（民商法学专业论文）银行独立保函风险防控法律问题研究.pdf

原创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工作及取得的研究成 。除本文已经注明引用的内容外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也 包含为获得凼蓥直盔堂及其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同 对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文储签名缉查毋 菇导教师签名：。监 日 期：2 堡! 生皇! 矽 日期： 在学期间研究成果使用承诺书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：内蒙古大学有权将 学位论文的全部内容或部分保留并向国家有关机构、部门送交学位论文的复印件和磁盘，允 许编入有关数据库进行检索，也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编学位论文。 为保护学院和导师的知识产权，作者在学期间取得的研究成果属于内蒙古大学。作者今后 使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果，须征得内蒙古大学就读期间导师的同意；若用 于发表论文，版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表。 僦：监 日期： 控法律问题研究 摘要 2 0 世纪7 0 年代以来，为适应国际贸易发展的需要，出现了一种新型的担 保方式独立担保。独立担保因其高度的独立性，强力的付款保障和交易的 便利等特点，契合了国际经济贸易发展及各方当事人的需要，成为国际担保的 主流和趋势。然而，独立保函所独有的特点正像一把双刃剑，在为国际贸易发 展提供便利、安全的金融服务的同时也给担保银行带来了诸多风险，这其中既 有来自受益人、申请人和反担保方面的风险，又有保函条款自身隐含的风险。 那么，担保银行作为独立保函风险的主要承担者，应该如何加强对上述风险的 防控，特别是面对受益人欺诈索赔时，又该如何谨慎应对，这不仅关系到担保 银行的自身利益，更是关乎国内银行业的声誉及其国际竞争力。本文的研究重 点就是结合银行独立保函的实务，着重分析银行在独立保函业务中面临的法律 风险，并提出应对风险的具体措施，为银行顺利开展独立保函业务，有效防范 和控制相关法律风险提供建议。 本文由三部分构成，具体如下： 第一部分为银行独立保函的基本问题。该部分内容主要概括阐述了银行独 立保函的含义、法律属性，并对直接担保和间接担保的当事人及法律关系进行 了分析。 第二部分为银行在独立保函业务中面临的法律风险。包括来自保函申请 人、保函受益人、反担保方面和保函条款的风险。结合相关实践，具体阐述银 行作为独立保函风险的主要承担者所面临的法律风险的类型、原因及表现。 第三部分为银行独立保函法律风险防控建议。针对银行在独立保函业务中 面临的法律风险，提出审慎做好事前法律审查，包括对当事人资信状况、保函 条款等的审查，以及发生受益人欺诈索赔时进行有效风险控制和策略选择的建 议。 关键词：银行独立保函，法律风险，风险防控 i i g u a r a n t e e st or i s k r o lo fl e g a li s s u e s a b s t r a c t s i n c et h e7 0 so ft h e2 0 t hc e n t u r y , t om e e tt h en e e d so ft h ed e v e l o p m e n to f i n t e r n a t i o n a lt r a d e ，t h ee m e r g e n c eo fan e ww a yo fs e c u r i t y t h ei n d e p e n d e n t g u a r a n t e e g u a r a n t e e sah i g hd e g r e eo fi n d e p e n d e n c eo fi t si n d e p e n d e n t ，s t r o n g s e c u r i t y a n dt r a d ef a c i l i t a t i o n p a y m e n t s a n do t h e r c h a r a c t e r i s t i c s ，w h i c h c o r r e s p o n d st ot h ei n t e r n a t i o n a le c o n o m i ca n dt r a d ed e v e l o p m e n ta n dt h