（民商法学专业论文）论我国离婚扶养制度的重构.pdf

qylllllllllllllll8llllllli7 i i l u l 3 i i i i i 6 i i i l u 7 l i i i1y 18 17 3 6 7 广西大学学位论文原创性声明和学位论文使用授权说明 学位论文原创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是在导师指导下完成的，研究工作所取得的成 果和相关知识产权属广西大学所有。除已注明部分外，论文中不包含其他人已经 发表过的研究成果，也不包含本人为获得其它学位而使用过的内容。对本文的研 究工作提供过重要帮助的个人和集体，均已在论文中明确说明并致谢。 论文作者签名： 霏乏绔 z 刃刁年多月0 日 学位论文使用授权说明 本人完全了解广西大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 本人保证不以其它单位为第一署名单位发表或使用本论文的研究内容； 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文； 在不以赢利为目的的前提下，学校可以公布论文的部分或全部内容。 请选择发布时间： 西即时发布口解密后发布 ( 保密论文需注明，并在解密后遵守此规定) 论文作者繇靛鳞导师虢琢一撅 多月0 r 论我国离婚扶养制度的重构 摘要 离婚扶养制度是世界各国通行的一种离婚救济制度。我国的离婚经济 帮助制度实质上就是我国的离婚扶养制度。本文通过对我国的经济帮助制 度进行一个反思，认为造成我国经济帮助制度缺陷的根本原因在于立法对 其定性不明。文章着重对离婚扶养的性质进行了探讨，在对离婚扶养制度 的立法进行比较研究的基础上，提出对我国离婚扶养制度进行重构的具体 设想。 文章第一部分界定了什么是离婚扶养，对我国的离婚扶养制度的立法 现状进行了阐述，并对其在司法实践中的实际情况做了一个审视，认为我 国经济帮助制度在实践中操作性不强，适用面小，没有发挥其应有的作用。 该部分还分析了我国家务补偿制度和离婚损害赔偿制度与离婚扶养制度的 关系，指出这两者并不能替代离婚扶养制度。 文章的第二部分在前一部分的基础上，认为我国离婚扶养制度并未产 生其应有作用的根本原因在于其性质不明确，继而着重探讨了离婚扶养的 性质，对各种学说观点进行了评述，认为经济帮助的性质宜界定为夫妻扶 养义务的余后效力。 鉴于国外的离婚扶养制度发展相对比较完善和成熟，文章第三部分选 取了一些典型国家或地区的离婚扶养立法进行了比较研究，从离婚扶养的 实质条件、程序要件、考量因素、离婚扶养的方式、离婚扶养的变更和终 止以及离婚扶养的执行保障等方面进行介绍和评述，以期对我国的制度建 设有所裨益。 文章的第四部分主要针对我国现行经济帮助制度在立法上存在的不足 进行了剖析，在此基础上借鉴外国立法例，结合我国的具体国情，提出自 己对我国离婚扶养制度重构的具体设想：在称谓上以“离婚扶养 取代“离 婚经济帮助 ，明确其性质；增设补偿性扶养的内容；完善离婚扶养的条件 和方式；明确判决离婚扶养应考虑的因素和抚养费的数额；增设限制离婚 扶养请求权的情形以及完善变更和终止的规定：最后对离婚扶养的执行保 障措施进行完善。 关键词：离婚扶养性质重构 n t h er e c o n s t r u c t i o no fc h i n e s e u 江n t e n n a n c e s y s t e ma f t e rd i v o r c e d i v o r c e - m a i n t e n a n c es y s t e mi sap r e v a i l i n gd i v o r c e - r e l i e fs y s t e mi nt h e w o r l d i nc h i n a ，t h ee c o n o m i ca s s i s t a n c es y s t e mf o rd i v o r c ei s ，i ne s s e n c e ，t h e d i v o r c e - s u p p o r t i n gs y s t e m t h i sa r t i c l ei n t e n d st og i v ear e a l i s t i cl o o ka tt h e c h i n a se c o n o m i ca s s i s t e n c e s y s t e m f o r d i v o r c e ，a n d b e l i e v et h a tt h e f u n d a m e n t a lr e a s o no fw h i c hc h i n e s ee c o n o m i ca i ds y s t e mf o rd i v o r c ee x i s t s d e f e c t si st h a tt h el e g i s l a t i v ec o u n c i lc a n tm a k ei t sn a t u r ec l e a r ，t h u st h i s a r t i c l ef o c u s e sa n dm a k e sf u r t h e rd i s c u s s i o no nt h en a t u r eo ft h ed i v o r c es u p p o r t , t h e np u t sf o r w a r dt h es p e c i f i ci d e ao fr e m o d e l i n gt h ed i v o r c e - r e l i e fs y s t e