（刑法学专业论文）死刑适用中民意表达的路径选择.pdf

1 内容摘要 近年来，在“民意浪潮”的席卷之下，许多死刑案件如药家鑫案、张金柱案、 刘涌案等都经历了戏曲性地审判历程，民意影响着审判结果毋容置疑。并且，影 响着这些案件的民意主要是通过网络等非制度化的渠道进行的， 这种影响方式存 在着诸多问题，也给司法独立当头一棒，许多学者高呼坚决杜绝民意绑架司法， 法官要绝对中立。然而，事与愿违，民意之势犹如滔滔江水势不可挡直接或间接 地影响着司法裁判。笔者认为，死刑适用中吸纳民意具有正当依据，无视民意的 价值，罔顾国情、政情将民意排除出死刑适用的做法并不可取。民意现阶段在死 刑适用中引发的一系列问题， 究其根源是民意在死刑适用过程中缺乏一个理性的 表达制度，因此，当务之急我们应探讨死刑适用中通过何种路径表达民意才能更 好地化解民意与死刑裁判的冲突，实现民意与死刑的和谐，以致从根本上解决社 会矛盾。本文由以下五个部分组成： 第一部分，阐述了民意的概念与形成。本部分简要地阐述了民意的起源、概 念、与相关概念的辨析及民意的形成基础和表达途径。 第二部分，论述了死刑适用中吸纳民意的正当根据。第一，民意是死刑制度 存在和适用的基础，这一基础要求死刑适用过程中应当吸纳民意；第二，死刑适 用时吸纳民意是现代民主社会的基本要求， 民主社会的第一个特点是赋予普通民 众平等参与社会管理的权利，第二个特点是社会公众参与权必须是有效的，对最 后决策能产生实质性的影响， 民主社会的这二个特点要求在死刑适用过程中必须 要吸纳有效的民意。 第三部分，分析了我国死刑适用中民意表达的现状及问题。首先，通过张金 柱案、 刘涌案分析了现阶段我国民意对司法裁判产生了直接或间接影响的现状及 这种影响途径有违司法独立等诸多弊端；第二，分析了我国现阶段死刑适用中民 意表达的渠道及问题，包括非制度化渠道和制度化渠道，通过论述得出的结论是 现阶段我国死刑适用中缺乏有效的民意吸纳制度。 第四部分，阐明了我国死刑适用中民意表达必须走制度化途径。第一，走制 度化途径是弥补死刑适用标准不明确的有力手段；第二，走制度化途径是死刑裁 判得到社会认同的有效途径； 第三， 走制度化途径是司法独立的基本要求； 第四， 2 制度化途径是克服非制度化途径缺陷的最佳方法。 第五部分，提出了构建我国死刑适用中民意表达制度化途径的设想。首先， 针对死刑适用中该选择哪种制度化的途径来表达民意， 笔者在阅读了大量国内外 素材后认为建立死刑陪审团审判制度是最佳的制度化途径。理由有：第一，陪审 团审判制度是司法民主的柱石；第二，陪审团制度是制约法院权力的有效手段； 第三，陪审团制度是人类智慧的结晶。其次，笔者针对我国的国情设计了适合我 国的死刑陪审团审判制度。 关键词：民意；死刑；制度；陪审团 0 abstract in recent years, the public opinion wave swept under the case of many death penalty cases, such as yao jiaxin case, liu yong case and so on. all this case experienced opera to trial course, obviously public opinion affect the outcome of the trial. however, affecting public opinion of these cases is carried out mainly through the internet and other non-institutionalized channels, and this way not only has many problems, but also like a blow to the independence of the judiciary. so, many scholars chant and resolutely put an end to the public kidnapped judicial, to be absolutely neutral judge . however, contrary to expectations, the trend of public opinion, as if unstoppable surging river, directly or indirectly affect the administration of justice. i believe that receptive to public opinion in the application of the death penalty has a legitimate basis, ignoring the value of public opinion, disregard of national