（国际法学专业论文）论英国法的股份担保制度.pdf

引言 ， 股份，作为一项财产，不但可以无保留地转让，也可以通过担保的方式处置“。英 国法主的股份担保( s e c u r i t yo v e rs h a r e s ) 是指以公司发行的股份作为设置担保的标的物以担 保债权实现的担保形式。由于股份的特殊属性，股份担保星现出与其他担保形式不同的特 点0 本文将论述萎垦娑的股份担保制度，分析英国法股份担保各种具体形式的概念、法律规 则度其优劣比较，以期抛砖引玉，促进我国股份担保制度的建设与完善。 本文作者选择这个题目的原冈是：股份担保涉及公司法、担保法、合同法、银行法等多 个法律领域，从学理的角度值得研究；相比其他担保形式，股份担保有自己的优势，从实务 的角度亦有研究的必要；中国经济的不断发展、市场经济的不断完善以及股份、股票交易的 新发展提出了建立适合我国国情的股份担保制度的需要；中国加入w t o 是中国经济及法律 制度与世界经济及法律体系接轨的里程碑，研究国外先进法律制度以资借鉴可以加快我国法 制建设进程；英国作为传统的国际金融中心和普通法系的代表，有关股份担保的理论研究和 司法实践比较完备。 本文写作中逻辑思路是：明晰属概念属概念的不同形式( 种概念) - 明晰种概念- 分别论 述种概念的规则一种概念之间的优劣比较。0 i 本文的架构安排是总论股份担保( 担保权益) 股份担保( 无保留担保性转让) ，体现 为担保人对担保股份的财产权利i 塑造而合同权利递增。 本文写作的重点是：着重研究英美法系，而仅在必要时以大陆法系作为参照；着重研究 英国法，而仅在必要时以其他英美法系国家的法律作为补充；着重研究股份担保制度，而仅 在必要时明晰和分析其他担保的概念和规则；着重研究实体法的要旨，而对英国法上的程序 规定仅作一般性介绍；着重研究在实务中确实存在并得到广泛使用的股份担保形式，对其他 仅在理论上存在或在实务中使用较少的股份担保形式作一般性介绍。 1 g o w e ra n djbc r o r f i n ，g o w e r sp r i n c i p l e so f m o d e r nc o m p a n yl a w ，l cbs t e v e n s s o n s ，1 9 7 9 ，5 “ e d i t i o n ，p4 6 4 4 ，jj1，!-j_i-1+。，1 1工1ilii1- l 义 一、导论 ( 一) 英国法股份担保概念的内涵 ，u ji 目英囤法上的股份担保? 英囤学者虽然经常提及和使川“s e c u r i t yo v e rs h a r e s ”2 、 “s e c a l i t yb ym e a n so fs h a r e s ”3 或是“s e c u r i t i e sc o l l a t e r a l ”4 的表述，但并术给股份担保一个 【删确的定义，m h 把m o r t g a g e o v e ls h a r e s 或c h a r g e so v e rs h a r e s 等股份担保某一形式作为股 份寸h 保统称的情况也时有发，f 。笔者认为，这是由r 以h 儿方面的原冈： 首尤，往英图担保法 一，m o r t g a g e 或c h a r g e 等词汇之含义均有j 义和狭义之分。狭义 f 石，m o r t g a g e 及c h a r g e 等都是担保的- - * 0 形式，即按揭利财产负担；而j 义上看，它们 义郜可以亢接翻泽为各种具体担保形式的统称，即担保。 其次，m o r t g a g eo v e rs h a r e s ( 股份按揭) 是股份担保的最土要的形式，以m o r t g a g e o v e r s h a r e s 概括股份扣保亦无不可。 第二，住英文中，s e c u r i t y _ l j 作单数形式时一般指担保，如s e c u r i t y i n t e r e s t ( 担保权益) ， 而川f 1 复数s e c u r i t i e s 蹦则一股指证券。股票是股份的体现形式，而股票也是有价证券的一 种，如果表述证券担保时为s e c u r i t yo v e rs e c u r i t i e s ，极易引起概念混淆。为了区分证券本身 币改置在该管证券之上的担保，有的并述使川c h a r g e ( j h 义为担保) 等词汇米取代s e c u f i t y ( 担保) 5 。 最后，由丁英国判例法的传统，使得学者们更为关注对股份担保的各种具体形式，如对 股份按揭( m o r t g a g eo v e rs h a r e s ) 、股份质押( p l e d g eo v e rs h a r e s ) 、公司股份留置等( c o m p a n y s l i e n ) 自，j 讨沦。同样，也只有住仃为担保财产的股份与每一种担保形式契合而产生一种股份担 ，呆的i 体形式时，才会引起几j 法实践和刖 究的关注) ：加以探讨利分析。从这个角度看，把不 f 叫的股份担保形，州纳住一个统的卜何概念( 即股份担保) 也许会引起逻辑严谨的人陆法 系法。