en e e d so f t h ep a r t i e sh a sb e c o m et h em a i n s t r e a ma n dt r e n do fi n t e r n a t i o n a ls e c u r i t y h o w e v e r , t h eu n i q u ef e a t u r e so ft h ei n d e p e n d e n tb o n dj u s ta sad o u b l e e d g e ds w o r d ，i nt h e d e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a lt r a d ef a c i l i t a t i o n ，s e c u r i t y ，f i n a n c i a ls e r v i c e s ，b u ta l s o t og u a r a n t e eb a n kb r o u g h tan u m b e ro fr i s k s ，b o t hf r o mt h eb e n e f i c i a r i e so fw h i c h t h ea p p l i c a n t sr i s ka n dc o u n t e r - g u a r a n t e e ，t h e r ea r et e r m so ft h eg u a r a n t e ei n h e r e n t r i s k s o ，a sa ni n d e p e n d e n tg u a r a n t e eb a n kg u a r a n t e e st h em a i nb e a r e ro fr i s k ，h o w t os t r e n g t h e np r e v e n t i o na n dc o n t r o lt h e s er i s k s ，e s p e c i a l l yw h e nf a c e dw i t hc l a i m s o ff r a u db e n e f i c i a r i e s ，h o wc a u t i o u si no r d e rt og u a r a n t e et h a tt h eb a n kn o to n l yt o t h e i ro w ni n t e r e s t s ，i ti sa b o u tt h er e p u t a t i o no ft h ed o m e s t i cb a n k i n gs e c t o ra n di t s i n t e r n a t i o n a lc o m p e t i t i v e n e s s f o c u so ft h i ss t u d yi st oc o m b i n et h ei n d e p e n d e n t g u a r a n t e eb a n kp r a c t i c e ，a n a l y z e st h eb a n kg u a r a n t e ei n as e p a r a t el e g a lr i s k s f a c i n gt h eb u s i n e s sa n dp r o p o s es p e c i f i cm e a s u r e st od e a lw i t hr i s k s ，a sa n i n d e p e n d e n tg u a r a n t e eb a n kb u s i n e s ss m o o t h l ya n de f f e c t i v e l yp r e v e n ta n dc o n t r o l l a w sr i s ka d v i c e 1 1 1 e eb a n k sf u n d a m e n t a lp r o b l e m s t h e b a n kg u a r a n t e eo ft h em e a n i n go f i n d e p e n d e n c e ，l e g a la t t r i b u t e s ，a n dt h ed i r e c ta n di n d i r e c ts e c u r i t yg u a r a n t e e sa n d t h el e g a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ep a r t i e si sa n a l y z e d t h es e c o n dp a r ti si n d e p e