（经济法学专业论文）论有限合伙债权人利益的法律保护.pdf

摘要 任何事物都具有两面性，有限合伙在促进经济繁荣的同时，却因为其本身的 特性使其债权人面临巨大的风险。从公平的理念出发，如何在承认有限合伙的同 时充分保护债权人利益就是立法者不得不考虑的问题。 本文采取比较方法对有限合伙债权人利益的法律保护进行了全面系统的研 究，以期对我国合伙企业法上有限合伙制度的完善有所贡献。 全文共四章： 第一章首先概述了有限合伙的含义及其与普通合伙及公司相比的特征，然后 阐述了有限合伙产生发展概况，并介绍了当代各主要国家在有限合伙上的立法 例。本章是全篇的导论，主要是通过有限合伙基本问题，特别是有限合伙特点的 阐述为债权人利益风险的分析打下理论基础。 第二章分析有限合伙债权人利益风险所在。本章从法律原因和现实原因两方 面对有限合伙债权入的利益风险加以全面分折，指出有限合伙缺少对有限责任的 制衡：信息不透明、资本不稳定，有限合伙人还可以规避法律参与管理，进而导 致债权人利益受到损害。有限合伙债权人利益风险的分析是债权人利益保护机制 建立的理论基础。 第三章考察归纳了世界其他国家已有的债权人保护的法律制度，探讨了他们 在有限合伙中的适用性，提出了有限合伙债权人保护的理论框架。分债权人利益 保护一般理论的适用和有限合伙债权人利益的特殊保护两个层次。债权人利益保 护一般理论的适用主要体现在信息公开披露制度、资本制度的变通适用、债权人 的契约保护三个方面；有限合伙债权人利益的特殊保护主要有事前预防和事后救 济。事前预防包括对有限合伙人参与管理权的限制和外部监督机关的设立。事后 救济则主要体现在法人人格否认的变通适用。 第四章主要考察我国有限合伙债权人保护的立法现状并在其基础上提出了 完善立法的建议。 关键词；有限合伙债权人利益保护有限责任 a b s t r a c t a se v e r yc o i nh a st w os i d e s ，o nt h eo n es i d e , l i m i t e dp a r t n e r s h i pi sak i n do f e n t e r p r i s ef o r mm e e t i n gw i t ht h er e q u i r e m e n to fm a r k e te c o n o m y ；b u to nt h eo t h e r s i d e i t sc l a s s i f i c a t i o n sh a r m e da n dt h er i s k sc o n f r o n t e dt h ec r e d i t o r si n c r e a s e b a s e d o nt h ea n a l y s i s ，t h el e g i s l a t o r sh a v et oc o n s i d e r , f r o mt h ep e r s p e c t i v eo ff a i r n e s s ，t h e i s s u eo fh o wt of u l l yp r o t e c tc r e d i t o r s i n t e r e s t sa n da c c e p tl i m i t e dp a r t n e r sa tt h e s a m et i m e u s i n g t h e c o m p a r a t i v em e t h o d s , t h i s t h e s i s h a s s y s t e m a t i c a l l y a n d c o m p r e h e n s i v e l yr e s e a r c h e di n t ot h ep r o t e c t i o no f t h ec r e d i t o r so fl i m i t e dp a r t n e r s h i p ， a i m i n gt op r o v i d el e g i s l a t i v ea d v i c eo nt h ep e r f e c t i o no fc h i n e s el i m i t e dp a r t n e r s h i p l a w t h i st h e s i sc o n s i s t so ff o u rc h a p t e r s ： i nc h a p t e r1 ，t h i st h e s i sh a sf i r s t l yi n t r o d u c e dt h ed e f i n i t i o na n dc l a s s i f i c a t i o n so f l i m i t e dp a r t n e r s h i pa n di t sc h a r a c t e r i s t i c sc o m p a r e dw i t hp a r t n e r s h i p sa n dc o m p a n i e s t h e ni th a se x p l o r e dt h eh i s t o r yo fl i m i t e dp