、家的兴趣，却对英国司法实践的实际意义1 i 人。 由1 二这屿原，笔者发现，英国有关担保法并述对股份担保的具体形式的讨论是准确而 详尽的，对股份担保这个词汇的使用也屡见不鲜，然而对股份担保却无完整明确定义。为了 使j i 讨论，本文把这些以股份( s h a r e s ) 作为担保标的物的具体担保形式的共同特点加以门 纳，对共国法上的股份担保的概念的内涵作如】、界定：股份担保是指以公司发行的股份作为 担保财产以担保债权实现的一种物的担保形式。 ( 二) 股份担保的优势与不足 明确了股份担保的概念，我们面临的第一个问题是为什么会存在股份担保，或者说为什 么要研究股份担保。 任何一个法律概念或任何一种法律制度的存在，都说明该等法律概念或制度适应了人类 丰 会发展的某种需要。股份担保的各种具体形式之所以能在包括英国在l j 的许多国家得到适 1 爿完善，是，j 其白身的优势息息相关的。以股份作为担保财产自, q o c 势包括： 第，十h - x 、j 一十地、房厣以及设备等往往需要通过评估方能确定价值的资产，股份的价 2 a b cg u i d e s e c u r i 0 ，o v e rs h a r e s ，地姬兰盟堕坐坐皿韭必丝型型型 3 j j h e n n i n g h a r o d u 【t i o ni oc o m p a o ，l a w ，dhb o t h a ，hs c i l l i e r se nmlb e n a d e ，1 9 8 5 ，p1 2 3 | d cj o a n n ab e n j a m i n ，h l t e r t , s t si ns e c u r i t i e s ap r o p r i e t a r yl a wa n a l y s ho f t h ei n t e r n a t i o n a ls e c u r i t i e s m ajk e t so x f o r du n i v e r s i t yp r e s si n cn e wy o r k ，usa ，d e c e m b e r i2 0 0 0 ，f i r s tp u b l i s h e d ，p7 9 5 p h i l i pr w o o dc o m p a r a t i v el a wo f s e c u r i t ya n dg u r a n t e e s ，s w e a ta n dm a x w e l ll i m i t e d ，1 9 9 5 ，p5 8 5 _1】。1 伉, f i d x g 布易确定，特别是白：汪券交易所拌牌上市的股票( q u o t e ds t o c k s ) ，由7 - 已经存在了股 票j h 场价格，q - 利j 。坡拦担保时的价倩评f 占，冈此业绩良女，且价格相对稳定的股份可以使得 信j ij 资源粥剑q - 效的利川。 第，相埘与l i ! 、房h 以及设备等资产，股份具有很好的流通性。冈此，在股份上没 苴担保_ f , 2 - t _ h 保权人可以更容易地在债务人术p l e , t f 。j 偿债务时变现担保股份的价值以确保债权 的实现。从这一点石，股份( 特别是上市公司的股票) 的流通性具有类似票据的流通性的特 点。 第二，相对j ：十地、膀犀等不动产的担保，殴置股份担保的手续相对简单。十地、房屋 等不动产受物之所扫- 地法的属地管辖影响较人。冈此，住跨国交易中，以不动产设置担保往 让受剑当地主管部j 鞍多干预，手续也相对复尔。与此相比，股份担保的手续则比较简单。 这使得 同际金融r l i j 身：，、i p 绩良好且价格相对稳定的股份的担保比r 地房屋的担保更受欢 迎。 第四，n 一金融市场p ，银行利让券公刊等金融机构堪重要的参与者。这些公司或机构一 般不会拥有 r 多价值高昂的房地产或人生产殴备。如果这些公司或机构需要借款，他们所 能提供的担保往往就是其拥有的金融资产，比如说公司发行的债权或股份。冈此，股份担保 楚这些金融i ) j 场参i ，者重要的融资保障。 股份担保虽然有 h 多优势，但弗不意味着它是完关的担保形式。其不足主要体现在： 第 ，股份( 特圳是上市公，j 的股票) 征经济繁荣或人萧条时( b o o l n sa n dr e c e s s i o n s ) 很容易现人1 幅度的价值变化，上l 价格变化时间* 常快。这对担保烈方都会产生不利：如果 n 短朋内担保股份的价值人幅上扬，即会导致担保人将过最的价值束缚 。担保而不能即使出 傅担保股份：如果扯i 保股份的价值人幅f 跌，驯会导致担保权人的债权不能受剑足够的保障。 第一由 i 殳份担保涉及公司法、合同法、财产法、担保法、证券法、银行法等多种法 律，难以为一般当事人了解和远川，故相对丁动产质州这种简捷而有效的担保方式，股份担 保姬免显得有些曲高和寡： 第二= i ，枉股份上改置担保，臼然干扰，股份上原有的权利，没置股份的法定按揭、衡乎 按揭、分按揭、再转让以及公司股份留置等请多权利有可能会发生各种冲突，增加了纠纷发 生的u j 能。 