n d e n tb o n db a n k si nt h el e g a lr i s k sf a c e db yb u s i n e s s i n c l u d i n gt h ea p p l i c a n tf r o mt h eb o n d ，g u a r a n t e eb e n e f i c i a r i e s ，s e c u r i t ya s p e c t sa n d t e r m so ft h eg u a r a n t e ea g a i n s tt h er i s k w i t hr e l a t e dp r a c t i c e s ，s p e c i f i c a l l y a d d r e s s e dt h er i s ko fb a n kg u a r a n t e e sa sa ni n d e p e n d e n tw h oi sm a i n l yr e s p o n s i b l e f o rt h el e g a lr i s k sf a c e db yt h et y p e s ，c a u s e sa n dm a n i f e s t a t i o n s t h et h i r dp a r ti sa ni n d e p e n d e n tg u a r a n t e eb a n kl e g a lr i s kp r e v e n t i o na n d c o n t r o lr e c o m m e n d a t i o n s b a n kg u a r a n t e ef o ra ni n d e p e n d e n tl e g a lr i s k sf a c i n gt h e b u s i n e s s ，m a k ep r u d e n tt od op r i o rl e g a lr e v i e w , i n c l u d i n gt h ec r e d i ts t a t u so ft h e p a r t i e s ，r e v i e wt h et e r m so ft h eg u a r a n t e e ，e t c ，a sw e l la st h eb e n e f i c i a r yo f f r a u d c l a i m s ，a n ds t r a t e g i e sf o re f f e c t i v er i s kc o n t r o lo p t i o n sr e c o m m e n d e d k e y w o r d s ：b a n ki n d e p e n d e n tg u a r a n t e e s ，l e g a lr i s k ，r i s kc o n t r o l i v 目录 弓i言1 、银行独立保函的基本问题2 ( 一) 银行独立保函的含义及法律属性2 1 独立性3 2 单据性。3 ( 二) 银行独立保函的法律关系分析4 1 直接担保的当事人及法律关系4 2 间接担保的当事人及法律关系6 二、银行在独立保函业务中面临的法律风险8 ( 一) 来自保函申请人、受益人和反担保方面的法律风险一8 1 来自保函申请人的风险8 2 来自保函受益人的风险- 8 3 来自反担保方面的风险8 ( 二) 来自保函条款的法律风险9 1 索赔条件条款9 2 保函金额条款1 0 3 保函期限条款1 0 三、银行独立保函法律风险防控建议1 2 ( 一) 审查当事人的资信状况1 2 1 对保函申请人、反担保人的审查1 2 2 对保函受益人的审查1 2 3 对项目和基础合同的审查1 2 ( 二) 审慎检查保函条款12 1 索赔条件条款13 2 保函金额条款1 3 3 保函期限条款13 v 结语1 7 参考文献1 8 致谢2 0 v l 4 4 5 6 1 l j 11ii 目 银行独立保函作为一种新型的担保方式，有力地推动了国际贸易的发展，成为国际担 保的主流和趋势。同时，银行独立保函在实践运用中的风险也不容忽视。由于笔者在银行 从事法律事务工作，工作中或多或少会接触到独立保函事项，一方面独立保函独特的运作 机制引发了笔者的兴趣，这种类似于信用证的与基础交易关系相分离、担保人承担第一位 付款责任的运作方式，既是担保方式的创新，也是银行业务或产品的创新，在目前银行业 的竞争日趋激烈的环境下，金融创新是增强银行竞争力的重要手段，研究这些创新业务的 法律关系和风险点，具有现实意义。另一方面，独立保函风险的主要承担者是担保银行， 但是由于独立保函的运作机制较复杂，很多银行经办人员对该业务的风险防范意识不强， 对风险点的把握不到位，或者忽视保函开立前的调查和评估工作，或者保函条款出现不适 当的约定，特别是在遇到受益人欺诈索赔的时候，个别银行的决策者也缺乏相关处理经验， 盲目相信法院的止付令，以为止付就不会造成损失，殊不知赢了官司却输掉了银行的信誉， 这样得不偿失的教训很多。