（诉讼法学专业论文）民事推定及其适用机制探析.pdf

摘要 摘要 推定是依据已知事实推导出未知事实的活动，其中法律推定反映了国家的 立法政策，而事实推定则反映了事物之间恒常联系，是对事物之间的恒常联系的 抽象化。民事推定是连接民事实体法和民事程序法的纽带。无论事实推定还是法 律推定其对裁判者认定案件事实都有强制适用性。法律推定的适用要考虑到国家 的政策对其规制、解释和运用，事实推定的适用则要重视它的基础一一经验法则。 因此民事推定的适用机制可以说是一个理论与实践相结合、立法与司法相结合、 实体法与程序法相结合的研究课题。 本文从分析民事推定的概念和分类着手，在研究推定的基础和价值的基础 上，得出民事推定制度得以存在的规律性，即缘何以置的问题。再通过对英美法 系国家和地区与大陆法系国家和地区的民事推定制度的比较研究，在借鉴二者优 秀成果的基础上，找出我国民事推定制度存在的问题和原因，从而提出了解决问 题的办法。 第一部分民事推定概述对思维范畴的推定入手引出法律范畴的推定，对于 推定的含义，不同学者提出了不同的见解，在分析学者的基础上本人对推定的含 义提出自己的拙见。从英美法系国家、大陆法系国家对推定分类进行研究。并对 推定得以产生的基础作出梳理分析总结。 第二部分民事推定的适用在本章中主要对民事推定适用的条件和影响因 素做祥细的分析和介绍。 第三部分两大法系主要国家和地区民事推定适用机制的有关学 兑和立法比 较。通过比较总结归纳两大法系民事推定适用机制所存在的异同，从而为我国完 善民事推定适用机制提供了借鉴经验。 第四部分中国民事推定的立法现状与司法现状通过对中国民事推定适用 机制立法现状的研究，总结我国立法的缺陷，通过案例分析的方法对我国的司法 现状作出总结。 第五部分我国民事推定及适用机制的完善在这一部分中，对我国民事推定 制度立法缺陷和司法方面的不完善的原因作出总结，从而从实体立法方面、程序 立法以及程序适用方面提出本人的几点拙见，希望对我国的民事推定制度的完善 有所裨益。 本文是对民事推定适用机制作尝试性、探索性的研究，所持观点和论述不免 有些偏颇或错误。在此，请各位师长同仁批评指正，不胜感激。 关键词：民事推定法律推定事实推定适用机制 a b s t r _ a c t a b s t r a c t p r e s u m p t i o ni s a l la c t i v i t yt od e d u c eu n k n o w nf a c t sb a s e do nt h ek n o w nf a c t s t h ep r e s u m p t i o no fl a wr e f l e c t sac o u n t r y sl e g i s l a t i o np o l i c y , w h i l et h ep r e s u m p t i o n o ff a c t sr e f l e c t st h ee t e r n a ll i n kb e t w e e nt h i n g sa n di st h ea b s t r a c t i o no ft h i s r e l a t i o n s h i p c i v i lp r e s u m p t i o ni st h eb r i d g et h a tl i n k sc i v i ls u b s t a n t i a ll a w sa n dc i v i l p r o c e d u r a l l a w s e i t h e rt h ef a c tp r e s u m p t i o no rt h el a wp r e s u m p t i o nh a st h e c o m p u l s o r ya p p l i c a b i l i t yt ot h eju d g e s c o g n i z a n c eo ft h ec a s e t h ea p p l i c a t i o no ft h e l a wp r e s u m p t i o nm u s tt a k eac o u n t r y sp o l i c yi n t oa c c o u n ti n c l u d i n gi t sr u l e s ， e x p l a n a t i o na n da p p l i c a t i o n t h ef a c tp r e s u m p t i o nm u s ts t r e s s i t sb a s i s 一“r u l eo f t h u m b ”t h ea p p l i c a t i o ns y s t e mo ft h ec i v i lp r e s u m p t i o ni sar e s e a r c hp r o j e c t c o m b i n i n gt h e o r yw i t hp r a c t i c e ，l e g i s l a t i o n w i t hj u d i c a t u r e ，s u b s t a n t i a ll a ww i t