笔者以为，股份担保虽然存住着不足，但瑕不掩蝓：股份价值的变动可以通过选择业绩 良灯价格相对稳定的股份、在担保协议中规定价格变化剑一定幅度时可对担保股份进行补 充或释放( r e l e a s e ) 、或者采，l j 多种股份纰合担保的方式减少价格浮动风险：股份担保涉及 法律繁多可以通过制定法以及标准格式合同加以解决，也可以先在特定的主体( 如金融机构 等具有专、i k 蔡质的机构) 中先行实践及推j - ：股份担保虽然会引起的权利冲突，但只要股份 l 保制度适府了市场经济发展的需要也就无可厚1 f ，人类历史从某种意义上讲也可以理解为 权利不断完膂和丰富的历史。【f ：是由j 股份担保的请多优势，讨论、建立弗完善股份担保制 度是1 分必要f 门。 ( 三) 英国法股份担保的上位概念物的担保 英国法物的担保的概念 英美法系( 包括英国法，r 同) 担保制度将担保分为两人类：人的担保( p e r s o n a ls e c u r i t y o rs u r e t ys h i p ) 干物的担保( r e a ls e c u r i t y ) 6o 前者是基丁人的信刖的担保，而后者是基丁物 的价值的担保。住英国法上，股盼是一种物，冈此，股份担保属r 物的担保的范畴。股份担 。 许i 圳_ r ，抵_ f l t l 权制度= ! j l 究，北京图书馆博卜论文库馆藏，铺2 8 页。 6 保是以担保财产为扔i 准而f 纳出的一种特殊担保形式。作为一种担保，它必须遵循英国担保 制度中天丁物的担保的一般原则和分类。 2 荧】到法物的扪保的种类 扫：英关法中，属 ：人的担保形式主要有保i n 补偿、连带债务笛类型，由于不是本文的 论题所技范同，不再赘述。英关法r 的物的担保，从形式l 磊，士要有按揭( m o r t g a g e ) 、 财j 。负_ t q ( c h a r g e ) 、质- ￥( p t e d g e ) 、留置权0 i e n ) 等类 ；| j7 。从性质上看，9 l i j 义可以分为二类： 其，是山债权人取得对担保物的所有权而不依赖丁对物的i i 有的担保；其一，是为债权人 不享仃对担保物的所柏权但依赖r 对物的i 【有的担保：其二，为既不依赖取得对物的所有权 也小依赖j ：列物的，i ，仃的担保。属j i 第一类的担保有m o r t g a g e ：属丁第类担保的则有 p l e d g e 和l i e n ，腾j 第类担保的柏c h a r g e “。 3 英l 玉| 法物的担保r 6 j b * 荧国法上物的扭保的医圳可以通过芙_ r 按揭的并名著述f i s h e ra n dl i g h t w o o d sl a wo f m o r t g a g e 的表述予以明确：“英国法只承认四种担保权益：质押、契约性留置、衡平法上的 财产负担以及按揭。质押和契约性留置都基r 向债权人交付d t 有。二者的区别在丁二：在质押 的情况r ，所有权人向债权人转移i l i 有作为一种担保，而在留置的情况f 债权人保有由于其 他住先原川而向债权人转移的某些物的l j l 有。拔揭雨f 财产负担都不需要交付l5 一有，它们的区 别自丁按揭涉及向债权人转让法定或衡平所有权，而则产负担则没有”9 。 ( 四) 英国法的股份种类 依据不同的标准，_ j 以划股份进行不同的分类。从便丁讨论股份担保的角度山发，本文 以转让的方式的4 i 尉为枥i 准，将股份分为无记名股份( b e a r e rs h a r e s ) 与登记股份( r e g i s t e r e d s h a r e s ) 。 无汇名股份以l5 面形式发行，其股权凭i 止( s h a r ew a r r a n t ) 的持有者即股份的法定所有 人。尤记名股份通过交付股权凭i 止的方式转u ，冈此，无记名股份的股权凭证是一种流通证 券( n e g o t i a b l ei n s t r u n l e n t ) 。征无汇名股份的怙况r ，无记名股份与其股权凭证是不可分离 的，其股权凭证就是无记私股份的商接体现。“任第一次 = 界人战之后，无记名证券在英国 l 经 h 少使川。1 9 4 7 年的外汇管制法( t h ee x c h a n g ec o n t r o la c t1 9 4 7 ) 规定英国未经财政 部批准任佃人1 ；得发行无记名股份。由丁1 9 6 3 年融资法( t h ef i n a n c ea c t1 9 6 3 ) 规定英国 政府股票的登记持有人有权按_ 【 特定的条什将股票换为无记名债券，1 9 4 7 年的外汇管制法 的禁i r 得剑了定程度的缓和。至1 9 7 9 年，英国的外汇管制全面取消，尽管如此，无记名 让券在现在也相对很少”。 扫：英国，股份人多是以登记股份的形式存在“。这种股份的股东姓名和地址记录在股东 名册( r e g i s t e r ) 上，股j 、名册i 0 录股自、持有的股份数。公司如粜发行登记股份，往往也会向 股尔发 r 一种le 而凭证，h t i 做股份证l5 ( s h a r ec e r t i f i c a t e ) “，以证明股尔身份。