conditions; the political situation of the public opinion to exclude the death penalty applies to the undesirable. triggered by a series of questions by the public opinion at this stage in the application of the death penalty, its root is the lack of public opinion in the application of the death penalty process in a rational expression system, therefore, it is imperative that we should explore the application of the death penalty by what path expression of public opinion in order to better resolve referee the conflict of public opinion and the death penalty, and the harmony of the public opinion and the death penalty, resulting from the fundamental solution to social conflicts. the structure of the paper consists of the following five parts: part one, describes the concept and the formation of public opinion. this section provides a brief exposition of the origin, the concept of public opinion, and related concepts discrimination and the basis of the formation of public opinion and expression. part two, discusses the legitimate basis receptive to public opinion in the application of the death penalty. first, public opinion is the basis of the existence and application of the death penalty system, this basis requires the application of the death penalty process should be receptive to public opinion; second, the death penalty applies to the basic requirements of a modern democratic society receptive to public opinion, the first feature of democratic society is to give ordinary people equal rights to participate in social management, the second feature is the right to public participation must be effective, and can have a material impact on the final decision-making, democratic society, these two characteristics requirements must absorb in the application of the death penalty process public opinion. part three, analyzes the current situation and problems of the opinion expressed in the 1 application of the death penalty in china. first, by zhang jinzhu case, the liu yong case analysis of the status of this stage of public opinion had a direct or indirect impact on the