a r t n e r s h i p ，t h er e a s o n sf o ri t se m e r g e n c y b e s i d e s , t h el e g i s l a t i o no fl i m i t e dp a r t n e r s h i pi no t h e rc o u n t d e sh a sa l s ob e e n e x p l o r e d t h i sc h a p t e ri st h eg u i d ef o rt h ew h o l et h e s i s t h ee x p l o r a t i o no ft h eb a s i c i s s u e so fl i m i t e dp a r t n e r s h i p ，e s p e c i a l l yo ft h ec h a r a c t e r i s t i c sh a sl a i dt h et h e o r e t i c a l f o u n d a t i o nf o ra n a l y z i n gt h er i s k so f c r e d i t o r s i n t e r e s t s b a s e do nc h a p t e r1 ，i th a s ，i nc h a p t e r2 ，a n a l y z e dt h er i s k so fc r e d i t o r s i n t e r e s t s o fl i m i t e dp a r t n e r s h i p t h e a n a l y s i so fc r e d i t o r s r i s k s o f i n t e r e s t so fl i m i t e d p a r t n e r s h i ph a sl a i dt h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o nf o re s t a b l i s h i n gt h ep r o t e c t i v es y s t e m s o fc r e d i t o r so fl i m i t e dp a r t n e r s h i p o nt h eb a s i so ft h ea n a l y s i so ff i s l 【so fc r e d i t o r s i n t e r e s t si nc h a p t e r2 i th a s i n t r o d u c e da n ds u m m e du p ，i nc h a p t e r3 ，t h el e g i s l a t i o no nt h ep r o t e c t i o no fl i m i t e d p a r t n e r s h i p sc r e d i t o r si no t h e rc o u n t r i e s i tc o n s i s t so ft w ol a y e r s ：p r o t e c t i o no f a v e r a g ec r e d i t o r sa n dt h es p e c i a lp r o t e c t i o no fl i m i t e dp a r t n e r s h i p sc r e d i t o r s i nc h a p t e r4 ，i th a si n t r o d u c e dt h es t a t u sq u oo fc h i n e 翻gl e g a ls y s t e mr e g a r d i n g l i m i t e dp a r t n e r s h i pa n db a s e do nt h a t , s o m es u g g e s t i o n sh a v eb e e np u tf o r w a r df o r t h es a k eo ft h ep e r f e c t i o no fi t sl e g i s l a t i o n k e yw o r d s ：l i m i t e dp a r t n e r s h i p ；p r o t e c t i o no fc r e d i t o r s i n t e r e s t s ；l i m i t e dl i a b i l i t y 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的 研究成果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表 或撰写过的研究成果，也不包含为获得云洼王些太堂或其他教育机构的学位或 证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所傲的任何贡献均已在论文 中作了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名：勋彳， 签字日期：c x o 璋月? 