h p r o c e d u r a ll a w t h i sp a p e rs t a r t sw i t ht h ed e f i n i t i o na n dc l a s s i f i c a t i o no ft h ec i v i lp r e s u m p t i o n o nt h eb a s i so ft h ef o u n d a t i o na n dv a l u eo ft h ep r e s u m p t i o n ，i tc o n c l u d e st h e d i s c i p l i n eo ft h ee x i s t e n c eo ft h es y s t e mo fc i v i lp r e s u m p t i o n b yc o m p a r i n gt h ec i v i l p r e s u m p t i o ns y s t e m si nt h ea n g l o a m e r i c a nl a ws y s t e mc o u n t r i e sa n dt h ec i v i ll a w s y s t e mc o u n t r i e s ，i tc o n c l u d e st h ee x i s t i n gp r o b l e m s a n dr e a s o n si nt h ec i v i l p r e s u m p t i o ns y s t e mi no u rc o u n t r y t h ef i r s tp a r ti sa b o u tt h eo u t l i n eo fc i v i lp r e s u m p t i o n d i f f e r e n ts c h o l a r sh a v e d i f f e r e n to p i n i o n sa b o u tt h ed e f i n i t i o no ft h ep r e s u m p t i o n t h i sp a p e rp r o p o s e si t s o w ni d e a sa b o u tt h ed e f i n i t i o no fp r e s u m p t i o no nt h eb a s i so ft h ea n a l y s i so fo t h e r s c h o l a r s o p i n i o n sa n dc o n c l u d e st h eb a s i st h a tb r i n g sa b o u tt h ep r e s u m p t i o n t h es e c o n dp a r ti sa b o u tt h ea p p l i c a t i o no ft h ec i v i lp r e s u m p t i o n t h i sc h a p t e r m a i n l yi n t r o d u c e s a n da n a l y z e st h ea p p l i c a t i o nc o n d i t i o n sa n di n f l u e n c ef a c t o r s o f t h ec i v i lp r e s u m p t i o n p a r tt h r e ei sa b o u tt h ec o m p a r i s o no ft h et h e o r i e sa n dl e g i s l a t i o no ft h ec i v i l p r e s u m p t i o na d a p t a t i o ns y s t e m si nt h et w ol e g a ls y s t e mc o u n t r i e s b yc o n c l u d i n gt h e d i f f e r e n c e sb e t w e e nt h et w ol e g a ls y s t e mc i v i lp r e s u m p t i o n s ，i tp r o v i d e st h el e a r n i n g e x p e r i e n c eo fo u rc o u n t r y sc i v i lp r e s u m p t i o nl e g i s l a t i o n p a r tf o u ri sa b o u tl e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a ls t a t u so fc h i n a sc i v i lp r e s u m p t i o n i t c o n c l u d e st h ej u d i c i a ls t a t u so fc h i n ab ys t u d y i n gc h i n a sc i v i lp r e s u m p t