住转让登记 7 许i 州门，英天虬1 保法受沦，审庆版引，1 9 9 8 年l0 门第1 版，始4 贝。 8 髓 “a t t d u g h t l , 一o o d sl a wo m o r t g a g e ，p1 ，b u t t e r w o r t h s ，i9 7 7 译文水白i 闯，让o j 担保法律制度 i j f 宄，法律版利，2 0 0 0 年4 门笫l 版，第1 0 0 贝。 、h a l 、【t r a n s ld e a i s e0 7 1 t h el “n5 a n d c u f t o m so f t h e r e a ”2o r e ”g a n d c o m m o n l ) ，c a l l e d g l a r e 4 | ，o x f o t d c l a r e n d o np r o s sl9 6 5 、pi2 1 ”j m j l n e s h o l d c n t h e “l r a n d p r a c l & f 。厂b a n k i n g l o l 】d o n ：p i t m a n ，v o l2 ，6 e d i t i o n ，l9 9 4 ，p 】9 0 “d i - j o a n n ab e n j a m i ns u p i an o t e4 p3 3 ”“共泣h 股份“川 ( s h a r ec e r t i f i c a w ) 和脞救j r c h f ( s h a l c w a n a l l t ) 返曲个i 司址有时会混淆使用，j c 实两 右的内涵足小的：“瞥记股份的情龇下，股份舭仅仅足代表臀记股份，或者说足股份所柯权的一个讹 股份的时候，登记股份的股尔颁签署股份转止l5 ( as h a r et r a n s f e rf o r m ) ，将股份转让is 及有 戈的股份 【ef 发送给负责公司股自、名册登记的人，以便完成相关的股尔变更登记手续( 如， 删除原股尔姓私或减少其持股草，相席地增加新股尔的有关记录等) 。如果原股尔转让了其 持确伞郜股份，j l ! | j 销毁原股份让l5 并向新股尔发行新的股权证l5 ：如果原股尔只是转让了其 部分股份，则将按_ i 原股尔和新股尔的持股龄向舣疗发行新的股份证3 。 ( 五) 股份担保概念的外延英国法股份担保的形式 1 j 人陆法系小同，英田判例法体系是由一系列通过判例而形成的规j j | j 构成，其思路更多 地是从个窠d j f 7 7 i j9 纳总结，而小是从己知的概念原理山发进行逻辑演绎。这使得按捐、财 r “负 日、质 十、瞬置权虽然都订各 的肌史和特色，但他们的界限有时也是模糊的( 比如存 往着以按揭力式的财j “负担，即负担式按揭) 。住担保形式年担保财产之间并没有严格的 刈应天系，佃儿乎每种财产都贝有与之相对应的一种最重要的担保形式”。如不动产可以 有小动产= 安揭、不动产财产负担、不动产质押币不动产留置权，但现实生活中使_ l j 最多的是 负担式投揭：义如浮动财产，尽管从理论上说，其他形式的浮动担保并非不可能，但实际的 情况是，通常的浮动担保都采_ l j 浮动财产负担的形式，即使出现浮动按揭、浮动留置权等其 他浮动担保，法院也主要按照浮动财产负担的基本规! j 【| j 来处理”。 基_ r 同样的原冈，在英国法上，虽然理论上存在着股份按揭、股份财产负担、股份质押 干股份留置权，但事实行1 卜如此。从英国担保制度的发展历史可以发现： 公司股份留置作为公司对其股尔的一项特别的担保权利，虽然直存在并不断发展，但 其_ 效往往是源r 公司章稃的规定或制定法的规定，而1 r 源丁当事人事先的台意，冈此并不 是股份担保的七要彤式。 作为则产负手h 的最士要形式的浮动财产负担( f l o a t i n gc h a r g e ，也泽为浮动担保) ，其显 并特 是有利j 浮动财产负担人对没置负手【的删产的控制和管理，般适川丁以粘个公司的 资，( 包括未水的收疏) 为标的设置担保。但由丁浮动删产负担以登记为生效要r l ：，冈此并 术山现人培的股份财产负担形式，恰恰相反，当事人都力幽避免他们之间的股份担保安排被 法院重新u 别( r e c h a r a c t e r i s a t i o n ) 为股份财产负担，冈为这会使他们之间的交易冈为缺少。 登记要什而无效。冈此，股份财产负担的形式也 艮少存在。 笫次州。界人战以前，由j i 存相：着无记名股份，股份质押作为简捷而柏效的担保方式一 度成为足为使川的股份担保形式。 战斤，无记名股份逐渐退山历史舞台，登记股份成为股份的土要形式。相麻地，基于 “i 有股权凭i 止而成立生效的股份质押逐渐减少，股份按揭成为近代股份担保的最主要形式。 近2 0 年米，随着信，l f 商r 锦经济的建立利不断完善以及屯子结算技术的发展，上市公司 的股份出现无形化( d e m a t e r i a l i z a t i o n ) 的趋势。在一般的1 i 上市公司的股份担保交易中。