矿日签字日期：一庳 月彳矿日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解云洼王些太堂有关保留、使用学位论文的规定。 特授权云洼工些太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学 校向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权说明) 导师签名：豹绣分 签字日期：月, o e i 曩 h 于 目磊h 年 签1 者 b 隘 明 文 期 论 日 位 字 学 签 学位论文的主要创新点 一、2 0 0 6 年8 月2 7 日，十届全国人大常委会第二十三次会议审议通过了 中华人民共和国合伙企业法( 修订案) 修订后的合伙企业法将于2 0 0 7 年6 月1 日起生效本文从有限合伙债权人保护的角度，对新合伙企业法的法 规设计进行了反思，在揭示和肯定法规背后蕴藏的制度价值这个基础上，提出 了建设性意见 其中，笔者通过结合配套法规进行系统分析的方法，发现了新合伙企业 法 第3 4 条出资变更制度对有限合伙债权人利益保护不足，指出“依此规定， 有限合伙人可以单方面减少对合伙企业的出资，而不需通知原债权人，对债权 人构成了极大的潜在风险”，并提出“赋予债权人知情权和异议权”的完善建议。 这是本文的创新点之一 二、本文从法律原因和现实原因两方面对有限合伙债权人的利益风险进行 了全面分析。 其中，笔者在对“有限合伙债权人利益风险的现实原因”的分析中，不满 足于就事论事，而是通过进一步的思考提出。在传统合伙与有限合伙中，普通 合伙人的无限责任严格来讲并不是一个概念，因为两者的目标并不相同”，“有 限合伙中普通合伙人的无限责任主要是作为一种管理承诺或约束机制，而不是 出于担保债务之目的，不能有效补偿债权人的损失”的新观点 引言 引言 2 0 0 6 年8 月”日，十届全国人大常委会第二十三次会议审议通过了中华 人民共和国合伙企业法( 修订案) 。修订后的合伙企业法将于2 0 0 7 年6 月1 日 起生效。与旧合伙企业法相比，新合伙企业法增加了很多全新的规定，有限合伙 的确认即是其中之一。有限合伙的产生具有社会的客观必然性，是社会和经济发 展的产物，同时其产生又推动了经济和社会的发展，因此得到了很多国家不同程 度的认可。虽然有限合伙并非各国合伙发展的主要形式，但其以特有的优势已成 为一种当今经济生活不可或缺的组织形式。任何事务都具有两面性，有限合伙在 促进经济繁荣的同时，却因为其本身的特性使其债权人面临巨大的风险。比如， 有限合伙缺少有限责任的制衡，信息不透明、资本不稳定，有限合伙人还可能规 避法律参与管理，进而导致债权人利益受到损害。那么如何在肯定有限合伙合法 有效的同时，充分保护债权人的利益就是立法者必须要考虑的问题了。有限合伙 债权人利益受损的原因有哪些呢? 债权入利益保护的理论和方法都有哪些，它们 能否在有限合伙中具体适用? 我国在新合伙企业法中对有限合伙的规定是否符 合对债权人利益保护的要求，是否还有可以改进和完善的地方呢? 本文试图对上 述问题进行回答，以期对我国有限合伙立法有所影响。 第一章有限合伙概述 第一章有限合伙概述 1 1 有限合伙的概念和特征 1 1 1 有限合伙的概念 一般认为，所谓有限合伙，是指由有限合伙人和普通合伙人共同组成，有限 合伙人以出资额为限对有限合伙承担责任，普通合伙人对合伙债务承担无限连带 责任的合伙形式1 。 有限合伙起源于中世纪的海上合伙，即康孟达( c o n u n e n d s ) 组织，而作为一种 商事主体被法律所确认则是近一二个世纪的事。1 9 1 6 年美国通过的统一有限 合伙法对有限合伙的概念表述为“有限合伙是指至少由一名普通合伙人和至少 一名有限合伙人所组成的合伙，普通合伙人对合伙的债务负无限责任，有限合伙 人仅以其出资为限对合伙的债务负责，即负有限责任。”英国于1 9 0 7 年颁布的有 限合伙法规定，有限合伙由至少一个普通合伙人和至少一个有限合伙人组成， 普通合伙人对有限合伙债务负担无限连带责任，有限合伙人仅以其出资为限对有 限合伙债务承担有限责任2 。根据t 德国商法典。有限合伙是为了在某一商号的 名义下经营商事营业而建立的一种商事合伙，有限合伙包含两种合伙人，即至少 一个无限责任合伙人和一个有限责任合伙人，有限责任合伙人只在其未缴付的合 伙出资的限度内，对有限合伙的债权人承担个人责任；如果他己缴清了出资并且 未得到返还，那么他对有限合伙的债权人即不负任何责任3 。 笔者认为，有限合伙作为一个完整的法律概念，应包括两层含义：一是二人 以上根据契约出资，以经营共同事业，二是依该契约而组成的商事组织体，其中 有限合伙人以出资额为限对有限合伙承担责任，普通合伙人对合伙债务承担无限 连带责任。 根据两大法系国家对有限合伙的规定，其成立须有合伙契约或章程，并须经 登记注册，基于此，笔者认为，对有限合伙的概念可以表述为：有限合伙是指二 人以上以契约为基础，经依法核准登记注册、至少一人对合伙的债务承担无限责 任与至少一人对合伙的债务承担有限责任的营利性组织。其中，对合伙债务负无 限责任的人为普通合伙人，仅以出资为限对合伙债务负责的人为有限合伙人。 