因此，笔者希望通过本文的写作，研究挖掘银行在独立保函业 务实践中存在的风险，增强担保银行应对风险的防控能力，以专业、理性的视角看待欺诈 索赔，对银行顺利开展独立保函业务有所帮助。 一、银行独立保函的基本问题 ( 一) 银行独立保函的含义及法律属性 银行独立保函的出现是与国际贸易发展密不可分的，可以说，正是国际贸易的发展催 生了银行独立保函。在国际贸易活动中，交易双方分处不同国家或地区，具有不同的政治、 经济背景，经常出现双方互不信任，难以达成交易的情形。交易当事人为促成交易的达成 或保证合同得以正常履行，需要有一个能为双方当事人所接受的信誉良好的第三者介入交 易，银行凭借其自身优质的信用正适合担当这个担保人角色，而且出于交易安全和便利的 需要，银行所提供的担保应该具有能够脱离基础交易关系而独立存在的特性，这样就产生 了一种有别于传统的从属性担保的新型担保方式即银行独立保函。 到目前为止，银行独立保函还没有统一的概念。一般认为，银行独立保函是银行作为 担保人应国际贸易基础交易关系的一方当事人( 即保函申请人) 的请求，以自己的信用向基 础交易关系的另一方当事人( 即保函受益人) 作出的一种承诺，当受益人依照保函记载的要 求提出付款请求并提交其它符合保函规定的单据时，银行即予支付所担保款项的法律文件。 1 也有学者给出的定义是：担保人和债权人约定，在债权人交来符合担保书要求的文件时， 担保人放弃依基础交易产生的抗辩权和检索抗辩权，按担保书的规定向债权人支付一定金 额的担保方式。2 1 9 9 2 年国际商会第4 5 8 号出版物见索即付担保统一规则第2 条规定： “见索即付担保，是指由银行、保险公司或其他组织或个人以书面形式出具的，表示只要 凭付款要求声明或符合担保文件规定就可从他那里获得付款的保证、担保或其他付款承 诺”。1 9 9 5 年联合国独立担保和备用信用证公约第2 条规定：“独立担保，是指由银行 或其他机构或个人( 担保人或开证人) 表示在受益人提交符合承诺要求的索赔要求或有关单 据时，向受益人支付一定的或可确定的金额款项的承诺 。 综合以上概念，我们可以总结出银行独立保函的基本含义：它是一种保证付款的承诺； 这种承诺的前提是存在基础交易关系的双方当事人，银行应一方当事人( 申请人) 的申请， 向另一方当事人( 受益人) 作出的；承诺的基础是银行信用；承诺的实现是受益人依照保函 记载的要求提出付款请求，并提交一定的单据，银行即无条件支付所担保款项；银行对于 周辉斌：国际银行保函欺诈产生的原因及其法律认定，法律与社会发展，2 0 0 1 年第2 期。 2 魏森：独立担保界定研究，政治与法律，1 9 9 9 年第5 期，第3 l 页。 2 诉抗辩权。 银行独立保函最显著的两个特点或称法律 体分析银行独立保函这两个法律属性。 独立性是银行独立保函最主要的特点，也是与从属性担保最大的不同。银行独立保函 是一种脱离基础交易合同而独立存在的保函。尽管它是依据基础交易合同的需要而出具的， 但一旦被开出之后，保函条款的效力不再依附于基础合同。担保人在保函项下的责任是在 提交了在表面上与保函条款一致的书面索款通知和保函规定的其他单据时，支付保函中所 述的金额。3 具体而言，银行独立保函的独立性体现在以下几个方面： ( 1 ) 独立于申请人与受益人的基础合同关系。银行独立保函与基础合同是两个各自独 立的合同，银行独立保函一经开出，就脱离开证行的控制，其效力不因基础合同的变更、 解除或被宣布无效而受影响。 ( 2 ) 对受益人的索赔，担保人不能享有基于基础合同关系产生的任何抗辩，也不享有 先诉抗辩权，担保人承担的是基于保函约定产生的第一性付款责任。 ( 3 ) 担保人对受益人的索赔请求有独立的审查权利，不受申请人的约束，其向受益人 付款也无需得到申请人的同意。 ( 4 ) 担保人的权利义务完全取决于保函的约定，在保函的约定与所选择适用的国际惯 例或统一法有相互矛盾的情况下，以保函约定为准。 但银行独立保函的这种独立性并非绝对的、无条件的，而是一种相对的独立，一方面， 其与基础合同有着无法割裂的联系，基础合同是开立独立保函的前提条件，受益人进行索 赔时须提交基于基础合同的声明和单据；更为主要的是，在受益人欺诈索赔的情况下，担 保银行享有不予付款的抗辩权，即适用“欺诈例外 ，法院也可以应申请人的要求采取保全 措施阻止银行付款。欺诈例外既是对独立性原则的一种突破，同时又是一种必要的补充和 均衡，是民法中诚实信用原则和权利不得滥用原则在担保中的体现。4 需要注意的是，在适 用欺诈例外时，必须是通过明显的、毫无疑问的证据能够证明确实存在欺诈，这也体现了 对独立保函的独立性的最大保障。 2 单据性 银行独立保函的单据性是由其独立性派生出来的第二个显著特点。