股 份按揭虽然仍然起着重要的作_ l | ，但住国际金融市场领域中，以有价证券( 包括公司股票利 债券等) h 土要标的无保留担保陛转让( o u t r i g h tc o l l a t e r a lt r a n s f e r ) 止发挥着越米越人的作 川。 槲，l m 小足脊记股份奉身，瞥1 正股份小是以掎何股份r 书作为确定股东的依据，m 足按照臀记在公r d 的股 东名册为确定股东的依据任何关十肾记股份的转让或，叟虹都以臀记为生敛条件，一个人并小h 为j 持有 股份 j m 扶搿九虽等臀l l 儿芷份的法定所有仪：j mr l 尢记名股份的情况下，股权凭i | ! 就足尤记名股份的直 接体现持仃股杈托汁的人就破认为足持存股份的人。有关内容可以参考j m i l n e s h o l d e n ，s u p r an o t e l 0 ，p 1 5 9 t o l6 l ”c l i v eh a m b l i n ，b a n k m g d l o n d o n s w e e t m a x w e l l ，1 9 8 5 ，p2 7 0 “向关英h n 佩制艘的内容。j 参z 许叫门的英炎扛i 保法萎论 ”l 【j ，婀 7 ，第8 l n 。 许i9 j 门，前汁7 ，鹕6 虹。 8 有控 ：此，本文将结合股份的彤式与担保的形式两方面的考虑，从英国法股份担保制度 的现实发，主要分忻设茸住登记股份e 的股份按揭、设置无记名股份上的股份质押、主要 出现仡登记股份情况r 的公- q 股份留拦、以及以包括上市公司股份( q u o t e ds t o c k s ) 在内的 有价证券为标的的无保留担保性转止。在股份担保的这些形式中，债权人住股份按揭、股份 质押禾股份留美中所享有的权利均属j 在股份上设置担保权益( s e c u r i t yi n t e r e s t s ) ，而这种 担保权黼是财产法认可的权益，冈此笔者将这些股份担保形式门为第二章英国法股份担保制 度( 担保权；a ) ：而债权人在无保留担保性转让安排中所享有的权利仅仅是合同上的权利 这种权利力：不是附着r 担保股份上的财产法认可的权利，冈此另 为第二章英国法股份担保 制度( 无保留担保性转u ) 。 二、英国法股份担保制度( 担保权益) ( 一) 股份按揭( m o r t g a g e o v e rs h a r e s ) 英闰法的按揭 英同法【：的按揭通常有两种含义：其一，f 1 + 为担保的统称，泛指各种类掣的物的担保； 其，是与质州、留置、财产。负担等物的担保形式相亓别的一种担保形式，指通过设定人对 特定财产权利的转移而捐保钓定债权的担保形式”。本文所提及的按揭是第种含义的按 揭。 在按捐这种担保形式 、，为r 担保债务人在约定的时问内向债权人消偿债务，按揭人“ ( m o r t g a g o r ) 住一定的财产上设置按揭，向按揭权人( m o r t g a g e e ) 转让所有权( t i t l e ，译 权原) 作为债务消偿的担保，按揭人则保有( r e t a i n ) 对担保财产的赎同权( e q u i t yo f r e d e m p t i o n ) 。如果债务术能如约得剑消偿，按揭权人可以就担保财产行使权利以补偿被担 保债务( 如，获得贼同权取消令：，如果债务人消偿了债务，按揭人拥有对按担保财产的不 可侵犯的赎同权。按揭与其他物的担保的实质不同住r ：按揭人向按揭权人转l 止了所有权， 或者可以说，按揭是通过担保的方式交付所有权( a m o r t g a g e i s t h ed e l i v e r yo f t i t l eb y w a y o f s e c u r i t y ) 1 9 o 按揭最初米源丁质押，住相当一段时州内，它被作为专属丁不动产担保的担保形式“。 尽书如此，这并、意味着不动产担保不能采取其他形式，也不意味着动产年其他类型的财产 不能使h j 按揭的形式殴定按揭。随着现代丰十会财产利川的号业化以及动产价值在社会总财富 中所 i 比例的增人，按揭逐渐也成为动产担保通常采h j 的形式之一。更由丁一信用制度的建立 f l i 信h j 经济的发展导致符种财产权利化、抽象化，同时各种财产文is 无纸化，债帐、动产灾 据、权利j ；让利一般无形财产等象0 e 性j ：只所覆盖的财产范同越米越人，基丁，一有的质抻越 来越不能肌任各种担保的要求，而按揭则更多地适川r 这些象征性l ：具的担保。对 ：本文要 ”l 午9 jj 】，前f 7 笫9 8 l 。 18 坎揭人j 上矩足侦务人本人，蛆也存以。着为他人摊, f l t 4 n _ f 景的情况，所以夺义分别以披揭人及侦务人称之。 。d ij o a n n ab e n j a m i n ，s u p r an o t e4 ，p9 9 1 0 英田法f ：的按揭最列足以十= 地为标的物改定的担保，最早起源于质孙( p 】e d g e ) 。早在盎格鲁一萨克逊时代 ( 5 【l ! = 纪) 就j 见r1 地质押的形式( p l e d g eo f l a n d ) 。