1 1 2 有限合伙的法律特征 有限合伙是一个颇具特色的法律制度。从上述笔者对有限合伙概念的界定出 发，有限合伙的法律特征可归纳如下： 2 第一章有限合伙概述 1 合伙人组成的二元性 从组织结构上看，有限合伙由两种合伙人组成，即一方为普通合伙人，另一 方为有限合伙人，且各方至少应有一人。这既区别于全由普通合伙人组成的普通 合伙，也区别于由同一种股东组成的有限责任公司和股份有限公司，两种合伙人 的存在乃是有限合伙成立并存续的要件，组成结构上具有二元性。 2 合伙人责任形式的二元性 有限合伙中的普通合伙人对合伙债务负无限责任，除每个普通合伙人以其个 人全部财产对合伙债务负责外，如为二人以上时，彼此还应负连带责任；有限合 伙中的有限合伙人对合伙债务仅承担出资范围内的有限责任。有限责任同时意味 着有限合伙人相互之间不承担责任，有限合伙人与普通合伙人之间也不承担责 任。因此，有限合伙中的普通合伙人类似于普通合伙的合伙人，有限合伙人类似 于股份有限公司和有限责任公司的股东。有限合伙中两种合伙人责任形式的二元 性是有限合伙制度最大的特色。 3 有限合伙人不参与合伙组织的经营和管理 与有限合伙人中不同合伙人责任形式的二元性相对应，在有限合伙组织中， 有限合伙人不享有合伙企业的经营管理权，而且也不可以对外代表合伙组织，与 第三方发生法律关系。也正因如此，有限合伙人的行为对合伙组织没有约束力， 否则，他们应对其经营期间合伙组织的一切债务负责。而在普通合伙组织中，每 一合伙人都享有参与合伙组织经营管理的权利以及对外代表合伙组织进行交易 的权利。因此，每一合伙人代表合伙组织的行为而产生的所有法律结果，都须由 合伙组织承担。 4 有限合伙兼具人合性与资合性 有限合伙集普通合伙的人合性与有限责任公司的资合性于一身，它是由人合 与资合两种因素有机结合而成的一种合伙形式。其人合性是指有限合伙以普通合 伙人的个人信用及普通合伙人相互间的人身信任关系作为对外信用的基础，同时 又以有限合伙人出资而形成的合伙资本作为立信于社会的基础这两种因素是普 通合伙与有限责任公司和股份有限公司所不能同时具备的：即普通合伙仅具人合 性而欠缺资合性，使其融资渠道十分狭窄，难以扩大经营规模；有限责任公司虽 然也兼具资合性与人合性，但其人合性较资合性则处于次要地位，且股东对公司 均承担有限责任；而股份有限公司仅具资合性而缺乏人合性，这使其股东相互之 自j 难以形成信任合作关系，同时股东均负有限责任，于债权人不利。 5 相对于普通合伙而言，有限合伙更具有实体特征 这主要表现为合伙人特别是有限合伙人个人与合伙体的分离。有限合伙因有 限合伙人的加入而注入资合因素之后，合伙不再是人与资本紧密联系在一起的存 3 第一章有限合伙概述 在物，似乎资本可以独立于合伙而存在。这种分离，首先表现在有限合伙人与合 伙体的分离。因为，有限合伙人虽然从分享收益、分担亏损意义上仍为合伙的成 员，但己非通常意义上的合伙人了。有限合伙人无权执行合伙事务、对外不代表 合伙。另一方面，普通合伙人因其并不完全拥有合伙企业的资本，这样便使其处 于合伙( 至少是有限合伙人) 的“受托人”地位。结果，普通合伙人在有限合伙中 也不普通了因此，有限合伙更有条件作为一种独立的商事主体而存在并加以规 范。 1 2 有限合伙的产生与发展 1 2 1 有限合伙的起源 一般认为，有限合伙起源于欧洲中世纪的康孟达( c o m m e n d a ) 契约。在中世 纪早期，教会法受到欧洲大陆各国的顶礼膜拜。而教会法极端仇视商业投机和放 贷生利，商业的繁荣需要大量资本而教会法却严禁放贷生利。现实与教规发生了 剧烈的碰撞，这种凝固的态势由于海上贸易的发展逐渐被打破。有远见卓识的商 人绝不愿把无限的商机牺牲于严格教规之下，以委托形式出现的合伙制就是逃避 教会禁令的产物。有些人拥有资金却对经商一窍不通，于是就与其他具有经商才 能的人合伙，业务也交由这些人处理，从而获得一定比例的利润，此即是有限合 伙的雏形。 随着贸易的迅猛发展，在意大利、英格兰和欧洲的其他地方，这种合伙制逐 渐演变为一种新型的商业经营方式康孟达。康孟达起初是中世纪一种最普通的 商事合同之一，意为一个商人待在家中，将自己的货物、货币交付给另一个去海 外从事交易的人，从事航行的合伙人通常获得四分之一的利润，而冒资金风险的 合伙人则获得其余四分之三的利润。这种经营方式虽然好像是不公平的，但在十 二、十三世纪，生命是廉价的，资金非常短缺5 。此种合伙中的一些合伙人的责 任被限于他们最初投资的数额，有限责任在合伙中就凸现出来。可见，康孟达实 际上是借贷与合作的交结。有资本者既想得利，又不愿意亲自去冒险，依靠康孟 达组织资本所有者以分享利润为条件交由一些人经营，资本所有者只对这部分资 本负责，负有限责任而不负连带责任。从这些基本制度可以看出，康孟达契约是 现代有限合伙制度的最早萌芽。 康孟达契约的出现，是历史发展的必然结果。这种契约形式出现在中世纪， 是因为当时的海上贸易特别是远洋贸易比较发达。而远洋贸易的特点是利润丰 厚，但是风险很大。对于拥有丰厚资本的投资者来说，一方面，他们希望获取高 额利润，而另一方面，他们又不愿承担由高风险带来的无限责任。而对于船主来 4 第一章有限合伙概述 说，他们缺乏的恰恰是资金。 正是在这样一种情况下，出现了船主企业家与银行投资家的新式联合一康孟 达契约。 