海 量的稿件，因此对编辑和审稿部门过高的要求会使得他们不堪重负，从而不利于新闻 事业的发展。关于这几点，笔者认为其有合理的一面也有不足的一面，记者文责自负之 后，虽然是对其采访过程的一个约束，使其能够在写稿的时候融入很大的责任感，但也 从另一方面加大了记者的责任风险，不利于其主动性和积极性的发挥，在新闻自由程度 如此发达的现今社会，一篇新闻报道的发表既有作者自身撰写时的注意义务也有新闻机 构合理审查的义务，两者不能单独分开实行。正如有学者也指出：“虽然整个新闻媒 体都在利用公民和社会的知情权以营利为目来进行运作，那么这种谨慎的成本就应当 由新闻机构来承担。法律断不能允许新闻机构利用市民社会的知情权追求经济效益的同 时，另一方面对自己的侵权行为享有责任限制的特权。” 通常情况这种“文责自负 多运用在特约来稿或新闻机构引用外来文稿当中，这也是对新闻机构引用外稿的一种无 奈的选择。笔者认为，既要考虑到实际撰稿人的写作热情和新闻敏锐的观察度，也要照 顾到新闻媒体的苦衷，不能将两者的利益分开来看，要结合实际情况，以利益衡量的角 度来对侵权案件进行分析以期达到利益平衡。 。最高人民法院曾在给上海市人民法院的批复中“法民复【1 9 8 8 11 1 号”文件中指出：报刊社( 可以理解为新闻媒体) 曲邓飞：抗辩新闻侵权的一把利剑浅析特需报道权，新闻爱好者2 0 0 7 年3 月，上半月刊 第二章新闻侵权责任主体解析 2 3 撰写侵权新闻作品的作者 侵权作品的撰稿人即作者可分为两种情况：一种是新闻单位所属工作人员，两者之 间有隶属关系存在，如记者；另一种是与新闻单位没有隶属关系的新闻单位以外的作者， 如通讯员、特约记者、自由撰稿人等。作者应对作品的真实性、合法性和社会效果负责。 若作品的内容有侵害他人权利之处，由作者承担侵权责任是理所当然的事。由此对于新 闻侵权作品的撰稿人可以分为两类：与新闻机构有隶属关系与无隶属关系。对于其侵权 责任的认定也会根据具体的情况做不同分析。 2 3 1 撰稿人隶属于新闻机构 最高人民法院在1 9 8 8 年1 1 月1 5 日给上海市高级人民法院的关于侵害名誉权案件有 关报刊社应否列为被告和如何适用管辖问题的批复中指出：一“作品发表后侵害公民的 名誉权，作者和报刊社都有责任，可将报刊社和作者列为共同被告 。1 9 9 3 年颁布的关 于审理名誉权案件若干问题的解答第6 条进一步指出：“因新闻报道或其他作品发生 的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出 版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新 闻出版单位均列为被告；作者和新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成 的，只列单位为被告”。可以看出，最高院很早就将作者和新闻机构列为隶属关系， 并遵从当事人“不告不理”的原则，原告列谁为被告则谁就是被告，在隶属关系下，撰 稿人的新闻作品发生侵权的情况，法院直接列新闻机构为被告。还要强调的是该作品是 系履行职务造成的侵权的，也就是严格来讲什么情况下法院只列新闻机构为被告：作者 是隶属于新闻机构的记者，所发表的作品是履行职务撰写的作品并经新闻机构的合理审 查，达到发表的标准的作品，由此发生侵权，那么法院可以单独列新闻机构为被告，根 据我国著作权法第11 条的规定：“由法人或非法人单位主持，代表法人或者非法人 单位意志创作，并由法人或非法人单位承担责任的作品，法人或非法人单位视为作者。”国 可见作者由于职务需求所创作的作品实际上可以按著作权法的规定称之为其隶属单位 的职务作品，严格讲新闻单位是该作品的实际作者，在这种情况下，新闻机构承担所有 的新闻侵权责任。至于撰稿人是否完全免责可以根据具体情况而定，针对其撰写作品内 容的真实程度而言，可对其课以新闻机构内部的行政处罚，使其承担行政责任。 