由于银行独立保函 3 见索即付独立保证统一规则第2 条 孙茂强，李传良：融资担保，经济科学出版社，第1 9 3 2 1 1 页。 3 与基础交易合同相分离，担保银行不能依据基础合同项下义务的履行情况来决定是否付款， 而只能根据受益人在独立保函项下所提交的单据，只要受益人提交的单据符合保函的规定， 银行就应无条件付款，因此，银行独立保函的独立性决定了付款条件必须单据化。 保函的单据化特征主要表现为担保金额、付款期限、付款条件等均取决于保函本身条 款和保函所规定的单据，保证人只需从受益人提供的单据上判断付款条件是否成立，而不 必对基础合同的履行情况进行调查。见索即付保函统一规则和独立担保和备用信用证 公约都规定了银行只负责单据的表面审查，对单据的实质有效性不负责任。银行对受益 人付款请求的审查只是受益人提供的文件或单据，并不审查单据反映的内容和事实，只要 受益人所提交的单据和独立保函中所规定的单据相符合、相一致，银行就必须付款而不论 基础合同项下的义务是否履行或是否瑕疵履行，除非担保人有充分理由证明受益人欺诈的 存在。5 ( 二) 银行独立保函的法律关系分析 银行独立保函法律关系主要分为直接担保法律关系和间接担保法律关系。 1 直接担保的当事人及法律关系 直接担保主要包括三方当事人：申请人、受益人、担保银行。申请人又称主债务人或委 托人，其主要义务是履行基础合同，并在担保银行向受益人付款后向担保银行补偿其支付； 受益人，又称债权人，受益人有权按保函规定的条件和方式向担保银行提出索赔；担保银 行是应申请人的要求向受益人开立保函，并在向受益人付款后有权向申请人或反担保人追 石出 i z ；0 ( 1 ) 申请人和受益人之间的法律关系 保函的申请人和受益人也就是保函据以开立的基础合同的双方。申请人被称为主债务 人，受益人被称为债权人。申请人和受益人之间的法律关系是由基础合同构成的。 ( 2 ) 担保人和申请人之间的法律关系 担保人与申请人之间是委托关系，申请人向担保银行发出指示，要求银行向受益人开 出保函，并且在指示中规定保函的有关条款和条件；如果银行接受了指示，就负有了签发 保函和按照保函规定的条款和条件付款的义务；银行在向受益人付款后，即可取得对申请 5 张磊编著：涉外担保法律与实务，中国经济f b 版社1 9 9 7 年版，第5 7 页。 4 人的追索权。6 如果银行拒绝申请人的委托，应立即告知委托人，以便让其考虑别的银行。 第一，申请人的权利和义务。申请人的权利：发出委托指示。申请人即委托人就保 函的有关条款和条件与受益人达成协议后，申请人选择作为担保人的银行，并向其发出委 托指示，请求银行按照该指示的规定和要求向受益人签发独立保函：申请保全措施请求 银行止付。这是指在受益人索赔的情况下，如申请人有足够证据证明受益人欺诈索赔或滥 用权利，可请求法院采取保全措施，禁止银行付款，从而避免其正当利益受到损害。7 申请人的义务：提供反担保。为避免因向受益人付款而承担损失，银行接受委托人 的指示时，一般会要求委托人提供反担保；银行按照委托人指示向受益人开出保函后， 一旦银行按照保函规定向受益人付款，委托人即承担了向银行进行偿付的义务。 第二，担保银行的权利和义务。担保银行的权利：在签发独立保函前，有权决定是 否接受委托，并有权要求申请人提供反担保；在发生受益人索赔时，有权决定是否止付； 按照保函规定向受益人付款后有权向申请人追偿。 担保银行的义务：银行接到委托人的指示后，应对指示的完整性和准确性进行审查。一 旦决定接受委托，有义务按照委托人指示的规定和要求向受益人签发独立保函。 担保人和申请人之间的法律关系见下图所示。 申请开立保函时： 发出委托指示、提供反担保 担保银行申请人 决定是否接受委托 发生受益人索赔时： 申请法院发出止付令 担保银行，申请人 决定是否止付、付款后向申请人追偿 ( 3 ) 担保人和受益人之间的法律关系 6 芮光胜：银行独立保函法律风险研究，西南政法大学硕士论文，2 0 0 4 年3 月，第6 页。 7 李燕：独立担保法律制度研究，中国检察出版社，2 0 0 4 年版，第1 3 4 页。 担保银行和受益人是银行独立保函的直接双方当事人，由于担保的独立性，只要受益 人提交了保函规定的单据，银行就应支付担保金额，而不能享有基于基础合同的抗辩权， 这就形成了双方之间的权利义务关系。 第一，担保银行的权利和义务。担保银行的权利：审查。对受益人索赔提交的单据， 担保银行有审查其是否与保函规定一致的权利，由此决定银行是否向受益人付款；抗辩。 作为独立性的例外情况，在受益人提交的单据不符合保函规定或受益人欺诈的情况下，担 保人享有抗辩权，有权对受益人拒付。 担保银行的义务：付款是银行最重要的义务。在付款前，担保人应审查受益人提交的 单据是否与保函的规定相符，如果担保人审查不严而错误付款，将不能向申请人追偿。 第二，受益人的权利义务。受益人的权利：索赔权。受益人索赔时应提交符合保函规定 的单据，只有单据符合条件，担保人才能按照保函规定付款。 