i o n a d a p t a t i o nl e g i s l a t i o na n ds u m m i n gu pt h ed e f e c t so fc h i n a sl e g i s l a t u r eb ym e a n so f i i i a b s t r a c t c a s ea n a l y s i s p a r t f i v ei st h ei m p r o v e m e n to fc h i n a sc i v i lp r e s u m p t i o na n da p p l i c a t i o n m e c h a n i s m i nt h i ss e c t i o n ，ip r o p o s es e v e r a ls u g g e s t i o n sa b o u tt h es u b s t a n t i a l ， p r o c e d u r a ll e g i s l a t i o na n dt h el a wa p p l i c a t i o nb yc o n c l u d i n gt h er e a s o n so ft h ed e f e c t s ， h o p i n gt ob eb e n e f i c i a lt oi m p r o v et h es y s t e m t h i sa r t i c l ei sp r e s u m e dt oh a v ea ne x p l o r a t o r ya n dt e n t a t i v es t u d yt h ec i v i l p r e s u m p t i o na p p l i c a t i o ns y s t e m s ot h eo p i n i o n sm a yi n e v i t a b l yh a v es o m em i s t a k e s o rb i a s c r i t i c i s ma n dc o r r e c t i o na r ew e l c o m eh e r e k e y w o r d s ：c i v i l p r e s u m p t i o nl e g a lp r e s u m p t i o n f a c t p r e s u m p t i o n a p p l i c a t i o ns y s t e m i v 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌塞堂或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谓 意。 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直昌太堂有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权直昌态堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授权中 国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通 过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者戳( 瑚。辛砌而新签名( 瑚：潆专刃峰觚砌 y 州、r 叫 签字日期0 州护年j 口月。护签字日期：1 神g 年) 月叫同 | 引言 己i 言 ji 目 推定作为一项成文的规则由来已久，最早出现在罗马法中，古罗马法中 的推定包括：死亡推定、婚生子女的推定、要式买卖的推定、善意的推定、 占有为所有的推定、占有意思的推定。1 我国现行民事诉讼法对之未作规 定，最高人民法院的相关司法解释也是以寥寥数语概括。因此，民事诉讼法 学有必要对此进行深入、系统的研究。 民事推定制度作为证据法中的重要内容，在民事审判认定事实、自由心 证客观化方面发挥着重要的作用。世界各国的民事法律都无一例外的广泛存 在有关民事推定的内容，同时还通过相关机制的实施来保障民事推定制度的 适用和救济。民事推定制度的重要性促使我国的学者致力于本国民事推定制 度的研究与完善。与其他国家相比，目前我国理论界对推定制度的研究是比 较薄弱的，至少存在以下问题：首先，我国对民事推定缺乏足够的深入研究， 有关推定的理论研究远远落后于司法实践的需要，对司法实践未能起到很好 的指导作用；其次，在司法审判实践中缺乏可操作性的推定指导规则，民事 推定恐有滥用之虞；最后，目前我国对民事推定的分类尚停留在浅层次上， 尤其缺乏结合民事实体法和民事程序法的相关规定对推定予以详细的梳理 和归类。 本文在民事诉讼法学者前期研究成果的基础上，进一步把研究目光投入 到中国的立法和司法当中来，探讨推定。针对我国推定制度有关立法粗疏、 以及司法适用存在的问题，通过对国内外有关推定的立法及理论研究成果的 比较分析，阐述了推定在证明责任中的效力，从而为我国的立法和司法实践 提供了一些建议，以供参考。 