（民商法学专业论文）论作为违约责任的实际履行.pdf

摘要 实际攫行怒我滔台圈法繁l 湃条魏定的重要熬违约责 芰形式之一。实 际鹱行符合契约的价值融的，并与交荔遒德豹要求褶适应，体现了柱会整体的公 平正义。餐是霹实际履行酌研究赘不多，本文揪瓣实际履行割度避行系统豹爨纳 总结，在介绍的基础上，提出实际履行积极和消极两方面的构成要件。希凝对实 际履行制度的系统优能够有所耨箍。 本文共有碱个部分。第一部分是实际履行的概念、性质和价值，是对实际 簸行的概括性分绍。第二部分是实际履行 j 留j 莲用情况的比较分析，在介绍了实际 履行在英荚法系翮大陆法系的邋用情况后，对产生两者闯麓异的原因进行了分 摄。第三帮分悬实黪履行的构成簧羚，在分绍了实际履行制度在我国蹲个时期的 _ 发展爱，总结了实际履行的构成要件，并分为积极要件和消极要 牛两个方磷分别 翔鞋阐述。第残部分是寰甄疆露与其它遗麴贵任瓣适用美蓉，违约责任剩簇是一 个体系，实琢矮纷侔热英申一曼，不可避兔数与其它违约费媛毒谯势熠趣题，本 部分对诧舅蟊良论述。最蠢一部势楚实际矮霉亍逶瑶鹣其它翔蘧，香豹程予解决实际 逶瑁审靛特殊蠲题，本文限于纂晦纹选取了破产祭髂下豹实际履孬秘糖势变更霖 则与实际膜行谣个问题加黻探讨。 关键词：实际髓行、遗约责任、情势交鼹 a b s “键e s p e c i 好cp e r f o 椭a i l c c 甄o n eo fi 唧o r 童a n fl i 捌l i t i c sf o r b r 髓馥o f 蛳a c 圭 p r o v i d e d - na n i c l e1 0 7i nc h i n e s ec o n t r a c tb w s p e c i f i cp e m r m a n c ea n s w e r st ot h e v a l h e p u r p l 。s eo fc o n r a c t ，m e e s t h e f e q u i 聪m e n t so ft r a n s a c t i o nm o r a l “弘a n d e m b o d i 瞒s o c i a le q u i t ya n dj u s t i c e h o w e v e rt h er e s e a r c ho ns p e c i f i cp e r f o m a n c ei s 瀚撵蛙穗e n o 珏醋，蟪i s 嚣p e fi 瞳：珏d s 婚m a bas y s 姆m a 斑s h 嫩m a f i z a t i o 巍o fs p 喇f ! i c p e 嬉。氆l 韪羲e e ，a n dd e f i st 挺珏s t i 抛l i v ef 鹎n i 糟m e n t so fs p e c i f 耙p e 拍) r m a n c ef r o m b o l hp 粥i t i v e8 聪羲e g a t i 揩a s p e c l 8o 娃壕e 如s i so fi 醅捌强c 圭i o 扎 o p e 糖基建秣n b 。n e f i l ks y s 重e 擞8 l i z 越髓。薹s 弹c i 蛀ep e 哟黼娃黼es y s 础n 。 t h i sp a p o rh a s 蠡v 。p a f t s 确e 蠡瑙tp 硪i s 墙e n c c 蕊糙t n f ea 稚v 毳l h e 缱 印e c l f 至cp e 哟玎鞋a n c c ，珏i sa 骛e n e 确li n t f o d 牡c 蛀泌。鞋s p 懑c 转哟m 疆n 基es e o 猷融 p a r t i st h e c o r n p a ：l _ a t i v c a i l a l y s i s o ft h e a p p l i c a t i o n o fs p e c i f i cp e 哟咖a n e e 1 t d 。r i b 瞄t h ea p p l i c 8 虹o n 斌s p e c l 赫ep e 哦i 糯a 砖i nb o 伽。蝴m o 萎j 魏ws y s l e m 最n d c o n t i 嚣n t a l1 a ws y s t c m ，a n da n a l y z e st h er e a s o nf o rd i 魑 r e n c eo fs p e c i f j ：cp e r f b m l a n o e i n 山ea b o v es y s t e 掰s 赫et h 矾p 甜j sl h ec o n s t i t i l t i v er e q u i r e i n 。n t so fs p c c i p 耐o r m a i i c e ni n u s t r a t e st h ed e v e l o p m 伽瞳o fs p e c i f 耙p e r f o 籼a n c ei nt w od 淄b r o n t p e r i o d s ，a n ds u 嫩m 默i z 铸懦e n s t i i i t i v e q h i r e m e n 瞧o fs p c c 獭cp c f f o 】f l n a 嗽岫i c h 粼d 主v 龇di n t op 嘴i t i v co n e sa n dn e g a 蜢v eo n e s 铀ef o n hp a r ti sm ea p p l i c a b l e 烈翻o n s 毯争k 嚣强s 筘d 辨f 赫隅a n 稀a 蝌o m 蹦l i 曲丑撼。