r 1 英1 亨利一世时期( 1 2 世纪) ，时任巡法院院艮的格 兰维尔( r a n u l d hd eg l a n v i l l ) 致儿十整倾当时英圜纷繁复杂的物的担保方j 并r 以注释，而且组织制定具有 十地质权h 质的法律，使用十助产担保的质( p l e d g e ) 用十r 不动产。通常担保权人要取得占肯，但这种占有 仪汉足一种特琳形式的r h - 有。对此，泫伴并小给r 保护，这种质被称为m o r t g a g e 。 天 t 英闻法 ：的板褐的肌史发j a 以参考以下，：! 作：英荚担保法婪论第二章第一节，抵押枞制度研 究，m i 保法律制度川究第章等。 9 讨论的股份担保，按揭就是一种土要的形式。 2 英闻法按揭与人k m 法抵押的i i 孙 对_ 卜m o r t g a g e 一词，我国人陆学者一+ 般称其为“抵押”。但住我国香港则将其泽为“按 揭”，“萧己抬注意剑英是法中的m o r t g a g e 与人陆法中的抵押本有实质的差别，不能涮为一 陵。列rm o r t g a g e 的诰义考察，q 国学者已多有并述讨论”，本文不再赘述。但本文必 圳i 分英j l l 法p 的“按揭”和人陆法上的“抵押”之不同，这可能更有助r 关r 我国建立股 份扪保制艘，砌不是扫j 现有的抵押或质押制度上简单地建立股份抵押或股份质抻制度的探 讨。也l l 是由j i 存，l 二英国法r 的“按揭”和人陆法上的“抵押”的不同，本文将英国法上的 m o r t g a g e 泽为按桶以明+ j 人陆法及我同现行担保法的抵抻”相区别。 人陆法的抵州与英国法的按揭的主要k 别拄j 。： 首儿，人陆浊上的抵押权是物权i 、担保物权的一个概念，而英荚法系没t i 物权的概念而 皿仃则广权的概念“，“按揭”和“抵押”所属的上何概念不同。 其次，住人陆法的抵于刚。p ，“波定抵押权者保持物的川蔬与对物的全面控制。冈为抵押 权只授予权利人对物的价值的权利，对殴定者唯一的限制是避免减少承担抵押权的财产的价 值”二。冈此，人陆法的抵押中并无权利的转移。而住英国法的按揭中，按揭人须向按揭权 人转移除了债务人在清偿债务后享有的赎同权以外的一切财产权利，按揭人把担保财产的所 育权交付给按揭权人，而按揭权人要屈从了_ 按揭人仍然保有且附着丁担保财产之上的赎同 权。 第二，人陆法r 有流， 禁i r 的规定。从按揭人须向按揭权人转移所有权这个角度来看， 按揭皆为流州。但市实上r 由r 对价制度的约求以及赎同权不可侵犯原则的完善，按揭权人必 坝经过法定程序力能刈抗按揭人的赎旧权，这也同样起到了保护按祸人权髓的目的。 3 英田法的股份按揭 ( 1 ) 股份按揭的类矧 按照按揭的分类，英国法股份按揭可以分为两种类掣：g - 一， l 牛通法上的股份按揭( 1 e g a l m o r t g a g eo f s h a r e s ，以f 、简称法定按揭) ；其一衡平法上的股份按揭( e q u i t a b l em o r t g a g eo f s h a r e s ，以p 简称衡j i7 按揣) 。两者的区别i j ! i - 1 二： 如果曲：股份上殴置的是法定按揭，则按揣人向按揭权人同时转沮了该等股份的法定的所 有权平衡平的所有权”。这意味着无论是普通法还是衡平法都将把按揭权人认定为该等股份 的所有权人，按揭权人对该嚣股份的所有权仪屈从丁债务人如期消偿债务斤的赎同权。 如粜在股份上| 殳置的是衡平按揭，则按揭人仅向按揭权人转让了该等股份的衡平的所有 权，按揭权人享有衡平法上认可的权利，即他可以通过完成一定的程序使自己取代按揭人成 为该尊股份的所仃权的所有人，但住他完成这些稃序之前，按揭权人的权利仅仅是衡平的， l 而臂通泄、仍认为按揭人是该等股份的所有权人。 “1 年f jj ，前r f7 第2 9 。 “ 见莨咒川保泣璺呛笫一章笫节，抵州枞制度训究等。 “ 人陆法成我i q 现行 n 保泣l 的抵州t 抵圳，德义为h y p o t h e k ，li 奉则成为抵肖，我围现行担保法 戍学删对抵州十义的定义足是指债权人对f f 卉务人或销二人提供的，作为债务屈行担保的财产十债务人4 展礼1 贞井州，柑就jl 史得价令优丸受偿的杖利。 “_ x = 十我i 瑚 往侧是心采纳物枞进是蚶产权的概念，学肯仍肯争议，见梁慧星先生符艾足制定物1 ) c 法 趣足制定埘产法、郑成岜数授的娃议0j 发的思考。 ：沈哒叭t 2 、德罔 保法，- f j 田法制 “ 直照1 9 7 1 年的触资法 f i n a n c e a c t1 9 7 1 ) 版f l ，2 0 0 0 年8 门始l 版，第【5 8 贝。 尢须就该等按揭支付e 化税。 1 0 法定按揭利衡平按揭义冈为做设置按揭的股份的不同而有所不同。在无记名股份的情况 r 山j 二股权凭证的持7 r 人即被推定为股份权利的拥有者。在英国法上对无记名股份设置担 保时，担保权人都会要求担保人交押股权凭证，以避免担保人在改置担保后对股权凭证对股 份做山不利r 担保权人的处置。英国法把这种基r t i l 有方能成立生效的担保方式界定为质 押。冈此，英国法上的股份按揭，只是针对登记股份方能设立的，r 文讨论的就是设置在登 记股份上的法定按揭与衡、r 按揭。 ( 2 ) ：登记股份r 设置法定按揭 登记股份的普通法上的所有权所属是以臀记为准。换言之，如果意图设置按揭的股份是 以登记股份的形式存住，则该登汇股份的普通法上的所有权在登记注册股尔的名f 。如前所 述，法定按揭tj 衡平按揭的圳件j 按揭人是否把被按揭的股份的所有权完挚地转、止给了按 揭权人，臀记股份的法定按揭只有住按揭权人完成作为被按揭股份的持有人的相关登记科序 方能_ 一效。 ： 址股份【砹置法定按揭通常需要制作，i ：签署如h 文f ，l = ： 按照1 9 6 3 年股祟转【：法( s t o c kt r a n s f e ra c t1 9 6 3 ) 及公_ j 章程的有关规定制作的一份 1c 向的股份转让1 ( aw r i t t e ns t o c kt r a n s f e rf o r m ) 。该股份转让 s 的主要内容是：在屈从r ( s u b j e c t t o ) 按揭人的赎同权的条川p ，以按揭的方式将股份转让给按揭权人，并使按揭权 人有权取代按揭人登汇注j 册为公司的登记股尔。该股份转让i5 签署后，席与按揭股份的股份 【止i5 及注册费川j 1 交付公司办理变更登记”。“一个经签署的股份转、止1 及有关股份证1 5 的提变刘丁公n 1 水说构成j 一个完牡的转让”。住完成股份转让的变更登记后，公司将向 股份受u 人( 按揭权人) 发 j 新的股份“l 5 。 按揭人利按揭十义人之间的寸旦保协议。该协议席包手占如l 、内窬：按揭人履行被担保债务及 其利息的义务：该筲股份仪通过担保的形式已经或即将进行转i l ，并规定按揭权人戍住被担 保债务已经获得足额清偿后向按揭人返还该等按揭股份：规定按揭权人在何种情况f 以何种 方式实现按揭权利：规定股息和投票权利以及股份上其他权利义务的j j - i 属；可以包含“补进 ( t o p p i n g u p ) ”条款，住原按揭股份的市场价值变得远远低_ 丁被担保债务及其利息价值的时 候，要求按揭人向按揭权人提供更多的股份作为担保“。 如前所述，按揭的本质在 所有权的转移，而不在r i ，有的转移。因此，设置股份的法 定按揭时，按揭人无须向按揭权人交州”( d e p o s i t ) 股份证i s 。但这从属丁两种例外：其一， 按揭人平按捐权人另有相反1 勺约定，这通常是冈为按揭权人为了更好地保护自己的权利，防 l f 按揭人对股份做其他处置而采取的手段：其二，住办理变更登记时登记部f j 有可能要求 按捅人永按揭股份证ie ，舀这种怙况r 按揭人有义务提供股份证l 5 或事先交付给按揭权人 保竹， l l 安揭人，f 丁权利扫完成这些稃序斤取州股份证i ，除1 r 按揭人利按揭权人有上述第一 种例外的约定。 ( 3 ) 赴登记股份上改置衡平按揭 刈臀i l 股份的变更登i 0 需要履行烦琐的手续，而一口债务人清偿了被担保债务，则已经 完成的把所仃权转u 剑按揭权人名l 、的变更登记手续也就没有实际的意义。相反，当耵人还 2 8 s t e p h e nb a l ca n d n l i c h o l a s b o w e r ，t o l l e ) ，j c o m p a n y l a w ，t o l l e y p u b l i s h i n g c o m p a n yl t d ，1 9 8 8 ，s e c o n d e d i t i o n ，v o l u m eo n e ，p18 5 2 9 口l 参新而i i p v jc o m p a n yl a w 所悄交押是括将某锄的占自作为一种担保交付给他人。由十本文中的抵押、质洲等词汇酃何其特定翕义， 代表r 特定的担侏彤式，故笔者使用交押，意指作为担保i m 交付占有的行为，而小代表任何一种特定的担 侏彤，。 必须再中i l 一次变更，把股份的所有权再次转让剑按揭人名f ，这经常造成严重的迟延平不 使。为了避免这种不必要的交易成本，按揭人住对登记股份上设置按揭时，也可以选择不变 更登址股份的所彳丁权人( 这意味着个法定按揭并没有完成) ，而是提供给按揭权人一切需 要的文竹和授权，使按揭权人川以根据f 1 己的需要随时独立完成这种变更科序。从法理上看， 铂按揭权人完成变更登汇程序之前，他行木享有登记股份的法定所有权，按揭人只是向按揭 权人转i l 厂衡、r 法认可的所囱权。如果按揭人住转、止了这种衡平所有权之后试剧阻f r 按揭权 人完成变更登记，| j l | j 按揭权人可以就这种衡平法认可的权利请求衡平法提供的实际履行救济 实现f 1 己的权利。此，相比前文所述的法定按揭，这种作法是住登记股份上设置了一种衡 、严法认可的按揭，故称衡平按揭。可以说，在衡平按揭的情况f ，“股东仍然是股份的法定 所有人，忸他们是作为债权人的利蔬以信托方式持有这些股份，而债权人冈此享有一种衡平 权益”“。而 i ：1 衡平按揭权人完成登记程序，一个衡平按揭也就转化为法定按揭了。 如何设萤瞥记股份的衡平按揭? “严格的说，无须签署殷份转让坤或交押备忘录，只要 披丰舄人以亿股份r 波簧担保的意图向按揭权人交押股份证1 即可设置衡平按揭”。