1 n | - 自强著：民事证据研究，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 1 1 、1 1 2 页。 l 第1 章民事推定概述 1 1 民事推定的含义 第1 章民事推定概述 1 1 1 思维范畴的推定 “推定”指人们在无法准确确定的情况下作出的大致的推断。现代汉语词 典中认为推定具有“推举确定”、“经推测而断定 之意。2 然而对于推定的强 度有多大，推定得出的结论强度的客观性，并没有与假定区别丌来。要厘清思维 范畴的推定与法律范畴的推定就必须从推定与假定的区分上着手。 我国著名学者裴苍龄认为，推定是认识的结果，假定是认识的开始。3 我们 从传统字面意思上认为假定有姑且认定、假设的意思，它是一种不需要任何条件 的假设，是对某种事实进行猜测的一种思维形式，这种事实是过去没有而且现在 也不存在的事实。所以说假定是主观任意的产物，属于思维的范畴。那么假定如 果被证实的话才是有效的，也没有必要去证明它是假的，因而假定不具有任何法 律效力。那么从认识论的角度讲，假定缺少经验基础，它不是认识的结果，不具 有法律效力；因此，也不能指导人们未来的生活和生产。 从认识论的角度，按照经验主义认识方法，某一认识结论的形成是经验积累 的结果。这些结果并没有绝对的确实性，它的有效性只及于以往的经验，对于未 来的相同或相似的现象，这一结论就表现为推定。比方说，经过人们的多次观察 会发现水总是向低处流，那么人们就会得出水往低处流的结论，这就是人们根据 以住的经验得出的结论。所以说，推定是人们认识的结果，它是以经验为基础， 并能够指导人们的未来的生活。这种经验并非传统意义上的经验，因为传统意义 上的经验并没有指引人们去对生活经验去分析，并且在分析的基础上经过人们探 讨总结出认识世界的客观规律，用以指导人们的行为和生活。与之相反，传统意 义上的经验主义认为在人的认识活动中唯一值得信任的是经验，这样就完全否认 了理性认识在人类认识活动中的作用。这种传统意义上的经验主义最终演变为怀 疑主义。 与传统意义上的经验主义相比较而言，批判的理性经验主义更符合推定的要 求，它承认人类的经验，认为推定仍然建立在人类经验的基础上，但它更侧重于 否定或者不支持一定的经验，并承认可以用相反的经验加以推翻。所以，批判理 性经验主义通过承认、发现相反的以验，不断提出合乎客观真实的新的假说，人 类的知识和认识也逐渐接近客观真理。而假定一般缺少这样的经验基础，因此， 2 中固社会科学语苦研究所词典编辑室：现代汉语词典，商务印书馆，2 0 0 2 年( 增补本) ，第1 2 8 0 页。 3 裴苍龄：“再论推定”，载法学研究2 0 0 6 年第3 期，第1 2 0 页。 2 第l 章民事推定概述 它不是认识的结果，所以也不能指导人们未来的生活和生产。而恰恰相反，推定 是认识的结果，并能够指导人们未来行动和生活。所以推定与假定有着本质的区 别。所以说思维范畴中的推定是认识的结果，是以人们的经验为基础。 1 1 2 法律领域中的推定 与思维范畴中的推定相比，法律领域中的推定首先符合推定的般特点，它 是以经验为基础，亦是认识的结果。所不同的是思维范畴中的推定只是用以指导 人们的行为和生活，而法律领域中的推定，它被用在司法活动中，作为认定事实 的一种方法，能够解决司法活动中的问题。在此着重理解法律领域中的推定。 民事推定制度在法律领域特别是诉讼法领域的适用是非常广泛的，从而引起 许多学者的高度重视。关于对推定的界定学者们都提出了自己不同的见解。 第一，认为推定本质上是事实裁判者在认定事实时进行的一种推理活动。著 名学者赵钢先生就持此种观点，笔者认为，这种观点混淆了推定和推定的具体适 用，从而无法揭示推定制度的本质内涵，也无法确切反映推定制度存在的目的。 第二，在我国民事诉讼中，所谓的真正意义上的推定，不仅指法律或者经 验法则从一种事实推出另一事实的推论，同时，它还指受推定利益的当事人的提 出证据的责任发生转移的一种规则。4 这种观点比较模糊，认为推定是一个事物 或者若干个事物与另一事物基于若干事物之间的联系，无法说明推定的本质。唯 物辩证认为，世界具有普遍联系性，这种普遍联系性又有必然联系和偶然联系之 分、直接联系和间接联系之分。只有当这种联系是事物之间的常态联系时，才有 可能成为推定的基础，而个别的、例外的联系是不可能成为推定的基础的。所以 事物之间的联系只是为推定的产生提供了一种可能性。 第三，认为推定是一种规则，而不是事实裁判者的推理过程。采取这种观 点的有我国台湾地区学者陈玮直、李学灯，美国学者麦考密克先生。推定是一种 规则具有普遍的适用性，而推理是事实裁判者在具体案件中进行的思维活动，推 定反映的是经验或者法律要求实现的某种特定的价值倾向，而推理必须遵守逻辑 法则。二者有本质的区别。 第四，有的学者在区别不同性质的推定采取不同的理解方法，他们认为， 事实推定是法官基于职务上的需要而根据一定的经验规则，在已知事实的基础 上，认识未知的待证事实的证明方法，是法官认定事实的逻辑思维和推理过程； 而法律推定则是立法者已经把稳定可靠的经验规则上升为法律，更多地体现了立 法者的审判意图，是预先设定的而由审判者在具体职能活动中必须严格遵照执行 4 吴杰：“民事推定问题研究”，载陈光中主编：诉讼法理论与实践，中困政法人学出版社2 0 0 2 年版，第 1 9 0 页。 