administration of justice and this influence in ways contrary to the independence of the judiciary, and many other disadvantages; second opinion, at this stage the application of the death penalty in china channels of expression issues, including non-institutionalized channels and institutionalized channels, concluded by discussing the lack of an effective system of public opinion to absorb at this stage of the application of the death penalty in china. part four, institutionalizes the way to clarify the public opinion must take the application of the death penalty in china. first, go institutionalized ways the best way to make up for the death penalty applicable standards are not clear; the second go institutionalized way to the death penalty referee social identity; third, go institutionalized way to the basic requirements of the independence of the judiciary; fourth institutionalized way to overcome the defects of non-institutionalized ways panacea. part five, puts forward the idea of the voice of the people institutionalized way to build the application of the death penalty in china. first, for the application of the death penalty in the choice institutionalized ways to express public opinion, i read a lot of domestic and foreign material that death penalty jury trial system is best institutionalized way. reasons: first, the jury trial system is the pillar of the democracy of justice; second, the jury system is an effective means of restricting the powers of the court; third, the jury system is the crystallization of human wisdom. secondly, the author for chinas national conditions designs suitable for chinas death penalty jury trial system. key words: public opinion; death; system; jury key words: public opinion; the death penalty; system; jury 2 目 录 引言引言 . 错误!未定义书签。 一、民意的概念一、民意的概念及形成及形成 . 1 1 （一）民意的概念. 1 （二）民意的形成. 4 二、二、死刑适用中死刑适用中民意表达民意表达的正当根据的正当根据 . 错误!未定义书签。 （一）民意是死刑制度存在和适用的基础. 6 （二）民意表达是民主社会的基本要求. 8 三、三、我国死刑适用中民意表达的现状及问题我国死刑适用中民意表达的现状及问题 . 9 9 （一）民意对死刑案件影响的现状分析. 9 （二）现行死刑适用中民意表达的渠道及问题. 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 四、四、我国死刑适用中民意表达我国死刑适用中民意表达走走制度化途径的必要性制度化途径的必要性 . 