还有一种情况就是虽然作者是隶属于新闻机构的记者，但是其发表的作品不是职务 国参见1 9 9 3 年颁布的关于审理名誉权案件多干问题的解答第6 条 。参见中华人民共和国著作权法第l l 条 1 2 西北大学硕士学位论文 作品是个人行为，那么此时作者和他所属的新闻机构对于侵权作品的责任承担如何? 由 中国人民大学王利明教授负责起草的中国民法典学者建议稿第1 8 6 9 条指出：“新 闻作品构成新闻侵权，作者与新闻机构之间有隶属关系的，由其所在的新闻机构承担民事 责任。作者与其新闻机构之间没有隶属关系的，或者新闻作品是作者履行职务之外所创 作的，新闻机构和作者应当承担连带责任。转载新闻侵权作品的，受害人可以要求转载者 承担相应的民事责任，但法律另有规定的除外。 由此可以看出，该建议稿对新闻侵权 的责任主体有了比较详尽的设定，笔者赞同此看法，即对于新闻记者发表了不属于履行 职务的作品构成侵权的，记者和隶属的新闻机构应共同承担侵权责任。这就符合“过错 原则 的归责原则，作者在撰写作品时核实事实不明确构成侵权，有过错需承担责任， 新闻机构在审查该作品的合法合理性时，没有尽到一定的审查义务，存在过错也要承担 一定的侵权责任。 2 3 2 撰稿人与新闻机构无隶属关系 不隶属于新闻机构的作者，如新闻机构的特约记者、自由撰稿人、通讯员等，其发 表的新闻作品构成侵权后，应该如何确认和划分新闻媒体和作者各自的责任，法律对其 没有做明确的规定，理论界目前也存在很多争论。新闻机构与一般通讯员和自由撰稿人 的关系，不同于与本机构记者的关系。一般的通讯员或者自由撰稿人与新闻机构没有身 份上的隶属关系，他们采写新闻也不是为了完成单位安排的工作任务，两者之间仅仅是 作品的使用与被使用的关系，新闻机构采用了通讯员提供的稿件，并按照著作权法 的规定支付其一定的劳动报酬。通讯员和自由撰稿人所写的通讯稿以及文章也没有优先 给予哪个新闻机构适用的义务，他可自由选择投稿给哪个新闻机构，同时根据新闻机构 对于新闻效果的追求，对于有特殊新闻价值的新闻内容会给予很高的报酬来求得。同时 这些新闻撰稿者在得到报酬的同时也可以投稿给很多不同的新闻机构，那么相应的他们 的权利也就相对于新闻机构的记者要大的多，同时义务也相对要大的多，一般通讯员在 采写稿件的时候由于过错发生新闻侵权事件的应该承担侵权责任。正如魏永征所言：“每 个公民都有通过新闻媒体发表新闻作品的权利，这是一种宪法权利。但是权利应受义务 的约束，一般新闻作者有非职务行为发表作品的权利，也有因发表新闻作品导致新闻侵 权而承担法律责任的义务”圆，他不能将侵权责任完全转嫁给新闻机构，毕竟只有侵权 作品的作者才能对作品的真实性有更深的了解，他们必须对自己发表的作品承担与其权 。王利明：中国民法典学者建议稿( 新闻侵权部分) 北京法律出版社，2 0 0 5 年版 。魏永征：被告席上的记者新闻侵权论，上海人民出版社1 9 9 4 年版，第1 5 8 页 第二章新闻侵权责任主体解析 利相对应的义务。所以与新闻机构无隶属关系的作者发表的侵权新闻作品，其真实的作 者应承担第一侵权责任。对于发表该侵权作品的新闻机构而言他是否承担侵权责任以及 承担什么样的责任，笔者认为这也应该根据不同的情况而定，新闻机构对特约记者、一 般通讯员以及自由撰稿人所撰写的作品是否发表应该承担审核义务，即对于其是否符合 发表标准进行核查，当然我们这里所说的核查也是新闻机构的必要合理审查，通常是对 新闻作品的表面审查，基于对这些作者的一定的信任以及新闻作品产生的合理程序而言 机构不可能对作品的真实内容进行一一核实，这对于新闻机构则会产生很重的责任负 担，也不利于新闻自由的发展，所以针对以上提到的这些情况，新闻机构只对新闻作品 进行表面审查即看其是否有侮辱性的言语或显而易见的错误，当然要尽到凭借正常的经 验和知识能发现的错误，如果履行了相应职责没有发现这些错误的，则认为新闻机构无 需对该侵权作品承担责任。 