sf o 岫鳓o f n 缸翟瞄 b e c a 珏融l i a b i l 娃溉f o 曲聪a c ho fc o 鞋拄a di saw h o l es y s 把m ，辨c c i 铷p 娌f o 聃a n c e ， 蠢sap a 娃斟斑 ss 羚t e m ，i si n 辨主t a b l yi 耥l 张di 矬l 酶鑫弹l i c a b l er e 王a 蛀。魏s h 谗w i t h 烈h 毂 l l 痨i l i 睾主e s 歉b 黼e 瓤o f 珏t f 蛾拍i sp 碳主n e 珏d s 幻d i s c u s s 拣p 鳓l 饿。钨霉l a n p a ni s o no t h o rp b l e m sa 酾u ls p e c 至矗ep e 哟锄粕o n 氇ep 珏f 弦s 害o fr 蝴l v 汪g 卵。醴a lp r 。l e 戤瓢融l 培魏l 猷l e n 善豫，o 菇l yw i 鞋s p 喇重量c 辨矗 o f 攒a n c e 器鞋文f 烛p t c y c i r c u m s t 酣c e sa n d c h a n g eo fc i r c u m s t a n sa i l ds p e 站墒cp e r f o 蠊箍豇b ed i s c u 鞘e d 联留w o r d s ：s p e c i f i cp e r f o r m a n c e ，l i a b i i i t i e sf o rb 渤c ho fc o n t 糟c t ，c h 雅g eo f c l 沁m s t 鞋n c e s 引言 实际履行楚遗约责任形式之一，会嚣法第糟7 祭将其确为诸违约责 任形式之首。但怒围绕作为违约资任的实际履幸亍仍有许多问题存在。对于实 际履行的性质照裔是遗约责任，尚存争议。而嚣随着今年来“效率遂约”溪 论大彳亍其道，实际履行的价值也受到一定程度的质疑。此外，英荚法与大陆 法两大法系中均夺在实际髓行，但是实际斌霉亍在两大法系中的通用情况却是 存在麓异的，造成这种差异的原因何在，遮种藏异又是糟可以逾越。我豳的 实琢鼹器裁度经历了诗划经浇酾繁场经漆通个黔段魏发壤，会阕法以第 1 0 7 蘩、第1 0 9 条秘第l l o 条对该巷4 度加以规定。提据这然规定，实际履行 瓣稳残要律为髂，实繇矮行与莛玄违约凌任形戏关系磐健。在破产、演势交 受等特豫情琵下实际蠖嚣黯 毒逶弼。零文搬透过对上述润越的分援解答焱缝 的总缩弱纳作为违约责任的实际矮行制度。 一、实际履行的概念、性质翱价值 ( 一) 实际履行的概念 实际履行这一橛念在我国合f 司法黻及褶笑著述审挺涪不一，豫实舔 疆彳亍矫，还霄强蠲实际履行、继续疆褥、特定璇孳亍、依约疆行、请求违绣方 履行等诸多称谓，本文在行文中选取较为常见的“实际髓行”邀一提法。t 实际履行是在合同一方豢事入不耀行台耐义务或者矮行合丽义务不符 合合同约定时，经另一方当事人的请求。由法院或者仲裁机构强制违约方按 照合同的约寇继续履行合间债务的违约责任承担方式。不媛行舍阿义务或者 履行合同义务不符合合同约定是适用实际履行的前提，当攀人的请求是发动 实嚣矮糖的必裂芋段，法疑或者静裁枫掏的裁刿为实际履行的寞现提供了强 江平；舞法学，串商致浃太学盘驻社年敝，藤舒6 鳓簌；王剥蛳；晁凌，巾茸人强大学 出版社加0 5 年敝，第5 7 1 - 5 似贰。 制力的后盾。我阁合同法第1 0 7 祭规定了实际履行的违约责任形式，并 在第1 0 9 条鞠篱n o 条中分别艘定了实际鹱行的会钱债务和非众钱债务两种 情况。 攥琢履行是可供选舞数违约嚣任承担方式之一。褒方当饔人违反台网 约定瓣，另一方当事人既毒投疆求违约方实骣嫒行未适当斌行的合同，也商 较要求冀承掇变幸李违终盒凌者撰密赔镶等蒺德建；式懿逶终囊 壬。选撵投在当 每人，鲞事入爨终的獒德方苓褥经意予涉。 对方当事入一旦选定实际糙行作羚违约寅任的承掇方式，除非合弱标静 存在趱孬不能等祷殊绪撬矫，违约方斑当依据台丽静约定 蔽塞攫舒，露不褥 以支付违约金或者赔偿金的方式来替代麟行。2 通过法院或者仲裁枫构的簸剃 借助瓣国家强制力鼬疑违约方实簖履符的箍督和傺漳。 ( 二) 实际履行豁性震 关予实际疆行的性嚣，学者稍认识不。我溺有鹜学者试建它不是释 违约赞任的形式，理由是实际碰行的适用并不能蟛给违约一方增添任何额外 的负担，它仪仅是通过特殊的方法督德违约方艘行其威尽的义务，因就不麟 于遗约赍任的范畴。3 多数学者则认为实际履彳于是实现含同目的的蓬要途径， 是会嗣法中黧要的违约爨任形式。作者同意屠一哥孛疆点。尽管傩为违约责经 的实际艘行悬对合同履行过稔中朱完成的履彳亍行为的继续，但是其与含间膛 霉过程孛熬越行舒走枣根本联翘。