采取这种形式，使得银行投资家将风险限定在最初投资的范围内，免去了承 担无限责任的担忧；同时，也使得船主企业家获得了资金，得以进行风险投资。 之所以说康孟达合伙是有限合伙的雏形，是因为在这种合伙形式中，一部分 合伙将金钱或实物作为投资交给另一方经营，且仅以其投资额为限为合伙承担经 营风险，分得利润，这符合有限合伙中有限合伙人的特征。而另一部分合伙人以 自己的名义独立经营，并以全部合伙财产和个人财产来对合伙的债权人承担无限 责任，这部分合伙人符合有限合伙中普通合伙人的特征。因此，有限合伙的历史 渊源可以追溯到欧洲中世纪的康孟达合伙。 1 2 2 有限合伙的发展 随着时间推移，康孟达契约由最初只适用于航行和海上贸易逐渐发展到陆上 贸易6 。 大约1 5 世纪时，这种经营方式开始向两个方向发展，一个是资本所有人对 外不公开，对第三人不负任何责任；另一个是资本所有人与经营人使用共同商号， 经营人对第三人负无限责任，资本所有人负有限责任7 。前者后来发展成为隐名 合伙，即仅由企业经营人对外承担权利义务，投资人则不显名，其仅与经营者保 持一种内部契约关系，基本上属于一种民法上的合同关系而非企业形态。后者发 展的结果形成了两合公司，它是大陆法系中的一种公司形态，在两合公司中一部 分股东负有限责任，而另一部分股东负无限责任，即出资者与经营者均显名，与 经营者一同构成一个组织，共同对外承担权利义务 后来法、德、日及我国台湾地区陆续将这两项制度分别归入了民商法典或公 司法之中。 1 9 世纪末，有限合伙制度传到英美法系国家2 0 世纪初，英美等国进行了 有限合伙立法，确立了十分完备的有限合伙制度。由康孟达契约演变而来的两合 公司制度被1 8 0 1 年法国商法典确认之后，由法国探险者和殖民者带入美国，逐 渐演化为现代英美法中的有限合伙制度。这是美国法中唯一非源于英国的一种法 律制度。1 8 2 2 年，纽约州制定了全美第一部有限合伙法，其后又转化为1 9 1 6 年的美国统一有限合伙法。 该法于1 9 7 6 年和1 9 8 5 年两次予以修订，目前己日臻完善。2 0 0 1 年，美国 统一州法委员会对统一有限合伙法进一步修订，新增了对有限责任有限合伙 的规定。英国则于1 9 0 7 年引进了当时在德法两国流行的两合公司制度，制定了 5 第一章有限合伙概述 英国有限合伙法，该法至今仍在发挥效力8 。 1 2 3 两大法系有限合伙立法现状 有限合伙作为一项古老的制度，虽然历史悠久，但有限合伙立法却是近现代 的事情。在有限合伙的发祥地，虽然有的国家在商法典中规定了有限合伙，如德 国，但直到今天，也没有产生一部独立的有限合伙法。相反，有限合伙法却率先 在英美国家诞生，并得到了长足的发展。 1 英美法系 英美法系国家是当今有限合伙制度最完善的国家。美国和英国都有成文、单 行的有限合伙立法，在有限合伙法没有特别规定的情况下，适用普通合伙法的基 本规定。然而，判例法仍起着重要作用。英美的有限合伙法远比德国等大陆法系 国家复杂和细致，而且有限合伙与普通合伙有着明显的区别，即有限合伙的设立 具有法律强制性，而普通合伙则完全是当事人意思自治的结果。 ( 1 ) 美国 在美国法上，有限合伙( l i m i t e dp a r t n e r s h i p ) 是指由两名或两名以上的人 根据本州法律成立的，拥有一名或一名以上的普通合伙人( g e n e r a lp a r t n e r ) 和 一名或一名以上的有限合伙人( l i m i t e dp a r t n e r ) 的合伙。 有限合伙在美国并不是自始就有的，它起源于1 8 0 7 年法国商法典中规 定的一种类似的组织一两合公司，并由路易斯安娜州和佛罗里达州的法国探险者 及殖民者最初带入美国。 1 8 2 2 年，纽约州制定并通过了美国第一部规范有限合伙的法规。随后，肯 塔基州和宾夕法尼亚州分别于1 8 2 2 年和1 8 3 6 年制定了有限合伙法。以后各州陆 续跟进，相继制定了各州的有限合伙法。当时有限合伙的法律地位很低，许多的 法官们并不喜欢有限合伙，因此这一法规被严格设计，并且有限合伙的地位会因 为细小的技术上的缺陷，尤其是出现于登记陈述中的缺陷而被否定。这种司法上 的敌视直到1 9 1 6 年统一有限合伙法颁布后才完全消除。统一有限合伙法 是美国全国州法律统一委员会制定并颁布的，旨在以该法调适各州法院对有限合 伙的严格解释，并作为各州议会日后立法、修法的蓝本。1 9 7 6 年之前，除路易 斯安娜州外，美国其余各州均采用了统一有限合伙法。而统一有限合伙法 把有限合伙设计成少数的有限合伙人、简单的经济安捧和地方营运的合伙，因此， 七十年代以前，有限合伙舰模都很小，而且仅有数量很少的几个有限合伙人。进 入七十年代以后，大型有限合伙日渐风行。它们规模较大，有相当数量分布广泛 的投资者。尽管这种有限合伙的发展能够吸引大量投资资本，但这种大规模的、 跨州的现代有限合伙也极大加重了统一有限合伙法所建立的组织结构的负担。 6 第一章有限合伙概述 这些缺陷促使全国州法律统一委员会于1 9 7 6 年制定并颁布了修正统一有限合 伙法，有四十多个州采用。修正统一有限合伙法( 1 9 7 6 ) 更具现代化，它适应 有限合伙的蓬勃发展，设计了有限合伙人数量巨大、经济安排复杂和跨州营运的 合伙。