mi n o u rc o u n t r yb a s eo nt h ec o m p a r i n gs t u d ya b o u tt h el e g i s l a t i o no ft h i ss y s t e ma t h o m ea n da b r o a d t h ef i r s tp a r to ft h ea r t i c l ed e f i n e sw h a ti st h ed i v o r c es u p p o r t ，f o l l o w e db y t h em a i n t e n a n c eo ft h ec u r r e n tl e g i s l a t i o no ft h ed i v o r c e r e l i e fs y s t e m ，a n d i n s p e c t st h ej u d i c i a lp r a c t i c ei nt h ea c t u a ls i t u a t i o ni no u rc o u n t r ya n d f i n d st h a t c h i n e s ee c o n o m i ca s s i s t a n c es y s t e mi sn o ts t r o n g l yf e a s i b l ei np r a c t i c ea n dh a s t h ea p p l i c a t i o no fas m a l lp l a n e ，t h a ti tc a n tp l a yi t sd u er o l e t h i sp a r ta l s o a n a l y z e st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nd i v o r c e - r e l i e fs y s t e ma n dt w oo t h e rr e l a t e d s y s t e m s ( i e ，t h ed i v o r c ec o m p e n s a t i o ns y s t e mf o rh o u s e w o r ka n dh a r m ) a n d m p o i n t so u tt h a tt h e s et w os y s t e m s a r en o tas u b s t i t u t ef o rd i v o r c e r e l i e fs y s t e m b a s e do nt h ef i r s tp a r t ，t h es e c o n dp a r to ft h ea r t i c l ec o n s i d e r st h a tt h e c h i n e s ed i v o r c e m a i n t e n a n c es y s t e mc a n tp l a yi t sd u er o l eb e c a u s eo fi t s u n c l e a ru n c e r t a i nn a t u r ea n dt h e nf u r t h e rd i s c u s s e st h en a t u r eo ft h ed i v o r c e m a i n t e n a n c ea n dc o m m e n t a t e sv a r i o u sd o c t r i n e s ，a n dr e v i e w st h a tt h en a t u r eo f e c o n o m i ca s s i s t a n c es h o u l db ed e f i n e da st h er e m a i n i n ge f f e c t so ft h es p o u s e s o b l i g a t i o n t h ei d e ab a s e so np r o t e c t i n gt h er i g h t so ft h ep a r t i e sf o rd i v o r c ea n d p a ya t t e n t i o nt os o c i a le q u i t yt oa d j u s tt h ec o n f l i c t s o fp a r t i e s ，a n do nt h e p r e m i s et h a t a s s u r et h ef r e e d o mo fd i v o r c e ，r e s o l v e st h er e a l p r o b l e m sa n d p r o v i d ee f f e c t i v er e l i e ff o rt h ed i s a d v a n t a g e dp a r t ya f t e rt h ed i v o r c et h r o u g ht h e m o s td i r e c ta n de f f e c t i v er e l i e fm e a s u r e s g i v e nt h ef o r e i g nd i v o r c e - m a i n t e n a n c es y s t e mi sr e l a t i v e l yd e v e l o p e da n d m a t u r e ，t h et h i r dp a r to ft h ea r t i c l em a k e sac