搀建遽约责妊的实琢鼹行是在当事人不愿 自觉履程台鞠义务以至正常的合同履行不能顺利进葺亍时通过渡搏强制实现 靛，法律强制怒它静鲞要特点之一，并叛梵嚣涮于掌悫下茨台嗣鼹行嚣为。 盘予法律强测熬分入，违约一方苓褥不震短，慰其瑟蠢北瓣履行遗鸳。了他的 本意，实际磁行己转纯舞受攘，涟丙遴入了违约黉任静藏媾。帮袋退一多来 说。魏耪强麓采麓壤艇壤务爻兹负担，德是鸯予实际簇孬是通过法律媛定豹 强制手段来遗使债务人糙行箕债务的，藏有对债务入送行惩戒的靛质，因而 2 王剁媲、崔建游t 台冠浓新论总则，中国玻法太学出擞社1 9 9 6 单舨，第7 8 8 鞭；采延潢：台 丽法蘸论，武躐太警出敷社i 擘9 年舨，第5 5 l 簧。 3 彭嚣转：民拣攀孔串嚣敬法夫学豫艘鞋l 蚺9 掣敝。第6 珏褒。 仍不必为一秘违约责经故承担方式。4 另外，扶豳骞囊壬圣灼角度求说，实躲艨 行使警事入继续耱行会阏义务静行为被赋予了黼家强割楼，因孺产生了矮懿 交键。这种震行义务不莰是对墨攀太鹩舞经，瓣萎也是对黧家棼豢经。不谂 违约方题否愿意，只嚣另一方警事入裔继续履行的要求，蠢违终方有继续耧 行的可能，就必须震行合嗣债务。因震，实际缓行己不褥跫荤筑的合嗣债务 的履行，而怒一种违约责任的形式。5 我闺合同法第1 0 7 条规定“当攀人 一方不鼹行润义务娥者履行合同义务琴符合约定豹，瘟逝承趱继续履行、 采取补救措施或者赔偿掼失等违约责任。”此处也将实际膜行划入违约责任 灼范畴。因此，实际履行属予一种违约责任形戏。 由于与实际履行相避或关联概念的存在易于造成相关概念的混淆或者 搜此器线豹模糊，下嚣憋通过比较、茶副的方法，进一步鞠确实器疆毒亍韵谯 震。 l 、作为违约责任的实际履行与作为履行原则的实际履行 在合同法理论上。关于舍阏的寝行蘸粥，鹭经有实际震行舔羹| j 遮一掇法。 侔羹台鬻j 藿爨添翔煞实际疆静蘸涮强调会弱巍事人应警矮照会羁豹标豹殛 行合黼义务，丽不能蕊其他标的加班替代。6 有学者认为实际履行原辩是实际 餍孬违褥责嵇形式的整礁和前挺；丽实际疆行邋约责程形式是实舔矮锊臻茭l l 的延伸和转化。7 尽管目前在含同履行麟贝领域全面( 适当) 履行原则已经取 代了实簖履移琢划成为主流，s 但避对二骜做出院鞍区分无疑更裔剽于更绷清 楚的认识作为违约责任形式的实际履行。 首先，二者性蒺不同。实际簸行原卿是在含阍疆行输段指导警事入碰行 合同的基本准则，在寇程度上体现了合同必颁倍守的原则，实际履行原则 在一定意义上表现为当警人疲当墩担鹣基本义务；面实际疆行道赞贵谯形式 则是作为一勘 救方法，仅农违约发氅蜃才麓幽受害人提坦，没有发生违约 薅，不能适掰实际曩簿靛敦爨方法，瓣要求透麴方实繇艘行在一定意义上鼹 陈小君： 台鄹法学 ，中辩殴挟大学躐媛牧2 8 年艘，第斜9 蕊， 采蘸满：台丽法琢论k 武投走学出璇拽l 蛳年箴第5 5 l 斑。 王测明：违约责任论扎中嗣敬法大学出版杜l 娜年版。第3 6 0 页。 王利鹅。违翡贺强艳k 串霹敢法文学墩鞭柱l 螂年舨，第嫩页。 玉判明； 台弼法受义与察捌辑磐憨剿) k 中蕊a 避大学搦救社2 l 掣激，第l 粥贰；崔犍近； 台简 盎 法律h 徽杜1 9 9 8 年舨，第9 8 _ 弼。 予菲选约方魂蓦表现为项权剥。 其次，二卷发生作翊黔狳段不阉。实际耀露缀剐是鼹弦禽同懿基本准剩， 嚣当攀太攫行会弼时豹其髂要求，溷瑟复接体玻数是会嗣麴束力，联驻实骣 磁行袭生作用的阶段燕糙行除菠；实际鞭行违约责经形式鬟l j 是在发垒违爨致 使台溺震行不麓够j 鹱剩进行露逑捐躯一种幸 救方法，有涟麴省1 毒实酥震行违 约责任形式，无遗约刚笼j 眈责任，因此其教生作用的阶段题在履行瀚限滴满 以后，救不处予磁行除段。 群次，二者所体现的当事人事有的自主性不同。实际履行原则要求当事 入严格按照合弼的约定旗行义务，不得以其它轹的替代髅稃，当攀入通鬻不 具有自主性；丽实际履行违约责任形式的运用则由债权人选择，如柴债权人 不愿聚取此秘 救方式，瞧可浆取其它补救方式，当事人李有其自主的选择 权。 最嚣，实酝震霉亍躁嬲蹩终麓一秘撼象原则纛在戆；聪实际照季亍违约囊钰 形式则是一种具体靛赉侄形式，它须具备明确的萋 经构成要件和适用范围。 2 、实际履行与强制执行 强利执行楚入民法院裰据酷经发生法律效力静裁判和箕毪法律文书静 筑定，采联法律搭箍，强割当事入耀孬义务静器露。9 壶予郡牵涉潮家强制力， 实际髓行与强制执行商一定的相似之处，键是麓并也是根本性的。 荫兔，二髫所处法律体系不磷。尽管二者酃会有国家强副静漆容，毽楚 = 者分属不同的法律体系。实际履行是民法上的概念，疑氐法上的一种氆约 责任形式；丽强铡执行爨民事诉讼法上的概念，萤点在于强隶执行甓事判决 和裁定的措施。 箕次，二喾缴生撑熙媳前提蠡俘和寨罄不丽。实际耀行是以债务入不髓 行合劂义务为前提条件的，其岽黯在予强制债箨人履行麒合同规定的义务； 嚣强铡执蠢戆逶瘸条搏剽事嚣讼当事人零主动履行生效的判决或裁定以至 予其不熊实现，箕宗黢在于保证人民法院生效媳判决或裁定褥以实现，以确 傈当攀入瓣套法翻益筏够褥裂蠢转豹承护。实鞲愿程铮辩熬是会嗣义务；骧 9 江伟；融事诉讼法，高等教育l b 舨_ 鞔、j 京大举出敝社2 0 年蔽辩3 醛页。 4 制执行针对的埘蒙溉躺则宽泛得多，暴龋法律文书发生法律效力，无浍其是 露渗殿台网义势，均霹予阻强谁瓢程。 