错误!未定义书签。 （一）是弥补死刑适用标准不明确的有力手段. 22 （二）是死刑适用得到社会认同的有效途径. 23 （三）是司法独立原则的基本要求. 23 （四）是克服非制度化途径缺陷的最佳方法. 24 五五、我国死刑适用中民意表达制度化途径的构建我国死刑适用中民意表达制度化途径的构建 . 错误!未定义书签。 （一）民意表达制度化途径的选择. 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 （二）死刑陪审团审判制度的具体设计. 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 参考文献参考文献 . 3939 致致 谢谢 . 4 44141 3 引 言 2010 年 10 月 20 日，西安音乐学院学生药家鑫开车撞伤女工张妙后，声称 怕事后被纠缠，连刺伤者张妙八刀直致其死亡。几天后媒体披露该案 1，数天内， 西安音乐学院、药家鑫、负责审理该案的西安中院等各种相关信息，均在网络被 “直播”并受到网民的巨量“围观” 。根据搜索结果的不完全统计，至 2011 年 5 月止，至少有 123.2 万条微博内容涉及到“药家鑫” 2，已超过全世界任何一份 报刊杂志的发行量。 在巨大网络舆论声浪的席卷之下，法院最终判处药家鑫死刑（立即执行） 。 药家鑫的辩护律师在二审过程中提交的辩护词中有段发人深思的表述： “ （有人） 从一审开始就在网络上散布所谓西安市中级人民法院贪污腐败， 影射主办法院有 意偏袒本案；将法院公开开庭，组织人大代表、政协委员和高校师生参加旁听， 进行法制教育的活动视为丑化法院为从轻处理药家鑫而有意安排的秀场。 将西安 中级人民法院陷入如果不判药家鑫死刑本案就肯定存在黑幕的境地应当说， 这种现象是极不正常的，辩护人此前鲜有所见。 ” 3显然，他的意思是：在本案中 有人故意散布虚假信息，使大量社会公众被误导，从而做出了非理性的判断，而 这种非真实的民意在某种程度上“绑架”了司法，并决定了药家鑫的命运。 药家鑫案发人深思的问题是： 民意到底是什么？目前我国死刑适用中的民意 是如何形成、通过什么途径来表达的，存在哪些问题？死刑案件的适用过程中是 否应当吸纳民意？如果应当吸纳， 我们应通过何种途径吸纳？这也是本文即将探 讨的问题。 一、 民意的概念及形成 （一） 民意的概念 在我国， 对民意的关注古已有之。 先秦时期， 统治者自称 “授命于天” ， “民 1详见 2010 年 11 月 28 日扬子晚报 。 2据 2011 年 5 月 30 日新浪微博搜索结果 3 药家鑫律师二审辩护词公布（全文） ，载 年 5 月 31 日访问。 4 之所欲，天必从之” 、 “天视自我民视，天听自我民听” 4，认为民意体现了天命， 将民意与天命结合了起来。到了西周时期， “监于民意”的观点被政治家提了出 来， “人无水监，当于民监。 ” ，也意识到了在做决策时倾听民意的重要性，如梁 惠王与孟子的对答，梁惠王问： “吾何以识不才而舍之？”孟子答： “国君进贤， 如不得已，将使卑逾尊，疏逾戚，可不慎否？左右皆曰贤，未可也；诸大夫皆曰 贤，未可也；国人皆曰贤，然后察之，见贤焉，然后用之。左右皆曰不可，勿听； 诸大夫皆曰不可，勿听；国人皆曰不可，然后察之，见不可焉，然后去之。 ” 5 同样， 在国外， 许多学者就民意问题很早就提出了自己的见解。 古希腊时期， 哲学家西塞罗和亚里士多德在探讨自然法死刑章节时就民意作了专门研究； 后来 启蒙运动的思想家对此进行了更加深入的阐述。如， 启蒙思想家卢梭认为个别意 志、 公意与众意这三个概念既存在密切联系又存在着很大区别， 联系主要体现在： “众意只是个别意见的总和， 但是， 除掉这些个别意志间正负相抵消的部分而外， 则剩下的总和仍是公意” ， “如果当人民能够充分的了解情况并进行讨论时，公民 彼此之间又没有任何勾结，那么从大量的小分歧总可以产生公意” 。 6区别主要体 现在： “个别意志由于它的本性就总是倾向于偏私，而公意则总是倾向于平等” ； “公意只着眼于公共利益，而众意则着眼于私人的利益” 。 但是，普遍的观点认为，我们今天所指的“民意” ，源于 18 世纪中后期法语 “opinion publique” 。虽然当今“民意”已经不是什么新颖的词语了，但是就 如何界定“民意” ，仁者见仁，智者见智，正如左腾章等人所说： “不同的人给民 意不同的定义，民意的定义和下定义的人一样多” 。 7从目前来看，综合分析 文献资料，主要存在以下四种观点：第一种观点认为，民意是愿望、意志或精神 的集合体，如国外有学者认为： “民意是各种矛盾的见解、幻想、信仰、偏见， 以及愿望的集合体” 8；国内也有学者认为： “民意，是人民意识、精神、愿望和 意志的总和，作为社会真理的坐标，它是判定社会问题真理性的尺度” 9。