受益人的义务：不得滥用保函和欺诈。受益人应严格按照保函的规定善意索赔，避免 滥用保函和欺诈行为。 担保人和受益人之间的法律关系见下图所示。 索赔( 善意、提交单据) 担保银行二二二二二二二二二二二= 受益人 付款( 有权审查、抗辩) 2 间接担保的当事人及法律关系 间接担保包括四方当事人：申请人、受益人、指示人、担保人，比直接担保多了一个指 示人。指示人一般是申请人的往来银行，担保人是受益人所在地银行，指示人指示担保人 按其具体要求开出保函。 指示行的权利义务。间接保函下指示行的权利义务与直接保函下担保人的权利义务基 本一致。不同之处在于委托人的指示不是直达担保行，而是通过指示行的转递，指示行是 以自己的名义请求担保行出具保函。 担保行的权利义务。间接保函下担保行的权利义务与直接保函下受益人的权利义务基 本相同。担保行有权决定是否接受指示行的指示，在向指示行提出付款请求时，有义务提 交符合保函规定的单据。 6 指示人= 二二二 二二 申请开立保函时： 1 ：申请人向指示人发出委托指示 2 ：指示人接受委托 3 ：指示人向担保人转递指示 4 ：担保人接受委托，向受益人开立保函 受益人索赔时： 5 ：受益人向担保人申请索赔并提交单据 6 ：担保人审查符合保函规定向受益人付款 7 ：担保人向指示人提出付款，并转交单据 8 ：指示人向担保人付款 9 ：指示人向申请人追偿 7 受益人 担保人 二、银行在独立保函业务中面临的法律风险 银行在独立保函业务中面临的风险可能来自保函申请人、保函受益人、反担保和保函 款等方面，主要指受益人向银行提出索赔的可能性，以及银行对外赔付后，因申请人或 担保人的原因，银行无法对其进行追偿的风险。 ( 一) 来自保函申请人、受益人和反担保方面的法律风险 1 来自保函申请人的风险 申请人是否履行基础合同项下义务是受益人能否向担保人提出索赔的主要原因，因此， 申请人故意违约或无力履约，将给担保人带来风险。另一种风险是，担保人开出保函后， 请人无力偿债或破产，担保人在向受益人作出赔付后得不到补偿，导致担保人承担了最 损失。 2 来自保函受益人的风险 独立保函项下，担保银行对于受益人的索赔，只是合理谨慎地审核受益人提交的单据 否符合保函的规定，而不承担调查基础合同履行情况的义务，只要受益人提交的单据是 格的，担保人就应该付款，这样就有可能遇到受益人不合理索赔甚至欺诈索赔的情况， 是担保银行在独立保函业务中面临的最大风险。 3 来自反担保方面的风险 担保银行在接受申请人委托开立保函的时候，一般会要求申请人提供足额的反担保。 担保主要有保证金、抵押、质押或由第三方出具的反担保函等几种形式。反担保方面的 险可能有：抵押或质押效力存在瑕疵，未按规定办理登记手续或抵押物或质押物不足值， 造成银行按保函规定向受益人付款后无法得到补偿；第三方出具反担保函时，如果担保人 向受益人付款后不能从申请人处得到全部补偿，则反担保人的代偿能力就成为银行损失能 否追偿的关键，如反担保人不具有代偿能力，将使担保银行在对外赔付后，既不能在申请 人处得到补偿，也不能在反担保人处得到补偿。8 。张石：“银行对外保函及其风险防范”，经济理论与经济管理，1 9 9 8 年第2 期，第3 7 页。 独立存在的特性，受益人的索赔能否成立，关 以保函条款规定是否严谨直接关系到担保人的 担保责任。如果保函条款未能明确地界定担保人向受益人履行义务的内容和方式，则可能 导致受益人的不当索赔，担保人不得不面临损失。以下将通过一个( i , - t 款保函的例子， 具体说明保函的索赔条件、金额和期限三个主要条款如果约定不当可能给担保银行带来的 风险。i , - t 款保函内容如下： 鉴于贵方与买方于2 0 1 1 年3 月1 5 日签订的编号为0 0 3 1 5 的合同( 下称主合同) 履行 需要，应买方申请，我行特开立以贵方为受益人的付款保函： 一、我行保证，买方将在贵方按照主合同的约定交付货物后，向贵方付款。 二、如果买方未按照主合同的约定向贵方支付全部或部分货款，我行将在收到贵方书 面索赔通知及买方具有上述违约事实的书面证明后，以主合同金额的5 0 支付货款。7 三、本保函自货物全部交付后一个月失效。 1 索赔条件条款 独立保函的索赔条款，是保函的核心。该条款具体规定了受益人提出索赔时应履行的 手续和应提交的单据。 ( 1 ) 常见的索赔条件包括如下几种： “ 书面索赔通知 受益人在索赔时只需要提交一份通知，不需要提交任何证据，甚至不需要指出申请人 违约的事项。银行不需要对受益人的索赔是否属实进行调查，只要受益人提交的书面索赔 通知符合保函要求，银行就应当付款。 书面索赔通知+ 说明申请人违约的书面材料 受益人除提交书面索赔通知外，还应当书面说明申请人违约的事项。但这些说明不需 要提供更多的证据证明，银行也不需要受益人出具相关证明。 书面索赔通知+ 第三方证明 受益人在提交书面索赔通知的同时需提交第三方证明，这种付款条件一定程度上防止 了受益人滥用保函的风险。