最震，靛动二嚣的程序不同。实际麟行烹骚怂法院依搀濑礤天的串请采 取的，健麓缔虢梳荧龟霹蕊椴獬警鬻入的请求箍强制造约方膜符合阏义务； 弼灏澍执行措施其熊是幽人民法院稂民事瓣讼法豹执行程序而采取t 强制执 行怒人民法院运用网家强制力所采取的措施。实际餍行的发动彼能依滔攀入 孛谤，箍不憩婊其职投主动发动，蕊照有投接受当枣人审请的飒关不投媳括 法院，还镪括仲裁帆荧；丽强制执行仪褥由法院依职权发动，悻载机必爱笼 鼗牧浆。 另外，二者之间并不罴壤笼牵涟的。如聚强案执褥所依据的法镣文书的 肉骞蹩畿铡簧浆透魏方耀弦义务，鄹么在逮缝方琴主动矮露义势对，溺攀人 就掰以申请人民法院强京4 执稃，以僳诚有关嶷际趱行的裁粼褥馘实瑗a ” ( 三) 实际照静龅价德 窭鼯矮行趣赞镶患接决定了蜜鼯黢行侉为一耪逑麴赏强形式在熬个违 约资任形斌体系巾的地位。因此对窟黼；震行谯食阉违约黉任体系中她能驰毽 瓣分菠藏燕嫠翁囡予会翔法瓣食同嶷繇疆褥靛徐蘧臻貔定位。遗寒，毅攀遗 约理论甚嚣象上，大脊否定察际履行的价馕、以授鬻赔偿取豫代之之势。然 聪，我翻瘦囊誊裂隧大遗终褰任形焱萋蠢菸纛义；举霹壤疲。 传统合嗣法学裔认为，遴约行为谯遵德上鲍应受j # 罐性怒台露资柽襻嵌 鼢熬簧依撰，势强谖突约廉囊遵守怒交荔瀵德靛蒸零爨簧l l 之一。毽忿t 发生 遴约行为麟，违约商担负的蕾要义务就应邀照按照会鳓鬣采的约定继续髓 裙。违约黉强瞧燕对违约行舞的一辩法律铡簸，理l 蠢楚民事黉嵇岛氐攀潮靛 抟外延是嗣一的，“资经为滤反义务者逝受一定臻日裁之根据谯”。“与其瓣点 糯我的怒，经济分拼法举派认为，含间法融不稃是“攀纯惩繇扬善静王其”， 瓣是变为犟申“念璎燃分商渡风黢勰法律警段”，会黼责任势不必然骤求等 攀入承掇严格履行间约定的道德义务，稳藏，怒必筠事入提供一种“或黢 搏董墨 l 壤。 逋辨舞谨谂，串壤致浚太攀壤敝戡l 燃每黻，纂3 科舞- “辩蔗渡： 蠹攀编论量睫带局1 9 8 7 年敝，第1 1 6 疆。 约戏在不艘约对赔偿损害的逡撕”。建约不应当被认为涉及道德因素，“国为 一个金辩囊搴入鬃蠢逡箨矮魏躐遮铎不糕缝霹嫱臻对方羧害豹羧剿，缭续会 同并不承掇膜行豹义务。倍守合嗣的义务意味着一种推断，酃如果你不信守 念阏，必矮鼯偿损鬻，琵魏髂经投必须赔臻损害一榉”。涟豹黉任邀不应鬃 奄制裁梭丽倪仅是种套吨险拘分配方式，“倦统合同补救法槔的疆标辩不跫 强适兔诺人麟行允诺，丽燕补偿囡逢约掰致的攒失，溺摄害辩偿跫戳傺栌受 密人辩，则不必采爆实际躐行方式”。“ 经济分析法攀溅将效枣遗约理论g l 入食同磁褥。该理论的核心瓣廉楚诀 为警教意逋麴褒一定媾形下从经济攀楚度聪京是森效懿的对，瘦警鬻定违约 的价值。个理惶的经济入 乍为食同的一方巍攀人，可能会仅仅由予预期其 遗麴酶收豢耱越过蔌攫约鹩镶蘩收藏褥去嚣违约麴风除。翔爨缎违约嬲蚊蠡 确实超出了对方的预期收蘸，劳鼠对联期收焱损失的损害赌馁是有限静，粼 么逡麴裁成舞秘激黪，爨爨越对器嶷瓣遮辩激融怒簿捡壤鹣。理惑簌予葬l ： 时驹违约对合同双方两富没菊损害，辩整个校会的汝源配谶镶憝有藏的。球檄 攒该璞论，实舔瀑褥稳逶掰将霉致遘缝方羽建约毅熬蠢法蜜瓤遗褥骞颈皴 凝褥的剩余箨醢益也将因此落空。 不熊举窳认，谯裔攀交荔稻藏袋遮翁慧今社会，确骞一部分含阕滏攀入 怒巍将碰约收益髂为违约牧虢韵梳会成本、傲出充分权衡嚣爽旒违约行淹， 实现7 资源的更搿觳黼饕，挎遮到了澉淼纳秘的。餐燕瘟姿瓣剿，羧靛违褥 理论弗不怒肖能匏。 效率违约理论的实现，尚需要磷个魏掇条停，一个楚藤纷髑益盼耩礴确 定，另一个鲻是仓阏约定嬲撂的麴具翁可耱代链。识是这弼个裁提条姊并不 楚在任何情况下都能够同f l 重达成的。 鼹程刹藏难以精确确定。黠予誊攀人瓣意鼹程剃藏辑馥禽鹣不役仪跫枣 场价格所确定的价馕，还怒誊事人燕观上所确定的价值。暇为，根掇玛尧思 主义壤滚缀滚学稳暇理，终壤谆溅鹣跫窿钵辩予妻髂熬煮月饯，鼯鬈髂本襄 所舆南的熊够满照裳体嚣黉的商羽憔。价德镪禽礴个髹瑶，方霹戆鬻体龟 ”转芍l 自剐浩孛；敬举遵约的价值谱柝一对我隧台弼法第1 1 8 条的辫总考，t 涮托拣举2 0 0 0 举 第2 擒，嚣9 8 页 社联焘穗t 矗漩瓤纳藩，蒋熬藤镩译。 法捧鼬缝济势辑( 上) ，枣攘太嚣荤萼垒 莓感舨鼓1 9 蚪年蕺， 第l s o 贾 身具有有用性，男方面则是该有用挫对于主体需要的满足程度。市场价格 在一定稷度上反映了标的物在客磷上其有的有用性，即客观价值；当事入主 残上确楚的像值则反映了其满足稷度，即主观价德。所以谯考虑履行利益时 应当兼顾客观价值和主观价值。艇有相同客观价假的标的物对于不同的当鬻 入恧言，出于其纛求匏不鞫或者瓣求程度弱差别，剿可能其有不同主观徐壤。 而影响当事人需求的因素是多种多样的，例如死者遗物对于其遗属而言的价 毽， 壬穗理论都没蠢办法姆这些瓣素全部穷尽，戮恧氇裁笼法对予舞的钧豹 主观价假给出精确的判断标准，进而影响了履行利益的精确确定。从而使送 一嚣提难疆实瑗。“ 此外，对予违约方而言的履约利益，在不能够实际履行实现时，对应的 就是受寄方静损失。受警方豹损失中存在难滋证溺藩损失戳及无法褥至法律 上承认的损失的情况，这些情况也是无法精确计算的。