第二 种观点认为，民意是个人判断、意见、看法或行为倾向的集合，如国外有学者认 4 尚书泰誓 5 尚书酒诰 6 法卢梭： 社会契约论 ，何兆武译，北京：商务印书馆，2003 年版，第 31 页。 7日左腾章、铃木荣、船津好明： 民意调查 ，周金城、张蓓函译，北京：中国对外经济贸易出版社，1989 年版，第 1 页。 8 法古斯塔夫勒庞： 乌合之众：大众心理研究 ，冯克利译，北京：中央编译出版社，2004 年版，第 25 页。 9 李华、严红： “和谐社会更需网络民意的合理表达” ， 湖北社会科学 ，2006 年第 8 期。 5 为： “民意，是一个国家的大多数公民，每人反省或实际了解某件事所得到的判 断后，许多人的共识。 ” 10， “所谓的民意，是指在特定行为脉络下，公众对于集 体所关注的特殊事件行动，所采取的一种意见表达的判断。 ” 11；国内也有学者认 为， “民意，又称之为民心、公意，是社会上大多数成员对其相关的公共事物或 者现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。 ” 12 “由很多人支持 的意见或看法。 ” 13。第三种观点认为民意是一种政治态度，如国外有学者指出： “民意是绝大多数国民的见解和意见，是决定社会和政治问题的最后判决” 14； 国内也有学者指出： “所谓民意，就是指民众的社会政治态度，它表达的是民众 的意愿。 ” 15第四种观点认为，对何为民意应区分对待，如，国外有学者认为： “如 果从国家意志的角度出发，民意是多数人的意志；从社会过程的角度出发，民意 是一种共识；从历史角度出发，民意是一种总结” 16；国内有学者从分析字义的 角度出发， 如廖艳将民意中的 “民” 字理解为人民， 而人民又可指老百姓或人类， 因此， “当人民指百姓时，民意一词指老百姓的共同意见，即平民的共同意见； 当人民指人类时，民意则指人类的共同意见。 ” 17 对比以上四种观点，可以归纳出其分歧主要在于：第一，民意中的“意” ， 是应理解为内心倾向、个人或集体意志抑或价值（主观）判断？第二，民意中的 “民”字，是应理解为人民还是社会成员？第三，民意和政治态度的关系是怎样 的？第四，民意是否只有一个，仅指多数人或相对多数人的判断或意见，少数人 或相对少数人的判断和意见应如何定位？笔者认为： 第一， 在如今的时代背景下， 民意中的“民”字不应理解为人民，应理解为民众、社会公众或社会成员，因为 人民是相对于敌人而言的；第二，民意中的“意”字应理解为在某种价值判断的 基础上形成的内心倾向，因为当特定的主体面对特定的事实时，会根据某种之前 内心已经形成的某种标准对该事实进行价值判断， 判断这一事项中各种行为的正 误对错，在此基础上形成具体意见，而后又在意见的基础上形成某种内心倾向； 第三， 民意可能包括但绝对不限于社会公众的政治态度，因为社会公众予以评价 10 法托尔维克： 论美国的民主 ，董果良译，北京：商务印书馆，2004 年版，第 98 页。 11 美理查德： 公众意见与司法判决 ，北京：法律出版社，2009 年版，第 118 页。 12 喻国明： 解构民意：一个舆论学者的实证研究 ，北京：华夏出版社，2001 年版，第 9 页。 13日左腾章、铃木荣、船津好明： 民意调查 ，周金城、张蓓函译，北京：中国对外经济贸易出版社，1989 年版，第 2 页。 14 英丹宁勋爵： 法律的正当程序 ，龚祥瑞译，群众出版社，1984 年版，第 59 页。 15 林竹： “民情、民力、民智和民意国家决策的四大基石” ， 天津社会科学 ，2004 年第 4 期。 16 robert c. binkley, the concept of public opinion in the social sciences. 17 廖艳、宁立标： “法意与民意” ， 邵阳学院学报（社会科学版） ，2006 年第 1 期。 6 的事项虽然包括政治事项，但又不限于政治事项；第四，就同一事项，民意并非 只有一个，多数或相对多数人的内心倾向可以被视为民意，同样，少数或相对少 数人的内心倾向也可以被视为民意，因为“民意调查与政治、社会研究都表明， 就明显并直接影响不同阶层的事项而言， 民意的阶层差异非常之大” ， 18也就是说， 两类民意只不过就该事项的最终结局起到的影响不同而已。综上，本文将民意的 概念界定如下：民意，是指特定范围内的民众、社会公众或社会成员对特定的人 物或事实， 在根据其之前自身内心已经接受或形成的标准做出某种价值判断的基 础上所形成的内心倾向。 （二） 民意的形成 1、 形成的基础 民意形成最直接的两个基础是：无形的观念基础和有形的事实基础。第一， 观念基础。 “由于从飘忽不定和杂乱无章的状态中出现了确定不移的目标，那么 在国民头顶上的某个地方肯定第某种神秘莫测的力量在起作用。 ” 19 “某种神秘莫 测的力量”指的就是观念。无形的观念，是指为社会公众所接受的并将之作为判 断标准、行为准则的传统、道德、宗教信仰、价值观等的沉淀与综合。