1 9 8 5 年，全国州法律统一委员会又对修正统一有限合伙法( 1 9 7 6 ) 进 行了修正，降低了有限合伙人参加有限合伙管理的风险，并促使有限合伙向公司 模式迈进9 。 2 0 0 1 年，为了适应新的变化，美国统一州法委员会对统一有限合伙法 进一步修订，针对的主要对象不再是风险投资机构，而是各种大型有限合伙和家 庭有限合伙。有限合伙成为一种独立的合伙形式，有限合伙法也成为一部完全独 立的立法，该次修订继续扩大对有限合伙人有限责任保护，有限合伙人可以在更 大的范围内获得有限责任的保护。但目前为止并没有一个州采纳这部修正案，实 际上仍然是修正统一有限合伙法( 1 9 8 5 ) 在发挥效力。 ( 2 ) 英国 在英国，有限合伙法的制定是为了解决合伙中存在的问题。英国( 1 8 9 0 年合伙法第三条规定：某人借钱给从事营业的个人或企业，如果出借人根据赢 利状况分享利润或以一定比率收取利息，并且有由当事人本人或其代理人签字的 书面合同存在，出借人并不能被自然地视为合伙人。然而，如果出借人参与了合 伙的经营，他就会被认为是该合伙的合伙人加。但是这样的行为并不必然导致其 成为合伙人，因为当出借人的金钱在企业资产中处于危险境地时，他享有作为出 借人应当享有的法定权利，因而这样的行为是合法的。结果，处于这种情况下的 出借人会发现自己陷入一种困惑，他要保护自己的资金，却又不能决定他应该介 入企业经营的程度。如果他越过了未被清晰、严格设定的界限，他就会被认为是 介入企业的合伙人，对企业的债务承担无限责任。在理论上，贷款给某个企业与 投资于该企业是完全不同的，而在实践中这两者却总是难以清晰区分。有些人乐 于享有合伙带来的利润，却又想只作纯粹的投资者，不参与合伙的经营，也不愿 承担无限责任于是，为了改变上述情况下这类投资者的模糊地位，1 9 0 7 年在 公司法修改委员会的大力倡导下，英国终于引进了当时在法国等地盛行的两合公 司制度，制定了英国有限合伙法，并一直施行至今1 9 0 7 年英国有限合伙 法被称为英国立法史上最成功的几个法律之一 2 大陆法系 大陆法系国家的有限合伙制度并没有英美法系国家典型，许多国家没有建立 有限合伙制度而是代之以两合公司制度。有限合伙与两合公司虽然在成立基础是 否具有法人资格以及出资人等方面存在区别，但二者实质上非常相似，在功能上 具有一定的相通性。 7 第一章有限合伙概述 在此，笔者以德国、日本为例进行考察。 ( 1 ) 德国 德国早在1 6 世纪就通过立法确认有限合伙。由于有限合伙具有商事合伙的 特点，德国立法者将其纳入1 8 9 7 年德国商法典予以规定，即在1 8 9 7 年德 国商法典第2 编中第2 章发专章规定有限合伙n 。有限合伙的规范是合伙的特 别规范，在有限合伙一章中没有特别规定的情况下适用普通合伙的规定。所以， 德国有限合伙规范的结构为“商法的一般规范+ 普通合伙规范+ 有限合伙特殊规 范”。其特殊规定主要是：有限合伙中包括至少一名无限责任合伙人和一名有限 责任合伙人，有限责任合伙人在其出资的范围内对合伙的债权人承担个人责任。 如果他己缴清了出资并且未得到返还，那么他对有限合伙的债权人即不负任何责 任。在有限合伙进行商业登记时，必须说明有限责任合伙人的出资情况；在登记 之前，有限责任合伙人不得同意有限合伙开始营业，否则，对于那些事先未被告 知其为有限责任合伙人身份的有限合伙的债权人，他们须承担无限的个人责任。 有限责任合伙人不负责管理有限合伙的事务，不享有代表合伙的权利。但是，他 们可以审阅和核查合伙的年度财务决算表。另一方面，由于有限责任合伙人与无 限责任合伙人同是合伙财产的共有人，因此，他们可以参与分享任何内部财产的 增值圯。在德国，有限合伙在中小商业组织中得到了普遍的采用，还用于投资项 目廿。现今较为流行的三种企业形态中，除股份有限公司、有限责任公司外，第 三种便是有限合伙。 有限合伙之所以在德国流行，是因为有限责任与合伙的完善结合，不仅在管 理、税收等方面有较大的优越性，更主要使得合伙企业获得了几乎完全的股东有 限责任的保护，实现了合伙企业的有限化梦想，从而使合伙企业在德国获得了新 生。据统计，1 9 9 8 年德国有限合伙总数为1 8 5 0 家，有限责任公司作为普通合 伙人的有限合伙总数为1 4 9 0 2 家。这两类有限合伙的雇工人数占全部民法合伙、 普通合伙、有限合伙与私营有限责任公司雇工总数的5 1 。足见有限合伙在德国 经济生活中的重要性”。 ( 2 ) 日本 日本法中也没有有限合伙制度，与之相近的也是两合公司制度。在日本，两 合公司被称为。合资公司”。1 8 9 9 年日本商法典自施行以来，己经经过3 5 次修改或补充，它是日本大型法律中修改补充次数最多的法律，但合资公司始终 是其商法典中公司形式之一。根据日本商法典第1 4 6 - 1 6 4 条的规定，合资公 司由无限责任股东及有限责任股东组成，有限责任股东只能以金钱或其他财产作 为出资标的，并不得执行公司业务或代表公司。有限责任股东以其出资价额为限， 对公司债务负清偿责任。因为其行为使人误认为其为无限责任股东时，对由于误 8 第一章有限合伙概述 认而与公司进行交易的人负无限责任股东同一责任。无限责任股东对公司债务承 担无限连带责任，各无限责任股东均有执行业务的权利和义务”。 