3 第1 章民事推定概述 的适用规则。6 这种观点将事实推定与一般的推理活动相混淆，并且过分的将事 实推定与法律推定的界线区分。虽然二者有许多区别，但二者还是有许多共同之 处，无论事实推定还是法律推定其对裁判者认定案件事实都有强制适用性，只是 这种强制适用性的强度不同而己。 笔者比较同意第三种观点，把推定当作一种规则研究更能体现推定和推定 制度的现实意义，更有助于人们研究探索推定的本质、功能和适用方法，促使人 们更系统的研究推定，从而使推定制度更加完善，与其他的民事诉讼制度更加相 融，使之成为实现社会正义的有利制度。由此我们可以对推定在以下几个方面加 以理解： 第一，从推定的性质上来说推定并非证据本身。在任何国家的民事诉讼审 判活动中，法官认定案件事实的方法是获得证据、推定和自认。所以推定是一种 认定事实的方法。 第二，从功能上来说，推定不仅仅是一种证明方法，它还与证明责任相联 系。具体来说，法律推定具有转移证明责任的功能而事实推定仅具有转移提供证 据责任的功能。 第三、推定应当允许对方当事人提出证据予以反驳或推翻。包括直接反驳 和问接反驳。直接反驳是用证据证明推定赖以存在的基础事实不存在，间接反驳 只要求证明推定事实赖以存在的基础事实处于真伪不明的状态即可。 通过以上分析可以对推定加以总结：推定，是指依照法律规定或者由法院 按照经验法则，从已知的某一事实推断未知的另一事实存在，并允许当事人提出 反证推翻的一种证据法则。其中己知事实被称作基础事实，另一事实被称作推定 事实。 1 1 3 民事推定与相关概念的区别 要想更全面的把握民事推定的内含，就必须明辨民事推定与与之相关或近 似概念的区别。 1 2 3 1 推定与推论的区别。我国有些学者认为二者属于同一逻辑推理的范畴， 并且二者都具备一定的前提事实作为推断的基础和依据；在证明某一事实时都是 间接的。推论是一个证明过程即推理的过程，它是法官根据已知事实，推断相应 的未知事实的过程，是一个较为广泛的概述。我国著名学者龙宗智对推定和推论 的区别作了精辟的阐述：推定在某些程度上具有推测性和假定性，所以降低了证 明要求，而推论必须符合证明充分性的一般要求；推定转移了证明责任而推论并 未转移证明责任；推定是法律问题，推论是事实问题；推定确立了事实认定义务 5 张永泉：推定1 j 举豇e 责任比较研究，载诉讼法论丛( - - ) ，第1 8 3 页。 4 第1 章民事推定概述 而推论则没有这种义务。6 1 1 3 2 法律推定与法律拟制的关系 法律拟制通常是指在法律条文中根据实际需要，将一事实看作另一事实，并 使前一事实与后一事实发生相同的法律效果。“拟制纯粹是一种立法上的文字表 述技巧，是立法者为了避免法律条文文字重复、冗长而采取的一种表达方式。”7 简言之，将甲案件假定为乙案件，并在法律上如同乙案件的实例一样加以对待。 在我国通常用“视为”代替法律拟制。例如，我国民法通则第十一条对于自 然人行为能力的规定：“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收为 主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。 8 法律拟制与法律推定二者有本 质的区别。“拟制与法律推定毫不相干。拟制是法律规范，由于拟制将要件b 等 同于要件a ，它将为要件a 所规定的法律后果转移至要件b ，它将要件b 等同于 要件a ，所采取的方式是，要件b 被视为要件a 。也就是说拟制是简单化立法技 术的一个方法。拟制形式是：如果具备要件b ( 所谓的拟制基础) ，则a 被拟制， 类似于推定的形式：如果具备b ，则可推定a 。 9 所以性质上来看，法律拟制是 一种立法技巧，而推定则是一种认定案件事实的规则。 从效力上看，法律拟制的目的是确立一种法律上的等价关系，因此，通过法 律拟制确立的事实具有等同法律的效力，不允许提出相反的证据加以反驳。而除 不可反驳的法律推定外，对于依据推定所得出的结论事实是可以提出相反证据加 以反驳的。 1 1 3 3 事实推定与表见证明的关系 所谓表见证明，是法院利用一般生活经验法则，就一再重复出现之典型事象， 由一定客观存在事实，以推断某一待证事实之证据提出过程。在日本被称作是大 致的推定或显而易见的推定。主要表现为，当事人只要对事态发展外形的经过作 出证明即可，而法院无需对更细微、更具体的事实进行认定。“一般认为表见 证明不是独立的证明手段，而仅仅是在证明评价过程中对经验法则的运用。 1 0 表 见证明的功能在于促使法官形成自由心证，使法官的心证在经验法则及一定客观 事实的运用下，就待证事实作出判断，从而对当事人有争议且不明确的事实状态 获得一定判断。它属于事实裁判者证明评价领域的学说。在德国的其他学者也从 经验法则的角度对表见证明进行研究，罗森贝克也认为：“所谓的表见证据是以 经验规则为基础的。在所谓典型的事件过程中，尤其在船舶相撞情况下，但也在 其他损害情况下，证明违反了规则或违反了义务，说明忽视了在交易过程中所要 6 龙宗智，推定的界限及适用，中困证科据学网，2 0 0 8 0 5 1 4 。 7 李浩：民事i j ez o j 责任研究，法律出版 i ：，2 0 0 3 年版第2 0 7 页。 