当然对于新闻机构没有进到合理合法的审查义务的，发生新闻侵权时其需承担一 定的责任，具体与作者之间的责任如何分配及责任形态我们在会做更详细的分析。 2 4 新闻侵权作品的素材和消息提供者 新闻作品的消息来源是指为新闻作品的作者提供新闻素材的单位或个人。当然有的 时候记者本身也是消息来源的一种，他没有经过中间的任何环节，直接对要报道的事实 或人物进行采写，则作者自己就是新闻材料的提供者。例如记者作为某一新闻事件的目 击者对该事件的报道就是这种情形。但在现实生活中，很多新闻的撰写需要通过很多人 的协助才能完成，这些人包括普通公民也包括一些单位，他们给新闻记者提供新闻来源 和素材，记者通过将这些资料整理编辑，撰写成新闻作品才能在新闻机构进行发表，那 么，这些新闻源被记者撰写发表之后如果发生了侵权，提供素材的人是否应该承担侵权 责任，如果需要承担侵权责任，他们与记者和新闻机构之间的责任如何进行分配? 现实 中，有学者将新闻作品的消息来源划分为两类，并根据不同的情况来确定消息提供者的 责任，即：主动的消息来源也叫积极的消息来源、被动的消息来源也叫消极的消息来源。 2 4 1 主动的消息提供者 主动的消息源是指明知或应该预见到由其公布的材料可能被新闻媒介报道，而自 觉地为新闻作者提供新闻材料的人和单位。在实践中，新闻记者获取新闻材料的途径有 很多种，比如参加公益会议、采访新闻人物、召开的新闻发布会和接受社会单位以及个 人要求发表的材料等等，在这些新闻材料的来源中，有很多情况是提供素材的人主动要 1 4 西北大学硕士学位论文 求记者进行采访或者明知其提供的材料一定会被记者通过新闻素材的方式公开发表和 报道，例如某新闻人物主动召开的新闻发布会，记者招待会，主动向新闻机构反映情况 的单位和个人，这些新闻源的获得都可以称之为主动提供的。有学者这样描述主动的消 息来源：“如果新闻来源提供发布的新闻材料内容不实或不当，侵害他人合法权利，则 其提供、发布新闻材料的行为本身即可构成侵权行为；同时，由于他们主观上还存在希 望其提供发布的新闻材料通过新闻媒体在更大范围内传播的意图，或虽无这样的明确意 图但明知材料会在更大范围内传播却放任这种结果的发生，因而不仅应对自己提供发布 的材料在人际传播范围内流传负责，还应对其所提供的新闻材料在新闻媒体上传播侵害 他人权利承担民事责任。 笔者同意该看法和观点，对于主动提供新闻消息来源的个 人或单位，由于其主观上首先存在希望其提供的内容进行大范围传播的意图，甚至在有 时候明知道这样的传播会导致侵权的发生仍然继续进行，那么就可以根据侵权行为法中 主观恶意或者主观放任抑或主观过失来评价其提供新闻来源的行为，这也符合新闻侵权 过错归责原则。由此可见，主动提供新闻来源的单位和个人在新闻材料发生侵权的情况 下应该承担新闻侵权责任。实践中也曾有过这样的实例，在1 9 9 2 年李谷一诉声屏周报 社、记者汤生午侵害名誉权案中，记者汤生午曾通过电话采访韦唯，后又将文稿传给韦 唯亲自过目，得到了其本人的认可后发表，后发生侵权案件后，法院在审理中对是否追 加由于受电话采访的韦唯为共同被告时考虑了很久。庭审前一个月宣布追加韦唯为共同 被告，及至开庭前又由于尊重原告的意愿撤销了这一决定。通过这个案件就反映出法院 对主动提供的新闻来源构成侵权时，一般是追究其的侵权责任。 2 4 。2 被动的消息提供者 所谓被动消极的消息来源，是指不知或无法预见到由其公布的材料可能会被新闻记 者或新闻媒体报道，而不自觉地为新闻工作者提供新闻材料的单位和个人。由于在新闻 实践中并不是所有的新闻来源都是提供者主动诉说的，还有很多是由于隐性的采访或者 记者从其他人的平常谈话中获得的，自己处于发表的目的加工制成的新闻稿件，原谈话 人根本不知道他的发言可能会被记者记录和发表，由此构成的新闻侵权被动的消息源不 承担新闻侵权责任。如果当事人的消息由于缺乏事实或者与事实不符由于他的传播侵犯 了别人的合法权益，他也要承担一定的责任，但这种责任就是一般的侵权责任，因为他 并不是接受采访将消息传播出去的，也不知道会被公开发表，所以其