1 。3 小结 综上分析，有限合伙在国外从产生至今仍然存在，而且在某些领域如风险投 资方面的地位作用尚不能替代，说明有限合伙制度有其存在的基础和价值。有限 责任原则的引入，是有限合伙最核心的特征，它给传统的合伙制度带来了新的生 命力，使其得以突破规模与资本不足、难以适应社会化大生产要求的局限性，从 而能够在现代经济生活中崭露头角。上述有关有限合伙特点的阐述是本文第二章 债权人利益风险分析的理论基础。 9 第二章有限合伙债权人利益风险分析 第二章有限合伙债权人利益风险分析 有限责任原则在鼓励投资的同时，增大了债权人的风险。作为有限责任的制 衡，公司制度中规定了信息披露、资本三原则等相关制度，同时特别强调所有权 与经营权相分离的重要性。然而，在有限合伙中，这些相关制度都没有得到健全， 对债权人利益构成了极大的威胁。本章将围绕以上相关因素对有限合伙债权人的 利益风险加以全面分析。 2 1 有限合伙债权人利益风险的法律原因 2 1 1 债权人利益的一般风险股东有限责任 有限合伙的债务清偿责任方式采用混合责任制即有限合伙人仅以其出资为 限对合伙债务承担有限的清偿责任，对超出其出资的部分不负清偿责任，而普通 合伙人则不仅要以出资财产，而且要以出资以外的个人财产对合伙的债务承担无 限责任，在有多个普通合伙人存在的情况下，他们之自j 还需互负无限连带清偿责 任。但是在现实中，债权人追索普通合伙人的无限责任往往是杯水车薪，这一点 将在本章的最后加以论述。这里让我们首先来看看债权人的一般风险股东有 限责任。 1 有限合伙的有限责任是股东有限责任 有限合伙的有限责任是股东有限责任，这似乎是一个累赘的命题表述，然而， 之所以做出这样的表述，是因为在本文论述全面展开之前，很有必要预先强调， 有限合伙的有限责任其性质是股东有限责任股东而非公司有限责任： ( 1 ) 股东有限责任不能混同于公司有限责任 所谓股东有限责任，是指仅适用于股东或附着于股东主体的，而非股东之外 任何主体的责任方式。因此，实践中或理论研究中，将股东有限责任混同于法人 有限责任或公司有限责任的主张与表述，显然是不能成立的。尤其在我国法学理 论随经济体制改革的发展过程中，人们将企业自身应以自有财产为限独立负责的 法律规定，理解为法人的有限责任或者说公司有限责任，这不仅与股东有限责任 的历史发展事实不相符合，而且与民事责任的一般原理办格格不入。如果说法人 公司以其全部财产为限对外承担法律责任，可以理解为法人或公司有限责任的 话，那么，自然人以技术财产对其债务负责的理念，也可以称之为自然人之有限 责任。这样的理解，显然是混淆了有限责任与无限责任各自特定的法律内涵，以 及原本清楚的法律界限，从某种程度上，可谓偷梁换柱17 。 ( 2 ) 有限合伙中有限责任的含义 1 0 第二章有限合伙债权人利益风险分析 有限合伙中的有限责任与无限责任是指合伙人承担财产责任的有限和无限， 其责任的主体是合伙人，而并非是合伙组织本身。有限合伙中的有限责任制度是 指有限合伙人以其出资为限对合伙组织承担责任。而合伙组织对其自身债务则应 尽其所有承担全部责任，不存在责任的有限与无限问题。 ( 3 ) 有限合伙人的有限责任是股东有限责任 所谓股东有限责任，是就广泛意义的股东而言，由于各国文化之差异，由于 企业形态及资本方式之不同，所谓“股东”可以有着极不相同的名称。 股东有限责任所谓的股东，是指以法律资本方式进入公司的投资者，不论其 所投资的资本是以股份还是以其他衡量出资的方式出现，只要其以公司法律资本 的某一份额或全部拥有的方式，建立与公司之法律关系，那么其即为本文有限责 任所指之股东。因此股东有限责任是股东的有限责任，并非仅指以“股东”称呼 之责任方式，凡是具备上述内涵的投资主体，皆可为股东之列墙。 “对有限合伙中的术语。股东，可能会有人产生误解，因为有限合伙的资 本不是通过发行股票的方式进行分配。但是，澳大利亚有限合伙法把有限合 伙人视为在合伙中享有股份，有限合伙人就像公司的股东一样”。” 因此，在有限合伙中，有限合伙人在有限合伙中具有股东的地位，有限合伙 人的有限责任是股东有限责任，具有股东有限责任的共性。 2 股东有限责任的弊端 股东有限责任的引入，给传统的合伙制度带来了新的生命力，其对经济的推 动作用是巨大的。然而，任何一项法律制度都并非是完美无缺的，随着社会经济 的发展，有限责任制度中蕴含的问题亦逐渐表现出来，其负面效应也日益显现出 来，且有日益加剧的趋势。 归纳起来，股东有限责任制度主要有三个弊端。 ( 1 ) 股东有限责任对债权人来说有失公平 从法律上来看，股东作为出资者按投入的资本额享有资产受益、重大决策和 选择管理者的权利。他还能够获得往往超过其全部投资总额的股息或红利。而 有限责任制的介入则将股东意识到的投资风险限制在出资额范围内，并可能将其 中一部分风险转嫁给公司外部的债权人。其在股东仅负有限责任的体制下，一旦 公司因经营管理不善等原因造成亏损或破产，必将蒙受重大损失。可见，有限责 任制度注意了对股东的保护，对促进投资有利，但对债权人有时却有失公正“。 ( 2 ) 为控股股东特别是董事滥用公司的法律人格提供了机会 在某些情况下，董事可能利用公司的人格从事各种欺诈行为，并为自己谋取 非法所得，由于股东有限责任的存在，阻碍了债权人要求董事负责的请求，还有 他们常利用公司的独立人格从事各种隐匿财产、逃避债务的行为2 2 。 