8 指南针司法考试研究中心编：卅法考试必读法律法规汇编，中国法制出版社，2 0 0 8 年版，第4 0 3 页。 9 莱奥罗森贝克( 德) 著，庄敬华译：讪f 刿责任论，中国法制j f ；版社，2 0 0 2 年版，第2 2 0 页。 ”汉斯普维庭( 德) ，吴越译：现代证明责任问题，法律出版社，2 0 0 0 年版，第1 4 0 页。 5 第1 章民事推定概述 求的注意义务可能造成损失，这样，表见证明就满足了对过错的证明，被告则承 担表明自己无过错的证明责任。 “事实推定是审判者基于职务上的需要，根据一定的经验法则，就己知的事 实作为基础，进而推论出未知事实的证明手段。1 2 事实推定是一种独立的证明 手段。 事实推定与表见证明都是由法官对经验法则的运用从而确定已知事实与待 证事实之间的联系，二者的运用都不能改变客观证明责任的分配，极少涉及法律 上的败诉的风险负担，虽然二者都将提供反证的责任置于对方当事人身上，但改 变的都是具体情况下的主观证明责任。 1 2 民事推定的基础和价值 民事推定的基础和价值解决的是民事推定缘何而置的问题，下面就民事推 定的基础和价值问题做一一分析。 1 2 1 民事推定的基础 1 2 1 1 民事推定的认识论基础一一经验法则 推定反映的是事物之间的普遍联系性，从认识论的角度说，这种普遍联系 性决定了世界是可以认识的，人的认识具有能动性，它可以从表象中发现事物的 本质，从而认识事物发展的客观规律。马克思主义唯物辩证法认为，世界是普遍 联系的统一体，任何事物之间都存在这样或那样的联系，世界上不存在绝对孤立、 静止的事物，万世万物均处在不断变化和循环往复之中。在这种循环往复之中， 人们发现当一种现象存在，则另一种现象必定出现，形成了一种因果关系。人们 在这中因果关系中找到了事物必然联系的规律性，这种规律性形成经验。这种经 验就成为推定的基础。在社会实践中，人们从自己或他人的经验中可以归纳出关 于某种现象存在的结论，这就是推定。其中有一些推定的结果常常是同样的，长 此以往便形成了推定规则。然而，并不是所有的事物的因果联系都可以成为推定 的基础。根据反映事物之间的强度不同，经验也分为好多种。反映事物必然联系 的经验作为推定的依据，根据这种联系作出的推定不可反驳；有的经验仅仅反映 事物之间较小盖然性的联系，这种经验也不能作为推定的依据。反映事物之间的 联系具有高度盖然性，这种联系可以从一个事物或一组事物导出另一事物的存 在，而且这种存在不是必然的，允许对方能够提出相反的证据予以反驳。由于这 种高度盖然性的存在，事实裁判者在案件真伪不明的状态下才可以使用推定，来 “莱奥罗森贝克( 德) 著，序敬牛泽：证明责任论，中国法制f 版社，2 0 0 2 年版，第1 9 0 页。 ”肖建国：民事证据法理论j 实践，法律出版社，2 0 0 5 年版，第9 3 灭。 6 第1 章民事推定概述 免除当事人的举证责任。也正是由于这种高度盖然性的不必然性的特点，法律允 许认定推定事实存在有可能对其产生不利的当事人，可以提供相反的证据以反驳 推定。 1 2 1 2 民事推定的逻辑基础一一高度盖然性 我们要谈民事推定的逻辑基础，就必须对事物的逻辑关系加以研究。根据 逻辑学原理，我们可以得知两个事物会存在多种逻辑关系，我们用a 表示一种或 一组事物，用b 来表示别一种或一组事物。它们的逻辑关系是这样的：姻( 1 ) 等值 关系。即a ：b ，这表明当a 存在时b 必然会存在；当b 存在时则a 也一定存在。 反之也一样；( 2 ) 蕴涵关系。当a 存在时，b 一定会存在；当b 不存在时，则a 也 不存在。这说明a 是b 的充分条件；( 3 ) 逆蕴涵关系。当b 存在时，a 必然存在， 当a 不存在时，则b 也不存在。这说明a 是b 的必要条件；( 4 ) 相交关系。当a 存 在时，b 可能存也可能不存在。在此种情形下，又有三种情况；第一，当a 存在 时，b 可能存在的情形多于b 不存在的情形，如果这种存在情形的概率接近于1 的话，则a 成为b 的近似充分条件。第二，b 可能存在的情形少于b 不存在的情 形。如果b 不存在情形的概率接近于1 的话，则a 成为b 的近似必要条件。第三， 二者的概率相当。( 5 ) 矛盾关系。a 存在时，则b 一定不存在。b 存在时，则a 一 定不存在。我们进一步再把这五种关系分类，必然联系包括( 1 ) ( 2 ) ( 5 ) 所表示的关系， 其中( 1 ) ( 2 ) 所表示的关系为肯定型必然联系，( 5 ) 所表示的为否定型必然联系：或然 联系则包括( 3 ) ( 4 ) 所表示的情形。具体的又包括常态联系、例外联系和中立联系。 而常态联系又包括肯定型常态联系和否定型常态联系。这几种关系可以用下图表 不： 等值关系 必然 肯定型必然联系 蕴涵关系 联系 否定型必然联系 矛盾关系 或然 常态联系肯定的常态联系 逆蕴涵关系联系 否定的常态联系 例外联系 相交关系中立联系 在诉讼证明过程中，如果前提a 与结论b 存在必然性的逻辑联系，从演绎 学角度来讲，这种证明构成了诉讼中的必然证明：如果前提a 与结沦b 存在或然 的逻辑联系，则构成或然性证明。如果日i 提a 与结论b 二者之间存在中立关系， 当前提a 得到证据证明，b 无证据得以证明时，则此推理对于认定案件事实无任 ”张继成：“推定适用的逻辑綦础及其条件”载华中理工人学学报( 社会科学版) ，1 9 9 9 年第4 期第5 5 页。 