9 以上三种索赔条件中，书面索赔通知+ 书面说明材料的形式最常见，对银行的风险也是 9 周辉斌：银行保函与备用信用证法律实务，中信出版社，2 0 0 3 年版，第5 6 页。 9 最大的。 ( 2 ) 常见风险 索赔条款对担保银行的风险，主要体现在索赔单据和证明材料的不确定加大了银行的 审查和判断义务。如约定：“受益人索赔时须向银行提交书面索赔通知和索款凭证”，然而 该条款中对索款凭证具体包括哪些单据却没有列明；又如：“银行在收到贵方的书面索赔通 知和足以证明申请人违约的证明材料后支付保函金额”，“书面证明文件 和“足以证明 的概念都比较模糊，并且某一文件的证明力能否达到“足以证明”，当事各方可能存在争议， 因此，加大了银行的审查责任和风险。由于独立保函项下，担保人只能从表面上审查单据， 而不可能去调查受益人索赔理由是否客观存在，一旦受益人提交了符合保函规定的单据， 银行就必须付款，因此，索赔条款对担保银行来说是至关重要，也是极易引发风险的。 2 保函金额条款 担保金额是保函的核心要素之一，体现着担保人的责任限度，保函金额容易发生以下 几方面的风险： ( 1 ) 保函金额不确定 如约定：“保函金额以某一个基础合约的百分比数来表示 。在这种情况下，由于保函金 额取决于主合同，一旦主合同的金额被修改，保函金额也相应变化，造成保函金额不确定。 ( 2 ) 约定不当导致突破担保金额上限 如约定：“保函约定的担保金额为保函金额加算利息”；“本保函项下的任何支付应为 免税和净值”；“赔付由于申请人未能圆满地完成其合同义务而给你方所造成的、或为此而 发生诉讼或仲裁所引起的一切损失、损害、费用和开支”。上述约定均可能导致担保人实际 支付的金额超出约定的担保金额。 3 保函期限条款 ( 1 ) 保函生效日期不确定 保函以某一特定事件的发生作为生效条件，如“本保函自卖方收到预付款之日起生效， 这种采用附条件生效方式的保函，要求担保银行注意掌握保函的实际生效时间和相关资料。 ( 2 ) 保函失效日期不确定 保函附失效条件 保函失效的时间以某一条件发生为依据。如“货物全部交付后一个月”、“本保函有 效期至工程竣工验收之日 等，由于该条件的发生具有不确定性，银行要及时掌握发生时 间，如不能及时掌握，将加大银行的风险。一旦该条件不发生，将会导致保函期限敞口。 1 0 保函约定数个失效条件或条件与时间的组合 保函中约定多个失效条件，或一个明确失效期日和数个失效条件的组合，因失效条件 的发生存在不确定性，可能造成保函期限敞口。 ( 3 ) 保函延期 保函期限的延长也可能导致期限敞口。由于保函期限的延长通常没有明确时限，无法 准确确定保函的失效日期。 三、银行独立保函法律风险防控建议 ( 一) 审查当事人的资信状况 在论述了银行在独立保函业务中面临的风险之后，本部分将就如何防范和控制这些法 律风险提出有针对性的对策建议，首要的是在开立保函前对独立保函各有关当事人的资信 状况，以及项目和基础合同的情况进行法律审查。 1 对保函申请人、反担保人的审查 担保银行在出具保函前，应对申请人、反担保人的资信情况进行调查。在接受申请人 委托之前，银行应根据保函特点审查申请人的资格条件，重点调查申请人的财务状况、信 用等级、人员素质、管理水平、行业经验及经营业绩等。对反担保人的调查侧重其资信状 况和偿债能力。在此基础上，综合评价出申请人和反担保人的资信状况及履约能力，从而 决定是否出具保函。 2 对保函受益人的审查 担保银行在出具保函前，应对受益人的资信情况进行调查。特别是要确保保函的受益 人就是基础合同的当事人，不能接受将基础合同之外的第三人作为保函的受益人，否则会 加大银行的风险。 3 对项目和基础合同的审查 银行独立保函独立于基础合同，但是索赔能否发生，关键在于基础合同是否正常履行， 因此担保银行应对项目或基础合同做必要的审查，对金额大、期限长的保函应进行项目评 估，分析项目在担保期间的发展趋势及市场变化，通过对保函项下投资必要性、财务状况、 经济效益、项目资金来源及使用计划等因素的综合分析，形成评估报告，客观、公正地评 估担保风险及收益，作为保函业务的决策依据，1 0 降低保函风险。 ( 二) 审慎检查保函条款 保函条款体现着保函项下担保人承担责任的范围大小。担保银行应重视对保函条款的 审查，把风险预防于交易发生的前期。 ”陶红燕：银行保函的风险及法律防范措施，上海金融，1 9 9 9 年第1 0 期。 1 2 1 索赔条件条款 如前所述，独立保函的索赔条件具有单据化的特征，只要受益人提交的单据符合保函 规定，担保人即须无条件付款，担保人对单据的真伪没有调查的义务。然而，担保人在独 立保函项下面临的最大风险就是受益人欺诈索赔，因此，仅有单据是不够的，而要使单据 成为条件化的单据，形成对受益人欺诈索赔的一种制约。条件化的单据必须是受益人在基 础交易合同项下真正获得了索赔权利，即在付款类担保项下，受益人已完成了某项义务； 在信用类担保项下，申请人确有违约行为时才能获得的单据。