正如前苏 联学者所言， “在社会舆论的基础里，既有法制观念的雏形，又有道德规范以及 宗教的教规” 。 20作为民意生成的观念基础可以分为两个层面，集体意识是第一个 层面， 它 “铭刻在每个人的意识里， 而且要深刻得多， 它绝对不是一种游离不定、 浮于表面和变化多端的意志，而是深植在人们内心里的感情和倾向” 。 21个体意识 是第二个层面，是我们每个人根据自身的价值观、生活、教育、就业、信仰等因 素影响下所形成的各自独立的情感和观念。其实，观念的二个层面都同时在我们 每一个社会个体的身上发挥作用， 这也是就对同一具体的事项或人物可能同时存 在多个民意的原因所在。 第二、事实基础。可以从两个意义上来了解此处的“事实” ：在第一个意义 上，事实是指万事万物客观存在的真实情况；在第二个意义上，事实是指个体所 掌握的事实，即被社会个体所了解、感知的情况。由于“事实”一经发生就已成 18 arthur kornhauser, public opinion and social class, the american journal of sociology, vol. 55, no.4.(1950). 19 美李普曼： 公众舆论 ，阎克文、江红译，上海：上海人民出版社，2002 年版，第 160 页。 20 苏奥舍罗夫、斯皮里多诺夫： 社会舆论与法 ，王长青、毛树智译，北京：新华出版社，1991 年版， 第 17 页。 21 法埃米尔涂尔干： 社会分工论 ，渠东译，北京：三联书店，2000 年版，第 4041 页。 7 为历史，无法重演，再加上个体对“事实”的感知在很多情况下又是通过间接渠 道， 所以被个体感知的事实与客观存在的真实情况总会存在一定的差距，有时甚 至完全背道而驰。例如，佘祥林故意杀人案，在 1994 年案发之时，社会公众所 感知的事实是佘祥林杀妻，于是有 220 名群众联名上书要求对“杀人犯”佘祥林 从速处决； 22而在 2005 年 3 月，所谓的被害人突然出现之后，社会公众所感知的 事实发生翻天覆地的变化，被告人是无辜的。随着社会公众感知的事实基础的变 化，针对该案的民意也由愤怒、叱责变为同情、呼吁，于是在重审该案时有数千 人聚集在法庭前对被告人表示支持。 23因此，在具体的事件中，引发民意产生的 事实，是指被社会个体所了解、感知的事实而非具体事件的真实情况。在现实中 由于人的认识能力是有限的，而且认知的途径也可能存在缺陷，所以被感知的事 实是可以发生变化的。 2、表达的途径 民意形成之后，需要也必然会通过一定的途径表达出来。我国春秋时期的政 治家邵公就曾告诫道： “防民之口，甚于防川，川壅而溃，伤人必多，民亦如此。 是故为川者，决之使导；为民者，宣之使言。 ” 24因此，为民意表达构建一定的途 径，以便及时、准确地发现、回应、引导、吸纳民意，一直为古今中外的决策者 所重视。根据是否被法律、法规或政策所明文规定，我国现行的民意表达途径可 划分为制度化途径与非制度化途径，制度化途径有人民代表大会制度、听证会、 人民陪审员制度等，非制度化途径有网络媒体、社会组织等。由于我国制度性表 达途径的不完善， 尤其是作为民意在刑事案件审判过程中得以表达的主要制度性 途径人民陪审员制度在死刑案件中的形同虚设， 导致在社会公众极其关注的 死刑案件无法表达自己的内心倾向，只能变相的通过其他途径，如利用媒体使或 误导社会公众形成爆炸性网络舆论间接给政府机构或司法机关施压以满足自身 内心需求等，从而引发很多不稳定因素。 二、 死刑适用中民意表达的正当根据 22 陈兴良： “中国刑事司法改革的考察：以刘涌案和佘祥林案为标本” ， 浙江社会科学 ，2006 年第 6 期。 23 潇湘晨报2005 年 4 月 14 日报道： “佘祥林被改判无罪目击：数千人聚集法院门口” 。 24 国语周语上 8 本文中的死刑适用是指， 法官将刑法中关于死刑的抽象规定适用于具体的刑 事案件和具体的行为人的活动和过程，也是国家死刑权的行使过程。 （一） 民意是死刑制度存在和适用的基础 “一切社会制度若要得到民众最大的支持，必须拥有为全社会所接受的、行 使社会权威的道德正当性。 ” 25刑事法律的相关制度也毫无例外， “如果某种刑法 尽管普遍遭到了拒认，但还能幸运地活下去，这是因为与此同时还存在着某些例 外情况，这当然是反常的它不可能长久的存在下去” 。 26一种刑罚制度要在生 活中良好运行并能存在下去，就必须反映公共意志与社会公众的普遍诉求， “国 民欲求是制定刑法的基础， 不反映民意和国民欲求的法律是没有根基的苍白的法 律” 27。由此可见，死刑制度存在的基础是社会公众在价值观念基础之上形成的 内心倾向，即民意。正如日本刑事政策学者大谷实所指出： “为维护社会秩序， 满足社会的报复情感，维持国民对法律的信赖便最得极为重要。国民的一般法律 信念中，只要对穷凶极恶的犯人应当科处死刑的观念还存在。刑事政策上便必须 对其予以重视。 ” 根据笔者在2012年1月至8月所作的调查报告数据显示，我国目 前赞成保留死刑的为90.8%赞成废除死刑的为9.2%。