详吉之，第一，事实 上，利润损失的计算需依赖于一定的变螫，蟊时、地等，变量越多，计算公 式越复聚，该损失能够被证明的w 能性越小，丽受害方据此获得赔偿的概率 也越低。但在现实的商攀交易中，变量并不一定怒单一的，错综鬟杂的情况 比比皆是，因丽损失豹谖明困难麓重。第二，势不是所有标豹物郝具有市场 价值。许多交易是偏离市场的，交易越偏离市场，估计受害人的期待利益郾 踅对方遗绞时凝遒受熬撰失瞧越溷难。筑三，存绦着不必法律颞承认的非众 钱性损失的情况，而且这些损失对受害布而言并不是无足轻重的，如实际不 便等，毽是筵耱损失部燹法获缮耱应戆聿 缮。 而违约方履行利益或者被害方损失光法精确确定的后果就是，当适用损 害赔偿爨任形式辩，馥耱莆l 益或损失不簸毽含在戆嫠额之囊，扶纛导致箕壤 变相的从违约方转嫁给受害方。这样一束，仅仅邋过损害赔偿就觅法为受害 方提供充分煎 被。 另外，当仑同约定的标的物属于特定物范畴时，由予雉以通过市场获得 性狭完全相同的替代耪，剐菲实际履行茏法弥补受害方的损失。经济学家诀 为，任何财物都具有可蟹代性，因为所有的财物都可因消赞者的需要进行交 易，都舆有相对价格。菜一财物的相对价格发生变动，郝将影响箕它财物酶 乇利峨：违约责任论，中图政法大学i 版社1 9 9 6 年版，第3 8 拍8 3 页。 消费，因此替代性只是个程度阀题。这种分析在经济学j 二有一定道理，但 是从法律上看，特定物的独特性瞧接关渗到当事人的订约隧的，仪支付一定 的费用不能实现当事人的订约晷的。” 退步来说，即使满足了上述前提，效率违约理论能够得以鬟现，但建 麸法律公平、正义翡理念出发，不应当过予提倡渡理论垂鼋运用。一方西，诚 实信用原则的题中应有之义即包括不得任意违约、毁约，合同法第8 聚 第l 款氇蔑定：“猿法成立熬会嗣，对当攀久其蠢法律约寒力。囊事久应连 按照约定履行自已的义务，不得擅自变更或者解除合同”。因此，合同当辫 入担负瓣一顼薰簧义务簸楚镶舍潮约定耧符义务，当事久应当全瓣攫舒舍瓣 的约定，而不得任意违葳之。允许合同一方当事人为追求最大利润任意违约， 对方当事久的合同利益将处于无绦障翡壤缝，这对于后者耨言极不公平。菇 一方面，当事人在履行同时，要充分尊重他人和社会的利益，不得滥用枚 粕。会褥法第7 条裁定：“鹭攀入订立、履行含同，应当遵守法律、行藏 法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利蘸”。一昧 强调效率违约而否定实际履行的价值，羚必会鼓瀚合同警攀人违约，这增加 了合圈本身的不确定性，也将严蓬影晌熬个交易狭序豹稳定性和安全性。 实际上，实际履行妁效率违约的矛腊冲突在一定意义上来说，体现的魁 一 令剐公警歪义秘社会公警正义之润静i 串突。实际艘霉褥套契约的馀篷曩鳃， 并与交易道德的要求相邋应，但是不能否认，在一定的情况下效攀违约更有 糕予实瑗交荔i 强嫒率帮交褰的横巍嚣熬。在蛰傻鼗糕上，我韬应卷提穆社会 公平正义的实现，但是也不应无视个别公平正义和经济效率目标的存在。因 藏，在合嗣违约救济静法律理念中，瘦将实际矮聿亍帮损害结偿终隽平等懿违 约补救方法来理解，二者适用的范围，只能因为袈件的不同而选撵，丽不能 蠢价俊茸酶斡区分来选择。” 二、实际碰行的比较法分析 ”王利瞒：遗约费轻论k 中瓣政法大学 l 版社1 9 9 6 年鞭。第3 站页。 挂触尴牮：台弼安际履行嚣侨俊重俄兼折对会薅法 第l l o 象雏理解，兰州穴学学擐 柱 会科学版) 。2 0 0 2 雄第3 0 ( 1 ) 期，第1 2 2 页。 实鼯疆l 亍铡发产生之镪弗来受到麓废垂视，它经嬲了漫长麴发展过程。 在罗苟法旱鬻，鲡栗债务久不耗援茸亍馈务，馕投入可鞋逶_ i 霆自驹疆意将债务 a 拘禁袋俸为奴隶程奴隶毒臻上出卖躐杀戮。毽楚嚣寒，“掰蠢壤岔剿甓豹 程式都涉及钱款估价。因而，都使我们簧求的某个实秘，院如琰土琏，一 个毅隶，一伴衣服，众予或锻子，审判贯并不虢弱一耪漪被告入雩# 出判鞠， 就像过去通常做的那样，而怒在对物谶行估价后，作出钱款判罚”。1 7 债务入 如违反合同将承缒不羧j 子债务的责任，但是债权入不褥再实施秘勘行为。当 时的罗马裁判官通常采用金钱嫱偿的方式，要求支付笔金钱以替代履行， 当然，有时 熟会判令馈务入掇摄其允诺交付某个串拳定物或者箨融菜种行为， 即实际履行。在查士丁尼法典时期，实际履行可以被金钱替代。在程式诉讼 孛，掰蠢鲍馈务都霹戳转纯梵金钱赔绥，无谂蹩接力或不终为债务，还是绘 付特定财产酌绩务。” 毽蹩在罗马法孛，这耪蘩线实际矮弦戆金钱赔偿瓣遥期蕊溺零汉龟牾契 约之馈，瑟建爨缨予整个对人之嚣中。这与爨来豹丈璐法系与葵美法系辉实 际纛行限制程獒约之诉的范戮的立法疆趣区剩较犬。然嚣，实舔鼹行舔为违 约费轾瓣一释形式或卷斡救方渡，在鼹大法系孛鹣立法定位存褒着差菇。 ( 一) 樊美法 在英美法抟发展避程中，罄遁法形成在蓠，鬻孚法形成在薅。罄遇法掰 提供的违约救济主要是援害赔偿，并不孬在实际烂行。但是在某数情况下， 损害嵇偿并不一定是羧遥当鹃救济。摇慕当豢入遭受豹攘失在謦遴法土裰苓 到承认，或者当事人没有遭受鑫钱上般撰夫，或喾当攀人遭受豹擐失燹法羯 金钱计萱，酃么受害方警事入就无法觚瞽通溅上得虱遗警盼或者 凳充分鹣救 济，霜对于造翳方述葳合同静行为氇缺乏有效的籁兹手段。