担保银行在设定索赔条件及 须提交的单据时应明确、具体，避免承担对单据的真伪进行辨别的义务，以对单据进行形 式审查为限，将“事实条件转化为“单据条件 ，从而有效防范受益人的不合理索赔。 2 保函金额条款 担保银行应避免保函金额敞口，将保函金额明确约定为具体数额，而不宜采用以合同 标的百分比的表达方式。如果对方坚持百分比的约定，可在条款中约定保函金额的最高限 额，需要加算利息的保函，其期限就必须是确定的。为防止担保人在保函项下的赔付责任 实际上超过保函金额，可对保函金额约定上限，从而将担保人自身的责任限制在保函所表 明的金额范围之内。 在预付款保函、付款保函、贷款归还保函等保函项下，担保人的保证责任应随着基础 交易合同的正常进行而逐步地发生递减。因此，保函中可以考虑约定担保金额递减条款。 如在预付款保函中规定：“本保函金额将随着卖方逐批发运货物，按照发票中所显示的金额 等比例自动减少”。 3 保函期限条款 担保银行应避免保函期限敞口，将保函期限明确约定为具体日期。当保函约定数个失 效条件或条件与时间的组合时，应要求受益人修改或选定其中一个作为保函期限，如果受 益人不同意修改，在保函中应明确约定“以先到者为失效时间 。同时应避免保函期限的延 长，或对期限延长做出严格限制。 为了更准确地界定担保人的责任起止时间，可以在保函中根据具体情况加列生效条款 和失效条款，规定以某一事件的发生或某种单据的提交，作为保函的生效和失效时间。如 约定：“本保函将在我行从卖方( 或买方) 收至表明合同项下货物己全部装船的提单副本以及 相关的发票后失效 ，这类约定能够明确各方当事人的责任，起到对各方权益的均衡保护作 用。 “杜学敏、姜学军：银行保函业务信用风险，海南金融，1 9 9 7 年第4 期。 1 3 ( 三) 受益人欺诈索赔的风险控制 银行独立保函的一个显著的特点就是面对受益人的索赔，担保银行不享有基于申请人 和受益人之间基础交易合同的抗辩，只要受益人提交的索赔要求与保函规定的条款相符， 担 保银行就必须向受益人支付保函项下款项。因此，受益人通过伪造单据等手段进行欺 诈索赔，就是担保银行在独立保函项下面临的最大风险。以下提供了一个案例，具体说明 这种风险如何使担保银行蒙受了损失。 申请人中国甲公司向中国a 银行申请开立以荷兰乙公司为受益人的银行独立保函，a 银行接受其委托，并向乙公司所在地的荷兰b 银行发出指示，b 银行接受委托向乙公司开 立了银行独立保函。后受益人乙公司向b 银行提出索赔，b 银行随即向a 银行发函，请a 银行审查索赔请求及单据。a 银行在审查中未能发现实质不符点，b 银行即向乙公司支付了 保函项下款项，并要求a 银行进行偿付。这时，申请人告知a 银行其已向国内法院对乙公 司提起诉讼。a 银行遂向b 银行发出拒付通知。国内法院终审判决乙公司欺诈成立，保函 项下款项停止支付。但b 银行已经付款，其在收到a 银行拒付通知后，即向荷兰当地法院 起诉，要求a 银行还款。荷兰法院认为b 银行作为转开人不应承担付款责任，判决a 银行 向b 银行付款。a 银行面对国内国外两个完全相反的判决左右为难，此时，b 银行已经申请 荷兰法院强制执行a 银行在欧洲的分支机构的财产。a 银行陷于完全的被动局面，无法凭 借国内的胜诉判决对抗国外法院的执行，而一旦被强制执行，a 银行的国际声誉将遭受不 良影响，a 银行在无奈之下，只有向b 银行付款，而此时申请人已无财产可追偿，a 银行承 担了最终损失。 以上案例说明，担保银行在面对受益人欺诈索赔时如果处理不当将可能面临败诉甚至 被强制执行的风险，更有可能导致声誉损失。下面就从欺诈索赔的认定标准和救济手段入 手，分析担保银行在面对欺诈索赔时的策略选择。 1 欺诈索赔的认定标准 并非所有的对保函的滥用与不公平索赔都能构成欺诈。欺诈的构成从主观讲，当事人 存在隐瞒或虚构事实的故意；从客观上讲，受益人存在恶意索取行为，即其本身并无履约 意图，而是虚构本不存在的基础交易或是伪造索赔单据。但银行作为独立保函的担保人， 其不宜对受益人索赔是否构成欺诈作出单方面判断。这是由银行独立保函的特点决定的。 因为担保人对受益人在基础合同中是否欺诈不承担调查核实的义务，一旦对受益人是否构 1 4 担保人在收到受益人的索赔时，应当及时把相关索赔单据转交给申请人，使申请人能 够在担保人付款前向法院起诉，申请法院对受益人欺诈进行认定。但是，如果申请人与受 益人串通欺诈，或者基础合同因为非法交易而无效，这时即使担保人及时把索赔单据转交 申请人，申请人也不会提出异议，这种情况下担保人如有足够证据就可以提出欺诈例外抗 辩权，即担保人向法院起诉申请欺诈认定。 法院在认定欺诈是否成立时，要求有关欺诈的证据必须清晰、明确、迅速。1 9 9 5 年通 过的联合国独立保函和备用信用证公约规定了在存在欺诈的情况下，法院可以采取临 时性措施，阻止受益人得到付款。公约第1 9 条规定在下列情况下，善意的担保人有权 对抗受益人，拒绝付款：( 1 ) 文件是伪