7 第i 章民事推定概述 何价值。所以在些我们重点讨论的是或然性证明。 当前提a 与结论b 存在常态或然联系时，才可以适用推定，当前提a 是或 然的而且b 又无证据加以证明的情况下属于不完全证明也是我们所说的推定。它 与完全证明的区别不在于是前提a 与结论b 之间的联系是必然的还是或然的，而 是当前提a 有证据证明其存在时，其结论b 的存在或不存在有无证据证明。当有 关案件事实无证据证明而证明浚事实的存在与否对于认定案件事实又是至关重 要的，或者虽然获得该事实的证据的可能性是存在的，但却非常困难时，适用完 全证明显然不能解决案件事实的存在与否。这时推定方法成为认定案件事实唯一 选择，所以推定是完全同意证明的一种有效补充。h 通过对民事推定赖以存在的基础分析，民事推定存在的认识论基础是经验， 逻辑基础是概率，这就为民事推定的存在提供了可能性。 1 2 2 民事推定的价值 1 2 2 1 从推定的历史渊源看民事推定的价值 早在罗马法时期推定作为一项法律规则就出现了，但在其之后的很长一段 时间里，推定规则的发展速度相当缓慢。直到1 9 世纪上半叶，英国人起草了印 度证据法后才有所改观，在相关内容中有有关推定的观念，但并没有使用推定 概念。对推定作出明确解释的是1 8 0 4 年的法国民法典：推定为法律或法官 从已知的事实推论未知事实所得出的结论。此后在英国法中得到使用，并多次修 改和完善成为一些国家的范本。每一种制度的发展和完善都有它的历史渊源，都 是在长期的司法实践中为适应一定社会背景的需要而不断的发展。各国关于推定 的规定，是从法律的具体规定来研究推定，主要是从立法的目的、精神以及制度 层面上来分析具有实际法律意义的推定规则。一般而言英美法系国家和地区对推 定的具体适用规则、效力适用条件都规定的较为详细，而大陆法系国家和地区对 于推定则规定的较为概括和笼统赋予法官较大的自由心证。推定制度出现之初是 为了避免因证据程序的繁杂给司法官带来困难和障碍。 目前，大多数的学者对推定的价值，大致形成了种统一认识。在司法判 例和司法解释中，有人认为推定是一种植根于经验可依据公共政策、便于认定事 实的法则。建立这种法则，是为了在审判中寻求真实。对推定的统一认识主要有 以下几点：( 1 ) 推定有利于实现诉讼经济和诉讼效率。在审判过程中，查明事实是 法官依法审判作出判决的关键所在，然而在诉讼活动中由于受客观条件和人类认 识手段的限制，所以有些对于诉讼中至关重要的证据未能及时有效地保存下来， 就会出现丧失或由于持有者的主观原因而被歪曲和隐藏，使得完全、彻底查明某 1 4 徐逢凤：我国民事摊定制度的研究，河南大学硕i ：研究生硕十学位论文，第1 4 页 8 第1 章民事推定概述 一案件事实几乎不可能，从而使诉讼陷入僵局导致诉讼效率低下，而“运用推定 法则，能够解决一般证据走入死胡同的问题”。( 2 ) 有利于证明责任分配的公平分 配。当与争议事实有关的证据材料完全处于一方当事人的控制之下时，由其对方 当事人来承担举证责任显然是不合理的，因此就要通过推定来倒置举证责任。从 而契合了程序公正的要求。( 3 ) 推定有利于维护民事诉讼的公平正义。法律上的推 定可以表达立法者所倡导的某种价值取向，并贯彻实施立法者所希望实现的一定 的社会政策。而事实上的推定可以把法官对社会正义的内在追求表现在诉讼的推 理过程中。 1 2 2 2 现代法律对民事推定的价值定位 不可否认，程序正义有其独特的自身价值，但诉讼的目的更多的表现出使 民事主体的实体权利在司法中得到确认和保护。裁判事实是权利发生和保障的根 据，而举证又是确立裁判事实的基础，所以保证举证的公平性成了司法正义的关 键所在。由于各种原因，可能造成当事人举证能力优劣不同，然而民事推定可以 作为举证劣势带来不公平的救济，虽然它不是解决这种劣势的必然方法，但可以 在一定程度上可以消除实现司法公平的现实障碍。 证明意义上的规则总是试图建立一个可供操作的认知体系，既为法官提供 可明确适用的规则，又能监督和制约法官对事实的任意认定。但这种规则必须与 不断发展变化社会生活规律有联系，否则会与所追求的目标相反。所以我们不能 忽视法官的作用，推定体现了这样的一种不忽视也不禁锢法官个人因素的思想价 值。民事推定能够弥补逻辑方法带来的弊端和缺陷。法官是否启用证明责任取决 于法官的自由心证因素，当法官启用证明责任时，就说明他消极地满足于程序带 来的方便。与证明责任一样，推定也不可能成为每一个案件中都能找到时的事实 认知方法，甚至可能相对于证据方式而言尚属相对较少的一部分，但其作为一种 对于证明目的而言，推定已经具有不可替代的作用。 9 第2 章民事推定的适用 第2 章民事推定的适用 2 1 民事推定适用的条件 要真正解决推定在民事诉讼法中运用的实质问题，就要在法律上明确推定的 适用条件。只有在法律上明确了推定的适用条件才能在实践中更好的运用推定制 度。 2 1 1 民事推定适用的前提条件 真实可靠的基础事实是民事推定适用的前提条件。推定事实是从基础事实得 以推定出的，只有基础事实真实可靠，据以推定出的推定事实才可能是真实可靠 的，否则推定事实则不可能真实可靠。