由此可见，在我国，死刑制 度的存在符合我国现阶段的社会价值观念，并能为广大人民群众所赞成和接受， 现阶段保留死刑是民意的要求。 就个案的死刑适用而言，往往存在两种截然对立的观点： 强烈要求判处死刑 和强烈要求枪下留人，这是很正常的。如，在刘涌案中，社会公众强烈要求判处 死刑； 而国内多名权威法学家出具 沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书 认为， “本 案证据存在严重问题，未达到死刑（立即执行）的适用标准” 28，强烈要求枪下 留人。由于观点存在分歧，就使得倾听民意、辨别民意、吸纳民意成为了保证死 刑案件质量的一个不可忽视的环节。司法机关要通过充分听取民意，既要从社会 危害性的角度正确分析死刑案件， 又要从刑法谦抑性的角度谨慎把握死刑的适用 标准，做到疑罪从无、宽严相济。具体要把握以下两个方面：第一，不能以民愤 极大作为死刑判决的唯一依据，因为缺乏制度表达的民意具有非理性因素，有些 25 美丹尼尔贝尔： 资本主义文化矛盾 ，赵一凡译，北京：三联书店，1989 年版，第 125 页。 26 法涂尔干： 社会分工论 ，渠东译，北京：三联书店，2000 年版，第 37 页。 27日西原春夫： 刑法的根基与哲学 ，顾肖荣等译，北京：三联书店，1991 年版，第 88 页。 28刘仁文： 刑事政策初步 ，北京：中国人民公安大学出版社，2004 年版，第 163 页。 9 甚至搀杂了极其明显的个人利益；第二，在犯罪事实以及证据的认定上，要认真 地对待民意，消除民意中所反映出的疑点，避免错杀、错判。 同时，刑法的规定及刑法的解释与适用必须符合社会公众的“常识、常理、 常情” 。 29常识、常理和常情，是指一般人在毫无外在影响、外来压力的情况下对 具体事物的普遍认识和理解。司法裁判尤其是死刑裁判，应当符合这种普遍的认 识和理解，因为，如果司法裁判不为一般人所认识、理解、容忍和接受，这样的 立法、司法结果必然是不公正的。因此，在适用死刑中，要用社会公众的眼光和 理念来观察问题，例如，王某因故意杀人被依法判处死刑（立即执行） ，如果社 会上一般人都认为王某实施故意杀人的行为属事出有因，不应处以死刑（立即执 行）的时候，我们就应当认真地检讨这个死刑判决，并深刻思考我们的死刑适用 理念及其存在的基础， 反之亦然。 近年来， 我们司法实践中也碰到了类似的个案， 如沈阳的刘涌案，在二审改判刘涌死缓后，社会公众发出了强烈的质疑，许多民 众无法理解、无法接受一个十恶不赦的黑社会大哥最终只判处死缓，在新浪网发 起的调查中，参与调查的的147565人中，89.7的人选择应判处刘涌死刑（立即 执行） ，仅有7.32的人选择了不应该，其余2.97选择了说不清楚， 30随后，最 高人民法院将该案提审并最终判处刘涌死刑。2008年4月，最高人民法院负责人 发言称死刑判决“一是要以法律的规定为依据；二是要以治安总体状况为依据； 三是要以社会和人民群众的感觉为依据” 31。强调死刑适用过程中应当吸纳民意。 （二）民意表达是现代民主社会的基本要求 民主是当今社会发展的前提，也是当今社会进一步发展的不竭动力， 公众参 与是民主的前提，我国现行宪法第二条明确规定： “中华人民共和国的一切权利 属于人民。人民依照法律的规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济 文化事务，管理社会事务” 。早在 18 世纪卢梭就强调，民主参与使得民主制度成 为可能，通过参与可以推动行为人做出负责任的社会行动和政治行动，参与具有 29 陈忠林： “陈忠林谈法制建设三十年” ， 1 0101 desc.htm。 30 蔡文清，傅洋：最高人民法院明天提审刘涌案，属建国以来首次，新浪新闻中心，沈阳刘涌案专题。新 浪新鲻中心http：/news, sina. com. cn/c/2003-12-1716552399507.shtml。 31 “最高法院院长王胜俊：群众感觉应作为是否判死刑依据之一” ， 南方都市报 ，2008年4月11日。 10 教育功能、正当化功能、民主功能和共同体整合功能。 32如今，没有一个国家不 声称自己是民主国家，民主作为一种政治价值无疑已经得到了全世界的承认，实 行民主也已是世界潮流，从我国的宪法规定可以看出，我国也是一个民主国家。 “民主” 一词从公元前 5 世纪形成至现在， 总与平等息息相关。 最早使用 “民主” 一词的古希腊历史学家希罗多德认为，民主的基本特征和原则就是平等；孟德斯 鸠称平等是共和政体的灵魂；列宁明确指出， “民主意味着平等” 、 “民主意味着 在形式上承认公民一律平等，承认大家都有决定国家制度和管理国家的平等权 利” 33。也就是说，民主的第一个特点就是赋予普通公民平等的参与权。司法制 度是国家政治制度的重要组成部分， 司法民主是一国实行民主不可忽视的重要方 面，死刑作为刑法中最为严酷的刑罚制度，作为一项民主制度，在其适用过程中 社会公众具有参与权。 