第二章有限合伙债权人利益风险分析 ( 3 ) 股东有限责任制度成为规避侵权责任的工具 随着现代化工业的发展，不但出现了高度危险的来源，而且产品致人损害的 侵权行为日益增多，任何不特定的当事人均可能因此而遭受损害，成为其非自愿 债权人。在某些公司侵权场合，股东有限责任制度常常使受害人得不到足额赔偿， 外化了一部分公司的冒险行为造成的损失。这样，公司及其股东从公司的冒险 行为中获益，却将损失转嫁到受害人及社会身上，这种转嫁损失的能力使公司及 其经营者有时不顾后果，热衷于冒险。因此，股东有限责任制度在一定程度上阻 碍了侵权行为法作用的发挥，甚至会沦为规避侵权责任的工具。 3 股东有限责任给债权人带来的风险 股东和债权人两者之间具有明显的利益消长关系：股东有限责任虽然减少了 股东的投资风险，但其减少的经营风险并没有消失，而是转移到了外部债权人身 上。因此，在公司独立人格和股东有限责任制度中潜藏着一种“道德危险因素2 4 ” 即将经营风险所产生的成本转移给债权人的诱因。当法律约束不足时，股东的“道 德危险因素”迅速膨胀。为了实现其利益的最大化，股东就会千方百计的利用其 出资权及其在有限责任制度中的优势地位，实施上述种种逃避法律或契约义务的 行为。而当股东因逃避法律或契约义务受到法律追究时，只承担出资以内的有限 责任：同时，相对于股东而占，债权人通常无权介入经营管理，缺乏保护自己的 有效手段，致使债权人的利益受到极大的损害。 2 1 2 有限合伙的出资制度带来的特殊风险 在股东有限责任下，债权人的利益需要充实的资本来保障，为此各国公司法 上大都规定了资本三原则。与公司相比，法律对有限合伙的要求相当宽松，这就 给有限合伙的债权人带来了更大的风险。 “资本是股东有限责任各利益主体( 如股东和债权人) 权利义务共同依托之 平台，失去资本的依托，股东有限责任将成为空中楼阁”。资本是公司从事经 营活动的物质基础，是公司对外承担债务的信用保障，是公司债权实现的一般担 保。因此，公司资本不仅对公司本身而言意义重大，而且对公司债权人亦意义深 远。 为保证公司债权实现的一般担保不至于被削弱，现代各国公司法均规定了公 司资本维持原则。在大陆法系国家，此种原则具体表现在资本三原则：资本确定 原则，资本维持原则和资本不变原则。大陆法系国家的资本三原则实际上同英美 法系国家的资本维持原则在具体内容方面并无明显的不同。资本三原则是公司作 外化：是指公司与企业将原本应由自身负担的风险和成本强加于社会来负担。 1 2 第二章有限合伙债权人利益风险分析 为独立法人所必需的，有利于维护债权人的利益。 与公司相比，法律对有限合伙的要求相当宽松，法律并不要求有限合伙像公 司那样必须具备最低的资本限额作为债务清偿的担保，甚至有限合伙不必申报注 册资金，而且有限合伙盈利后，法律也不要求有限合伙必须提留部分盈利作为企 业的储备基金，这都导致有限合伙的财产作为一种变量而处于一种不稳定的状 态，有限合伙承担财产责任的程度大大降低，而且合伙人的出资，可以是货币、 实物等有形财产，也可以是知识产权、劳务等无形资产，无形财产虽然可以作价 评估，作为有限合伙的出资，但却不能用作债权的担保。另外有限合伙也没有像 公司那样的资本维持制度，合伙人处置合伙财产的自由度极大，并且合伙不需要 公布其财务状况，债权人对有限合伙财产情况无从知道。 由于法律并不要求有限合伙必须具备法定最低注册资本以作为债务清偿的 担保，而且也不要求有限合伙保留部分营利作为合伙的储备基金，这都导致有限 合伙的财产处于一种变量，处于一种不稳定的状态。同时，有限合伙人又仅以其 出资额对债务承担有限清偿责任，因此，有限合伙承担财产责任的程度大大降低。 有限合伙部分或全部免除了有限合伙人的无限连带责任之后，债权入所承担的风 险就大大增加了。 2 1 3 有限合伙信息的保密性带来的特殊风险 根据权利义务相一致原则，信息公开也是股东获得有限责任的对价之一，然 而与公司相比，有限合伙具有保密性的特征，这也给债权人带来了特殊风险。 “作为有限责任的抵消条件，现代各国公司法均将公司事务的公开性原则作 为公司债权入利益保护的重要手段，并将此种原则作为公司法的缔建之父( t h e f o u n d i n g f a t h e r s o f o u r p a r t n e r s h i p l a w ) 撕在有限责任条件下，债权人只能以公司 财产作为其债权的担保，公司财产以及相关的信息对债权人来说至关重要，如果 不强制公司公开这些信息，债权人要获取是很难或者成本很高的。 有限合伙的经营活动比公司的经营活动更具有保密性。凡是公司，都要满足 起码的信息披露制度要求，即公示要求。上市公司遵守的信息披露要求比起其他 类型的公司来说更加严格。而合伙企业应当遵守的信息披露要求要比公司宽松得 多，而且此种要求仅以满足合伙企业债权人和政府监管机构为限。在采用有限合 伙的西方市场经济国家，关注有限合伙经营业绩的潜在投资者要比上市公司的潜 在投资者少得多。 有限合伙的这种保密性，对于有限合伙中的有限合伙人和普通合伙人当然具 有吸引力，但对于债权人而言，无疑增大了成本和风险。 第二章有限合伙债权人利益风险分析 2 2 有限合伙债权人利益风险的现实原因 2 2 1 有限合伙人规避法律参与管理 由于有限合