作为推定事实的基础事实，学者们认为应 当包括众所周知的事实、起诉状和答辩状双方陈述一致的事实、审判人员根据职 务而应当知道的事实和经充分证据证明的事实。在英美法系国家和地区主要采当 事人主义诉讼模式，所以在这些国家和地区的基础事实还应当包括双方当事人的 约定。大多数学者认为，作为推定所依据基础事实，除了法律规定或众所周知的 事实，可以由法院直接确认的外，其他都应由主张该基础事实的当事人举证予以 证明。当事人必须举证或提供证据来证明基础事实存在，否则推定便无法适用。 推定的适用，仅仅是免除了对其有利的一方当事人对推定事实的提供证据的责 任，丝毫没有免除其对基础事实的提供证据的责任。民事推定对原告来讲，转移 的仅是提供证据的责任。 2 1 2 民事推定适用的必要条件 基础事实与推定事实之间具有高度盖然的联系性是推定适用的必要条件。如 前所述，推定的逻辑基础是事物之间的高度盖然联系性，而且推定只能建立在高 度盖然的基础之上，而不能建立在确然的基础之上，因为确然的效力只有一种可 能性，不存在选择的余地，不符合推定的逻辑基础。 2 1 3 民事推定适用的正当性条件 民事推定的适用必须具有正当性，这种正当性主要有以下几个方面：首先， 在某些事实根本无法或难以用有效的证据得以证明的情况下来适用。在诉讼过程 当中，案件事实的认定过程是一个对案件发展既往重构的过程，那么在案件事实 的认定过程当中，就有可能对某些事实无法提供有效的证据来予以证明。此时诉 讼会因案件事实处于一种真伪不明的情况而陷入僵局。若采用推定可以避免陷入 这种僵局。其次，有利于实现诉讼的效率。有些事实的查证所耗费的人力、物力 i o 第2 章民事推定的适用 巨大，所以在有些事实不能够直接认定，但可以通过合理的推定能够认知的情况 下，通过这种形式则可以节省不必要的开支。最后，有利于公平原则的实现。 2 1 4 以无相反证据推翻为条件 我们说法律推定直接以法律的规定为前提，所以在诉讼中出现了符合法律推 定适用条件时，法官必须毫无选择的适用法律推定。也无所谓相反证据推翻的问 题。而事实推定属于法官自由心证的范畴。法官的心证形成又分为两个阶段，首 先法官要对作为推定基础的基础事实形成确信，然后，以此为前提，运用自由心 证及经验法则推出待证事实的真实性。在这两个阶段的形成中对方当事人可以实 行攻击来阻止法官心证的形成。有三种方法：第一，举证反驳基础事实，以阻止法 官对基础事实形成高盖然性的心证，这时对方只要提出反证，使基础事实陷于真 伪不明，其结果便导致法官不能适用经验法则，因而无法进行事实推定。第二，即 提出某一特殊的事实，使得法官不能根据一般的经验法则对该案件的待证事实进 行事实上的认定。第三，直接提出证据证明推定事实的不存在。只要受不利推定 的一方当事人提出相反的证据，使法官对推定事实已经形成的心证发生动摇，该 推定事实就已经被推翻而不能得以确认。由此可见，当事人只要有以上三种情况 之一就不可适用事实推定。 2 2 影响民事推定适用的因素 2 2 1 政策 现代社会区别于其他社会的重要特点是社会组成的异质化，社会关系由单 一的主体演变为多重主体。5 在多重主体的环境下，各个主体都有不同的，独立 的利益存在，在此，统治阶级的利益占主要地位，在众多利益间发生矛盾时，统 治阶级制定国家政策来决定法律的价值倾向性和价值目标。国家政策是政府为解 决特定社会问题以及调整相关利益关系而采取的政治行动，是与谋略、法令、措 施、办法、规定等密切关联的政治行为。1 6 它制定的目的是为了维护社会公共利 益，促进社会的发展。1 9 9 7 年，党的十五大报告明确提出，“依法治国，建设社 会主义法治国家 ，把依法治国提升到治国方略的高度。1 9 9 9 年，九届人大二 次会议把这一治国方略载入了我国的宪法，使之作为一项宪法原则被确定下来。 依法治国要求把宪法法律作为人们行为的最高准则。因此，国家政策也要以定 的形式表现为法律，并通过法律而得以实现。而法律推定制度作为我国法律体系 “赵信会著：民事推定及共适用机制研究，法律出版社，2 0 0 6 年版，第4 1 页。 ”黎映桃：“论当代公共政策的价值日标取向、界说j 评价途径”，载于中南大学学报( 社会科学版) 第l i 卷2 0 0 5 年1 2 月第6 期。 l l 第2 章民事推定的适用 的重要组成部分，主要表达了立法者的审判意图，是由立法者预先设定的而由审 判者在具体职能活动中凡是遇有相关情形，必须认真执行的适用规则。立法者往 往把行之有效或重要的，且不存在立法技术障碍的事实推定上升为法律推定。盯 法律体现的是国家的政策，民事推定作为法律的一部分，与其说它是以经 验法则为基础不如说它更反映了国家政策，体现了国家对相关问题的立场和太 度，用以推行和实施国家提出的某种社会政策。比如在我国实体法中规定的死亡 推定，实质上是为了尽快结束因自然人长期下落不明而产生的民事权利义务关系 的不确定状态，保护该自然人近亲属和其他利害关系人的合法权益。在我国的法 律体系中，还有许多像这样体现国家政策的法律推定。 2 2 2 法官的素质 法官素质的高低是推定能否正确适用的前提。在推定适用过程中，法官的个 人素质具有至关重要的作用。法官的素质又具体分为法官的职业道德素质和业务 素质。前者指法官要公正，对双方当事人要平等对待。后者批法官应具备一定的 判断能力与经验，其认定应符合逻辑与常理。在