不过， 赋予社会公众平等的参与权， 只是让公众拿到了 “民 主”的“入场券” ，这只是迈向民主的第一步，与民主还有一定的距离。民主社 会的第二个特点是，社会公众的参与必须是有效的。在决策活动中社会公众必须 是充分参与了的，并且对最后的决策产生了实质性的影响。也就是说，在死刑适 用过程中我们仅仅赋予社会公众说话的权利是不够的， 是否民主关键在于社会公 众的话是对裁判结果是否有影响。如一种社会制度仅赋予了一部分人的参与资 格，那是特定阶级的民主；如一种社会制度不能保证社会公众的有效参与，那是 形式的民主而非实质意义的民主制度。因此，民主司法不仅要求在死刑适用过程 中社会公众有参与权，而且有有效的参与权，这就要求在死刑适用过程中必须要 吸纳有效的民意。 三、 我国死刑适用中民意表达的现状及问题 （一） 民意对死刑案件影响的现状分析 近年来，随着网络的发展和人民维权意识的增强，一旦发生手段较残忍、性 质较恶劣的暴力犯罪，立刻能引起民意沸腾，如果再经过媒体渲染，更是千夫所 指，审判机关处在重重舆论的包围之中，判案过程受到了很大程度的影响。更为 32 美卡罗尔佩特曼： 参与和民主理论 ，陈尧译，上海：上海人民出版社，2006 年版，第 2426 页。 33 程燎原、王人博： 权利及其救济 ，山东：山东人民出版社，1998 年版，第 198 页。 11 重要的是，若民愤达到了一定的程度，导致相关领导予以过问，那被告的命运就 岌岌可危了。在司法实践中，这类案件不可胜数，如“刘涌案” 、 “张金柱案” 、 “蒋爱珍案” 、 “药家鑫案” 、 “李昌奎案”等都没有绕开民意，其中的一些案件在 民意的喊杀声中犯罪嫌疑人被判死刑，与此相反， 也有一些案件在民意的强烈同 情下犯罪嫌疑人被免于死刑。 本文通过分析两个具体的案例来讲述民意对死刑案 件最终判决产生影响的现状。 1、张金柱案 （1）案情 张金柱曾任郑州市公安局二七分局局长、郑州市开发区公安分局政委，1997 年 8 月 24 日晚 8 时左右，酒后驾车将一个十几岁的男孩撞飞，不治身亡；男孩 的父亲和自行车则被卷在车下拖行 1500 米，致其重伤。 （2）裁判经过 河南省郑州市中级人民法院 1997 年 12 月 3 日公开审理了此案， 法院根据张 金柱行为时的表现，认定张金柱在撞人后有清醒认识，应当知道车下有人，因此 应当以交通肇事罪和故意杀人罪判处其死刑，并在判决书上写了这样一句话： “社会影响极坏，不杀不足以平民愤。 ”1998 年 1 月 12 日，郑州中院公开 宣判张金柱犯故意伤害罪和交通肇事罪判处死刑。张金柱不服一审判决，上诉至 河南省高级人民法院。高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。1998 年 2 月， 张金柱被执行死刑。 （3）张金柱案的阶段性民意 第一阶段：判决宣告前 8 月 25 日，经当地大河报率先报道，10 月 13 日中央电视台焦点访谈 等媒体披露后引起了轩然大波，激起了全社会的公愤，全国上下喊杀声一片，要 求判处张金柱死刑立即执行。在强大的舆论压力下，10 月 16 日，河南省公安厅 厅长王民义表态： “张金柱恶性交通肇事案是近几年我省罕见的民警违法违纪犯 罪案件，令人发指，天理国法难容！ ” 。 第二阶段：判决宣告后 12 许多法律专家一直认为没有足够的证据证明张金柱撞人后有清醒的认识， 况 且我们姑且不谈是否有足够的证据来认定张金柱能够清醒地认识到车下有人， 即 使其行为构成故意杀人罪， 也仅仅属于间接故意， 判处其死刑立即执行是过重的。 34当得知被判死刑后，犯罪嫌疑人张金柱也感叹道： “我栽在了记者的手里” 。张 金柱的辩护律师说： “在全国传媒的催化下，在众口一词的喊杀声中，为张金柱 所作的辩护显得那么纤弱无力。张金柱已经超过了交通肇事案被告人的身份，成 为公安队伍中违法乱纪的典型代表，成为了激发人们各种社会化情绪的触点。 ” 著名杂文家、资深政论家鄢烈山对判决书中平民愤批评说： “ 民愤大小肯定是 要考虑的，但这个民愤是诉诸审判员、陪审员良心的，由事实本身的性质善 恶决定的何必扯什么社会影响呀、 民愤啊。 ” 35 （4）对张金柱案民意的分析 当然，鄢烈山先生的意见过于理想化，在现有的司法体制下，法官也并非钢 铁做成的机器人，他们也会受到周围百姓甚至新闻记者的干扰，特别是当舆论几 乎“一边倒”的情况下，不能苛求法官还能保持完全独立的思维。我国在经济体 制改革取得成就的同时，政治体制改革明显滞后，缺乏对官员的必要监督，导致 权力寻租现象严重， 贪污贿赂犯罪盛行， 引起人们的强烈不满， 社会普遍存在 “仇 官心态” 。民间盛行这样的说法：中国的官员拉出来全部杀掉，肯定有冤枉的； 隔一个杀一个，漏网的就太多了。这种不满情绪容易导致人民心理上的失衡，使 得普通民众对于官员犯罪非常痛恨，对这些犯罪人处以死刑往往大快人心，不满 情绪在某种程度