予跫实际壤孬懿 救济方法在衡平法中应运而生。 l 、荚溪 ”藏笼辑著，黄_ 鼠译： 法学瞬撵孔串鬣玻法丈学嘏鞭社1 喇年舨，第3 1 2 更。 疆_ j 剃硝；蝰盼舞任论中硝政法太掌出版社1 9 9 6 年敝第3 6 5 - 3 黼页。 9 衡平法上的实际履行是一种由法院发布的令状，称为特定履行令，强制 要求合间的一方当事a 按照台同约定履行箕义务。在早麓酌英国，簿平法院 大法官邋常是由教会中的僧侣担任，他们受教会滋的影响，在作出判决时袋 用大法窝个人向被告发出命令的方式，要求萁作为或不律为。当事入不遵守 特定履纷令的，期构戒藐视法庭嚣，可熊被判处监禁和罚鑫。监禁和罚金鼹 衡平法院强迫当事人执行法院命令的两个基本手段。 然瑟，在簧递法与簿平法平抒发展戆过程孛，普通法豹救济揍耀仍然被 广泛地采用，丽衡平法的救济却蹙到了多种限制，实际履行的救济方法更魁 较乡遥掰，往 薹楚在损裳赔偿金不是鞋豫羚撰失黪才可憝翔令实繇疆霞。戴 种限制主要表现在以下几个方面。首先，当普通法的救济是“适宜的”救济 手段辩，衡平法酶救济藏不褥采爝。这怒普逶法秘鬻平法寝长蘩警等发震豹 过程中相互斗争和相互黢协的结果。采用“适宜标准”为了防止衡平法院的 管辖范瀚不断扩大，侵入本来由臀透法稳控餐豹领壤。这一标准最终导致褥 平法上的救济方法成为“特别的”救济手段。其次，衡平法上的救济能否得 到准许，取决予衡平法露的自由裁量投。在行使邀种裁量权时，决定性的因 素是这些法官的“良知”，即公平正义的观念。如果法院授予特定履行令， 会给当攀人造成特别不恰当的损害或者带来很大的不公正，法院就不能授予 特定照褥令。秀次，如聚实际履鳕的适用会导致人身强铡，那么大法宫将缀 绝作出裳际履行的判决。擐后，对实际臌行的监管是否会发生困难，也是考 虑是否给予实繇疆行判决戆一个参考因素。如果实嚣疆撑建残兹毅执行监餐 上的负担，与这种履行带来的利益显得不相称，法院就不会作出实际履行的 判决。1 9 除上述限制外，实际履行的适用还需满足一定的条件。第一，对该违约 行鸯已经逶焉薅偿损失懿铃裁方式；第二，损害戆偿方式羽适凄不戆弥孝 教 利人所遭受的损失；第三，受诉法院认为实际履行方式的运用能够得到确嶷 靛执行。只有这些条 串阉嚣幸其餐，方可采用实际遴行的黉径形式。“葵鬻 法院从来不对也不应当对一般的货物买冀合同发布强制履行令，因为这些合 抻壬军：荛凋合网姣扎中国玻法大学出版杜撇年舨，第3 2 8 矗掉页：时昌富：论强制实琢履行 台嚣串魏俊壤翔鞭与涟择，蔑捉法学第茁卷第2 期，瞄笨，第l 站鼗， 谭玲：实际履行赞任及其法律适用，现代法学第2 2 卷第5 期，2 0 0 0 年，第8 61 i f 1 0 同约定的货物是随处可得的，因此，对十这类合同，适用损害赔偿的方法是 完全可以补偿的。相反，对于土地或者房屋的买卖合同来说，法院发稚强制 履行令则是当然的事情，因为从理论上讲，没有任何两块土地是完全一样的。 所以，当合同涉及到某种独一无二的财产或具有特殊价值的财产时，实际履 行是可以采用的。作为法院来说，对于那些需要经常有法院监督才能履行的 合同，如为人提供劳务的合同、一般情形下的建筑合同、一方当事人是未成 年人而订立的合同，以及金钱借贷合同等等，不应当发布强制履行令，因为 发布了也难以保证其执行”。2 1 2 、美国 美国统一商法典关于实际履行的规定是在衡平法的基础上取得较大 发展的结果。该法第2 7 1 6 条的规定，买方在下列情况下可以要求实际履行： ( 1 ) 如果货物是特定物或在其他特定情形时，法院可以作出实际履行的判 决。实际履行的判决包括支付价金、损害赔偿金或法院认为公正的其他救济。 ( 2 ) 买方有权请求交付己划拨在合同项下之货物的权利，假如在合理的努 力后，买方无法购得替代物，或情况合理的显示出这种努力是无益的，或货 物在运输途中，托运人对货物作了权利保留，对货物取得了担保物权，买方 对已确定之合同货物可以在提交保证金以后取得货物等等。2 2 此处实际履行的适用仍以“货物是特定物或在其他特定情绪”以及“已 划拨在合同项下之货物”为前提，即将实际履行的适用局限在特定物或已特 定化的种类物的范围内。“合同标的物是特定物通常是认定损害赔偿不是充 分的救济措施的最充足的理由。如果合同涉及特定物的买卖，那么损害赔偿 无法为受害方当事人提供与实际履行具有同等效果的救济，理由是金钱无法 在其他任何地方买到相同之物”。2 3 尽管受到“特定物”或“特定化”的限制， 但是美国统一商法典己摒弃了优先适用普通法的救济方法的观点，将实 2 p s 弼蒂亚蓍程正康等译：合同法概论，法律出版社1 9 8 2 年版，第3 2 5 页。 笠钟建华；国际货物买卖合同中的法律问息，人民法院出版社1 卵5 年舨第2 2 1 0 页。 柔沃( l d r 0 l l 盹r ) 、沙博( o d s c h 曲e r ) ：c 蛐岫d l 丑w ，法律出版社1 9 9 9 年版，第”6 页。 际履行的违约救济措施盥接运用于j ：述番种情形之中。“ 普通法院在违约发生时首兔考虑酌蹩对受损害人提供金钱赔偿。箕主要 理出在予金钱赔偿没有违约方的配合也能够得到强制执行。同时，普通法院 也不愿直接对违约方施加压力追使其履行合同。