在股份 按揭的经! | l 集例h a r r o l dv p l e n t y 中“，c o z e n h a r d y 法官这样说道：“住我看米，通过担保 愤务的厅，变押股份让j5 就构成了衡平按揭，或者，换言之，构成了，签署通过按揭方式转让 股份的合意。”订的7 者干判蜘j 兴至认为，由丁按揭的本质属性住r 所有权的转让，而不在 h 1 1 角的转移，冈此交押股份证ic 也不是按揭生效的必要条川。“按揭人承担设置一个衡平 按揭的合意赋予了担保权人就股份所享有的一个即时( 生效) 的衡平权螽( a r ti m m e d i a t e e q u i t a b l ei n t e r e s t ) ，即使股份讪：l5 并术交付。如果存在了在股权上设置担保的明示的台意， 斤不定需婪交1 寸股份证i57 j 使之对担保人生效”。可见，设置衡平按揭可以采取非正式 的方式， 个撕，f 按揭魁胥1 一效取决j 。法官们对肖审人交易的意剀的判断，取决丁法官是否 认为衡平法认- j 当事人之问存化r 按揭的法律火系。 仆实务c h 把 u 保宜排完全依赖r 法官的白由裁挪显然是不明智的。首先，如果没有经 签署的文仆，法官很难判断肖书人的意剀。比如，在交抻股份证j 的情况f ，交易的目的是 为了保管还是担保? 其次，即使确定双方当事人存在了设置衡平按揭的意图，住被担保债务 术得剑清偿时，按揭权人如何行使权利? 再次，如果按揭股份上存在了其他权益，当事人为 了避免或解决衡平按揭权利与其他权利的利蕊冲突的合意义是什么? 把这些问题都留给法 官的白【 | 裁姑域遵循先例不利丁交易的稳定性，而这种不稳定性是对担保双方都不愿意看到 的结果。有鉴丁此，但设置衡平按揭时，按揭权人一般会采取如f 文件或程序保护白己的利 豁。这些文州或样序的存庄证明了当事人没萱衡平按揭的意幽，明确了各方的权利义务。但 这“! 史竹或“序丌_ 足衡平按揭生效的必要条什。如前文所述，只要有证据证明存在着没管 衡平按揭的合意，按揭权人的权利仍会得到衡平法的认可。这些文什或稃序包括： 1 ) 交押股份证f 。1 ，| 殳簧法定按揭不同，在没置衡平按揭时，按揭权人一般都会要求 交押股份证i5 。目的是为了使得按揭权人可以独立完成登记程序成为法定所有权的所有人。 需要注意的是，按揭的本质属性j 火定了按揭的生效并不以转移担保物的1 l 有为条什，而在于 所确权的转移。而甘，臀记股份的股份i i tfs 也仅仅是按揭股份的证明而不是其本身。凶此， 衡、h 女揭f f j7 l 效并不以交押股份u i 为条什。即使按揭人没有交抻股份证m 按揭权人也可 以矗掺署。，。r 川女份转 l 。l5 厅，请求衡平法j 实际履行的救济要求按揭人转认股份的所有权以 完成股份的按制。当然，交押股份证f5 虽然不是衡平按揭生效的条什，仍然对按揭权人有重 要的意义：其，交州股份证l5 使得按揭权人可以独立完成变更股尔的登记程序而无须按揭 “m i c h a e lr e n s h a l la n dk e i t hw a l m s l e y , b u t t e r w o r t h sc o m p a n yl a wg u i d e ，b u t t e r w o r t h c o ( p u b l i s h e r s ) l t d ， 1 9 8 5 ，p 15 7 “jm i l n e sh o l d e ns u p r an o t e1 0p1 6 9 ”h a r r o 、dvp l e n t y 【1 9 0 1 12c h3 1 4 ，a tp3 l6 。 “s t e p h e nb a r c a n dn i c h o l a sb o w e r , s u p r an o t e2 8 ，pi 8 6 1 2 人的进步的协作，有助丁按揭权利的行使；其一，住按揭权人签署空a 股份转止之后， 由 i 协议仪对合同舣方当事人有约求力，冈此不能对抗第三人，如果按揭权人没有要求交押 股份证i ，按揭人有可能把该等股份转止给第三人，或者在该等股份上为第三人设置其他担 保( 如义哎置r 一个法定按揭，而法定按揭优丁住先设立的衡平按揭，见r 文) ，这将对按 揭权人的担保利豁造成损害。渊此，一般而言，住设置衡平按揭的时候，按揭权人会要求交 州股份计| 5 “件这种情况i 、，持仃股份证lc 的主要目的是使担保权人对第二方的优先权得 保” 2 ) 由按揭人制f 1 并签署的一份“空白股份转让 e ( ab l a n ks h a r et r a n s f e r ) ”。该文什仅 i 1 按捐人以股份山让人身份签署，且转让h 删为空a ，表明舀屈从r 赎【司权的前提r 将股份 转汁给受 i ：方( 空白) 。这种空白转让l 使得按揭权人可以随时( 包括住被担保债务清偿期 j 高满之前) 把 己或其 日定人填入空门的股份受u 人处，携交押的股份证i5 井依据r 文捉及 的交 十备忠录所含条款或授权委托 5 办理翳记股份的所有权的变更登记，进而成为法定按揭 权人”。诚如d rj