英美法系酱家的法院在决定 采用籍转手段内受害方提供救济时坚持尽可能的避免所采取的救济手段对 违约方造成惩罚的结果。”但是近年来，这一情况已有所改观。“是否实际膜 霉亍，法院会去魄较看熬个寨箨瓣公道与孬来决定，不纯楚着损失赔偿是孬会 得到足够的补救”。2 6 “衡平法院对于( 适用实际履行的) 要求的全面分析 已经熬整了( 鼹寒豹) 蒸型合露理论熬菠嚣”；2 7 实嚣疆毒予在英美法上是一静 辅助性的违约救济方式。 ( 二) 大陆法 l 、法国 卡三毽纪戆法国法院蒡没燕完全受罗马法的影响。如果续务的蠹容爨交 付特定物且该特定物有利于买受人，那么法国初级法院谢权命令债务人交付 该特窥凌，若誉撬霉垂 ：禽令，法浣瘸霹戳判楚罚垒，甚至霹戳蒋壤务太鼗禁。 但如果债务以提供劳务为内容，则要区分允诺是否已宣辫。如果债务人蒋经 口 宣誓饕覆行债务，那么在萁不鹱行债务辩，将羧强懿疆嚣债务。当然，浚貌 也有权免除债务人实际履行的义务。” 我后有学者提出，在提供势务的债务中，藏允许债务久致金钱赔偿靛替 实际履行。理由是，农债务人不履行债务时，采取实际膛行的责任形式不得 侵犯债务入的入身和舀由。” 法国民法典采纳了此种溉点，区分了“作为与不作为之馈”和“给 “谭玲 实际履行责任及其法律适用。现代法举第2 2 卷捧s 期，2 0 0 0 年。 2 5 王军；美国合闸法k 中嗣墩法大学m 版社2 2 年版，第3 2 7 更。 蕊糖鼗嶷； 器舔囊务游戏援爨卜安嚣鸯秘法，串辍致珐大学窭菠社l 辨8 年叛，藜5 8 4 页。 ”柔沃( l - b 辩o h 粉r ) 、沙博( q d s c h a b e r ) ：c d “l r 丑c 【h 、，法律出敝社l 嘲年舨第2 页。 嚣王军 美理台蠲法 ，串嗣敢法太学如舨社2 0 0 2 年舨，第3 2 0 贞。 嚣弼瓣牮：台霹察犀囊学豹魏毽重羲蒹辑对 e 薅睦蒙l 糟条羲联蜂x 兰娜大学学擐镰t 会科学版) k2 0 帆年第3 0 ( 1 ) 期。 1 2 付财产之债”。对于前者，第4 2 条规定：“一切作为或不作为之愤，在愤务 人不履行之场合，均戳损害赔偿了结之”。即在诧种情况下，债务入不履行 合同的，债权人只能请求损害赔偿，两不 ：导请求实际履幸亍。其立法依据最是 “任何人都不成被强迫做什么或不做什么，如粜采取此种强制，鲤将形成暴 力侵害”。3 0 关予磊者，篱n 8 4 条茧l 款秘第2 教趣定：“双方契约中，j 屯当 事人一方不履行其义务之情形，均视为有解除条件。在此场合，契约并不当 然勰羧，馕投入在毽方当事人承撵兹义务寒得裂攫行对蠢投选择：或者在仍 有可能履行契约时，强制他方幽事人履行之，或者请求解除契约并请求赔偿 损害。”魏释蘩凝下剩哥罄请求实际疆纷。在瑟，实际麟符已威凳与鼹涂合 同及赔偿损害并列的救济手段，且债权人可以自由选择，而且只有在受害方 请求解除合同的情况下才会发垒损害辩偿的闻嚣。n 2 、德国 与其他国家相比，德国法鼹强调鞋实际履行作为合同不履行的首选违约 救济警段。只装存在馈务人不缀行合同的场合，债权人裁可以请求法鲵判令 债务人实际履行。如德国民法典第2 4 1 条规定：“债权人基于债的关系， 毒权趣债务人簧求绘挝。绘撼瞧可致憝不终为”。当然，法箍只有在续势人 履行合同尚属埘能时，才会作出实际履行的判决。而且实际履行是优先于攒 害魏馁爨。德嚣晁法簇第2 5 l 象弹瓣定只蠢在“不裁凰复嚣扶或者嬲复 原状不足以赔偿债权人所受损害”和“只有支付不相当的费用才能回复原状” 辩，雳哥敬透糟金钱黪偿豫餐馈彀久戆攮害。嚣器管实鼯覆霞在德国法上遣 位超然，但是是否提越实际履行请求的选择权仍在当事人，实际履行并不是 唯一选择，债投入还霹戳选耩蒺袍静蠢任形式，翔损害精嫠等。霞为在纛些 合同觅法正常履行的情况下，继续履行已对受害方己无意义。反而是重新获 得自由处分箕财产的较耩更蒋够其其饿方面满足的需求。“德国民法典中， 翦王剥明：违约资任论，中国政法大学出版衽1 9 9 6 年艇，第3 6 6 3 6 7 聪。 舢叶林违约贯任及其比较研究) 。中黼人民大学出版社1 9 卿年敝，第2 8 0 2 8 l 页 挖 德翔甓法燕 第珏i 蠡攫定：。( 1 ) 翔果不能鼎簸罪状或者翘复瑶漱不足以赔偿饿投 所受攒害 辩，薅接冀务太崧瓠金钱籍荣其损害( 2 ) 翔采廷寄支彳萱不福璺豹赞臻考熊嚣复暴状鞋，籍褛义务天 可以金钱损害赔偿。因救治动物而产生的赞甩并不困其大大超过动物本身的价值 j 邑为不相当的。” 焱出聪造反躁纷义务的愤形时，笼过错的一方当零人通常能够通过紫种方 式，放弃履行请求权来摆脱自己的义务”。” 当德国法陡侮出实际疆幸亍静判决时，这种判决窿按德闲民事游讼法典攘 定的程序执行。泼法热针对不同类型的诉讼规定了不同的执行程序。兼于判 令交僻财产的剩淡，萁执行夯法燕由司法警察鼹债务人手中墩褥财产，然藤 搬财产交绘债权人。如判令债务人作交付财产以外的某种积极行为，则成区 剐默下两耱情况：第一种情况怒，遮种行为宠全弼以由受辨靛人去完成，两 不必幽债务人亲自去竞成，即所谓“可以静代”的行为，其执杼抒法是幽债 较入撤攥法靛的授权雇佣第三夫去完成遮种行为，藤由债务入承掇一切赘 用，这强民事诞讼法中称为“代俄履行”；第二种情况是，债权人所要求的 藤行r 熊出债务入本人去完成，即所谓“不可能静代”的行为，冀执行办法 鼹用爨款或者贬禁的方式来威胁债务入履行其义务。根据该法典的靓定，濂 禁不得超过六个周，至于罚款的最i 莳念颧则没有敝制，假罚款归嗣库收入， 褥不楚悖为对德投入的凝密赔偿。如果刿决剡令债务入消极鲍不俸为，如馕 务人不服从法院的判决，法院也可以聚取罚款与脏撩的措施。3 4 3 、日本 日本法与德图法渊源颗深，日本民 虫典篇4 1 4 条规定：“( 一) 债务 人证意不腥褥债务时，愤投入可强囱法院请求强黼履行。假是，债务性痰不 许之者，不在此限。( 二) 债务性质不容许强制履行，疑债务以传为为标黔 辩，债投人可以向法院请求，以馈务人的费用，便第三人为之。德麓，就磷 法律行为为标的的馈务，可以以裁判代替债务人的意思表示。( 三) 就以不 作为为标的的馈务，可戳请求以债务人的赞用，消除其为者，蒋为将来俸适 当处分。( 四) 黼三款的规定，不妨碍摄密赔偿的请求。” 总的来说，猩太陆法系中，尽管备豳对实际磁行违约责任彤武的适用设 立了不同程度的辍割，缎鼹，实际鼹稽仍燕一融黧要的涟约救济方法。 潞罗倍特- 穰恩薯、楚建译：穗掰民商法译论，中鞴大酉科垒啭辩敝社l 州年版。第1 1 8 页 劓冯太网：嘲际商 i 袅，对外缔济擞品大学出敝社1 9 9 1 年敝辅1 2 9 ，1 3 0 _ ! j f 。 1 4 ( 三) 两大法系的比较分拼 综土群述，程实际鞭纾的适用阚题上，大陆法系颓商于比较广泛渔采用 实际履行的手段，而英燕法系则比较重视贻偿损失的适用。造成这种蒺异的 原困主要肖醴下几点。 第一，大酷法系认为，履彳亍合同义务是实现合同权利的祭件和必然前提， 时合同约定的违魇烃债的必系的延伸，违约责任则趋保证偾的关系实现的手 段，违约黉侄制艘的 乍用就在予傻债数关系褥到鄹家强制力的保障。英荚法 系从救济的角度出发，认为合同警察人缔缡合同必系的目的在于获取利益或 利润，只要戆够实瓒此辩利益或利澜就楚瓷分的救济，因此损害赂偿完全对 以代替实际履行成为合瑷有效的救济方法。“合同法为之努力的，乃是实现 囊兔诺之幸簟成蕊产生的会瑷预期”，这也怒会同毒4 艘戆“变爰的基零蟊的”。 “合理预期必须怒太多数人愿意抱有的预期，而熊够强制执行的允诺必须怒 大多数人藤蠢鼹行黔承诺”。3 5 “法律，梵箕是秘法，楚嚣可熊靛强增趣缀 济价值和财富而设计的。法律强制的主旨或标准在予为促使将来价德最大化 的行为剖遗动因”。” 第二，在大陆法上，造约幸亍为在道德上的靡受e 难性历来是违约赍任存 在的重要依据。法霞契约法萋予邋德韵概念，由教会法学家予以阐述，对予 他们来说，一个人不嶷瑷窿己的承诺是一项罪恶：协议必须信守，你必须鼹 行你的诺亩，否剿，国家和法律将强追你服行。但是，英荑法学者认为，探 讨违约的邋德榷闯题混淆了法律穗道德。合同当搴人势不在遂德上熊有鼹约 义务。所谓履约义务本掰仪是种假想“因为一个含同当事人具有一种选择 履约袋者在不履嚣时麟髅授露，缔结合同并不承担鼹符义务”。“在謦邋 法中，信守合同的义务意味着一种推断，即如果你不信守合同，必须赔偿损 密，芷翔你侵粳必须赔偿损害一样，仅诧两已”。” 3 a l 辩嶷著，l i 叠嚓、椽臻拣、爱凳蛾译：科宾论奢冈，中灏犬露辩垒书出敝社l 鲫7 年敝， 第l 页 赫近克尔n - 风勒新蓍，张文凰译：法律的原则) ，中隔太酉科奎书出敝社1 9 9 6 年版，第1 7 4 硪 你卷认为，掖照经济分析的蕊点，辫事人的融由就自由本身的目的蕊茸并不黧簧，煎点在乎其价德须 缝搬由进箨当事 确定，这霹越硪裸当事 艟罅期持扶葵约中获取利益以爱更高豹侪藏 甜叶晶富：论强翻蜜鼯艨 亍两中躺债德荆鞭与进择，糯代法学第黔卷第2 弼，2 5 年，第 l 辎页。 第三，大陆法学者普趔认为，违约责任是一种法律制裁对象是违约行 为，“责任为违反义务者应受一定制裁之根据也”。”英美法学者则认为，违 约责任并不具有制裁性，它仅仅是一种分配风险的方法。“传统合同补救法 律的目标并不是强迫允诺人履行其允诺，而是补偿因违约所致的损失 当损害赔偿足以保护受害人时，则不采用实际履行方式”。此种观点在美 国合同法第二次重述中也有所体现。” 从理论上而言，实际履行违约责任制度在两大法系的适用情况有较大差 异并有其深层次的根源。但是，从实证的角度来说，分属大陆法系与英美法 系的法国和英国对待实际履行问题的态度未必如理论上所表现的那样巨大。 可见，此种差异并不一定是绝对的。而且随着两大法系之间借鉴交流的不断 深入，取长补短之余鸿沟不再。 在英美法系国家，理论上虽然强调损害赔偿方法的运用，但是由于衡平 法的发展，实际履行的适用也有增加之势。英国的一些学者认为，这其中包 含着经济上的原因因为实际履行可以在一定程度上阻止效率违约，使违约 方将从违约中所得利益返还给受害方。而在法国法中，虽然实际履行是主要 的救济措煎，但其适用受到许多限制，如它必须尊重个人自由，不能发布命 令他认劳作的裁决。在法国法中处理许多案件时唯一有效得方法是给被告人 一项选择：如果他不愿意在一定的时间期限内以同类标的物完成其承诺，他 就要付出一定数量的违约赔偿金( 在适当的情况下其数量可以较自由的方式 加以确定) 。由此可见，