o m p a r i n gs t u d yo nan u m b e ro f s e l e c t e dc o u n t r i e sa n dr e g i o n sa n di n t r o d u c e st h es u b s t a n t i a la n dp r o c e d u r a lo f d i v o r c e ，t h ec o n s i d e r a t i o n s ，t h em a n n e r so fd i v o r c e ，t h ec h a n g e sa n dt h e t e r m i n a t i o no fd i v o r c ea n dt h es u p p o r t sf o rt h ed i v o r c ea n ds oo nt ob e n e f i t s y s t e mb u i l d i n go fo u rc o u n t r y t h ef o u r t hp a r to ft h ea r t i c l ea n a l y z e sd e f e c t so fo u rc u r r e n te c o n o m i c m a i n t e n a n c e ，a n d ，b ys t u d y i n g o nt h ef o r e i g n l e g i s l a t i o nc o m b i n e dw i t h c h i n e s es p e c i f i cc o n d i t i o n s ，p o s e st h es p e c i f i ci d e a so nt h er e c o n s t r u c t i o no fo u r s y s t e m ：t ou s et h en a m eo f d i v o r c e - m a i n t e n a n c e i n s t e a do f ”d i v o r c ee c o n o m i c h e l p ”；t o m a k ec l e a ri t s n a t u r e ；t o i n c r e a s et h ea d d i t i o n a lc o n t e n to f i v c o m p e n s a t o r ys u p p o r t ；t op e r f e c tt h ec o n d i t i o n sa n dt h ew a y o fd i v o r c e ；t om a k e 一 一 一一 ， 一 c l e a rt h er e l a t e d f a c t o r sa n dt h ea m o u n t so fm a i n t e n a n c e ；t oi n c r e a s et h e a d d i t i o n a lr e s t r i c t i o n so nt h er i g h t so fd i v o r c em a i n t e n a n c ea n dt h ep r o v i s i o n so f c h a n g e sa n dt e r m i n a t i o no fd i v o r c e ；t oi m p r o v et h ei m p l e m e n t a t i o nm e a s u r e so f t h ed i v o r c em a i n t e n a n c e k e yw o r d s ：d i v o r c e m a i n t e n a n c en a t u r e r e c o n s t r u c t i o n v 目录 前言1 第一章我国离婚扶养制度的现状3 1 1 离婚扶养制度概念的界定3 1 2 我国婚姻立法关于离婚扶养的规定4 1 2 1 经济帮助的条件5 1 2 2 经济帮助的确认方式5 1 2 3 经济帮助的表现方式6 1 2 4 经济帮助的期间6 1 2 5 经济帮助的数额6 1 2 6 经济帮助的终止6 1 2 7 经济帮助的执行保障7 1 3 我国离婚扶养制度的适用现状7 1 4 我国相关离婚救济制度与离婚扶养制度的关系9 1 4 1 离婚扶养制度与家务补偿制度9 1 4 2 离婚扶养制度与离婚损害赔偿制度1 0 第二章离婚扶养的性质探讨1 2 2 1 “离婚扶养 和“扶养 的关系1 2 2 2 离婚扶养的性质论争及评价1 3 2 3 本文的观点1 8 第三章离婚扶养制度典型立法例比较研究2 0 v l 3 1 离婚扶养的条件2 0 3 1 1 立法概况2 0 3 1 2 立法评价2 2 3 2 离婚扶养的限制2 3 3 2 1 立法概况2 3 3 2 2 立法评价2 4 3 3 判决离婚扶养法官应考量的因素2 4 3 3 1 立法概况2 4 3 3 2 立法评价2 5 3 4 离婚扶养的取得途径2 6 3 4 1 立法概况2 6 3 4 2 立法评价2 6 3 5 离婚扶养的支付方式2 7 3 5 1 立法概况2 7 3 5 2 立法评价2 8 3 6 离婚扶养的变更和终止2 9 3 6 1 立法概况2 9 3 6 2 立法评价3 1 3 7 离婚扶养的保障性措施3 2 3 7 1 立法概况3 2 3 7 2 立法评价3 3 第四章我国离婚扶养制度的重构3 4 v n 4 1 我国离婚经济帮助制度的立法缺陷3 4 4 1 1 “经济帮助 的措辞易引起混淆，性质定位不明3 4 4 1 2 经济帮助制度的条件规定不够完善3 4 4 1 3 “离婚经济帮助协议”规定过于笼统3 6 4 1 4 未明确判决经济帮助应当考虑的因素3 7 4 1 5 经济帮助期间确定标准不当3 8 4 1 6 没有规定离婚经济帮助的变更条件3 8 4 1 7 离婚经济帮助制度的终止条件规定不完善3 9 4 1 8 经济帮助执行的保障措施存在不足3 9 4 2 重构我国离婚扶养制度的具体设想4 0 4 2 1 明确“离婚扶养 的概念和性质4 1 4 2 2 增设补偿性扶养内容4 l 4 2 3 完善离婚扶养的条件4 2 4 2 4 完善离婚扶养的方式4 2 4 2 5 明确判决离婚扶养应考虑的因素4 3 4 2 6 明确离婚扶养费数额的参考因素4 3 4 2 7 完善离婚扶养的变更和终止规定4 4 4 2 8 完善离婚扶养的执行保障措施4 6 结语4 7 参考文献：4 8 致谢5 l i l 论我田离婚扶养制度的t 构 j 山 月i j吾 离婚扶养制度在各大法系国家的立法中都有其存在，虽然在称谓上不尽一致，但细 究其内容都大同小异，即离婚时或离婚后因此而陷入生活困难的夫妻一方，经协议或法 院判决，得请求有负担能力的他方给予某种形式之援助的制度。该制度设计的目的在于， 在保障离婚自由的前提下，通过对离婚当事人中弱势一方的利益予以救济，补偿当事人 一方因离婚引致的对婚姻信赖利益的损失，以公平地维护婚姻双方离婚时的合法权益， 体现法律与司法的公正。 我国的离婚扶养制度并未采用“离婚扶养”的用语，而是以离婚“经济帮助 的形 式所表现出来的，具体规定在现行婚姻法第4 2 条及相关的司法解释中。笔者认为， 我国现行婚姻法规定的“经济帮助”制度在立法目的、实际产生的效果上都与国际通行 的离婚扶养制度并没有本质的区别，都是为了救济因离婚而陷入生活困难的夫妻一方， 以维护其合法权益，只是由于立法背景、立法技术等多方因素，导致了我国的经济帮助 制度没有发挥其应有的作用，也没有达到立法时的目的。但是，并不能因此否认它是我 国离婚扶养制度的具体表现形式，即我国的离婚经济帮助制度其实也就是我国的离婚扶 养制度。 我国的离婚经济帮助制度也有着美好的立法愿望，但是其在司法实践中却收效甚 微，离婚当事人请求离婚经济帮助的比例以及法院判决予以经济帮助的比例都十分之 低，其原因绝非当事人没有这种诉求，而是由于该制度在性质上没有将其明确为一种义 务或责任，性质不明直接导致了该制度适用的条件、判决的数额以及经济帮助的限制、 保障、变更乃至终止都难以明确，因而该制度的操作性很差，离婚弱势一方当事人的合 法权益难以得到保障和救济。因此，要合理设置离婚扶养制度，健全离婚救济机制和实 践公平合理的法治理念，关键在于对离婚扶养做出准确的定性，本文将着重论述离婚扶 养的性质，探讨各家观点以及明确其性质对离婚扶养制度重构的影响。 鉴于国外的离婚扶养制度相对比较完善与成熟，本文也将对国外几个典型国家的离 婚扶养制度进行一个比较法研究，以期对我国的离婚扶养制度的建设有所帮助 前面也论及到，我国的经济帮助制度即为我国的离婚扶养制度，因此，在对我国的 广西大掌硕士掌位论文论我田离婚扶养制度的t 构 制度建设中，不存在构建离婚扶养制度之说，但是，简单地对经济帮助制度予以修补也 难以满足离婚当事人的合理需求。结合我国的具体情况，本文着重强调明确其性质，在 此基础上对我国的离婚扶养制度进行重构。 正是基于上述几点，笔者对我国的离婚扶养制度进行了一个审视，提出自己的一家 之言，希冀对我国的离婚扶养制度的建设有所裨益。 2 论我豳离婚扶养制度的t 构 第一章我国离婚扶养制度的现状 1 1 离婚扶养制度概念的界定 离婚扶养是世界各国通行的一种离婚救济措施，存在于大陆法系、英美法系甚至 是伊斯兰法系之中。张学军博士把该制度界定为：“离婚时或离婚后一定时期内，如一 方生活陷入困境，经双方协议或法院判决，有负担能力的一方对生活确有困难的他方给 予某种形式援助的法律制度 。1 离婚扶养的概念可以分为狭义和广义两种，狭义的离婚 扶养也称“救助性扶养 ，它是指夫妻一方在离婚后将陷入经济困难而他方又有能力提 供援助的情况下，后者对前者所承担的救助义务。通常情形下我们所说的离婚扶养都是 指狭义上的救助性扶养。广义的离婚扶养除了包括狭义的救助扶养之外，还包括“补偿 性扶养 ，即夫妻一方为对方接受专门职业教育或取得某一行业的营业执照做出贡献， 且在对方接受教育或取得执照过程中或完成教育或取得执照不久，夫妻双方随即离婚的 情况下，接受教育或取得执照一方对贡献方所承担的补偿义务。2 依扶养持续时间的长短， 救助性扶养又分为永久性扶养和修复性扶养。前者是指离婚一方配偶向他方配偶在不确 定的一段时间内所为之给付，一般发生在结婚时间长、权利配偶年龄大且不易获得职业 机会的情况下；后者是指离婚扶养费的支付以短期、特定、可终止之期间为限，当领受 人经过努力，足以自我维持的时候即终止支付。此种给付的目的在于鼓励和帮助暂时没 有了生活能力的配偶，在接受有利于寻找职业的教育和培训后，重新获得独立生存的能 力。修复性扶养较多发生在权利配偶年纪较轻，婚姻存续期间短且有能力发展或再发展 自我扶养的场合。3 世界各国对离婚扶养的名称有不同的规定，如何称呼该制度一般与各国的法律传 统、语言文字习惯以及该制度的发展历程有关。英美法系国家早期称之为“赡养费 ( a l i m o n y ) ，主要是源于离婚扶养费是在分居或者离婚后只限于男方支付给女方。后 来随着男女平等观念深入人心，扶养费不再限于男方向女方支付，女方同样可以向男方 1 张学军著论离婚后的扶养证法北京。法律l f i 版社2 0 0 4 年版。第1 - - 3 页 2 刘英赫离婚后扶养制度研究中固政法人学硕j ：毕业论文第2 - 3 页 3 参见余艺著英荧法上的离婚抚养费理论研究西南政法大学2 0 0 5 年优秀硕士学位论文，酆蛐墟吐血匝第3 - 4 页 3 广西大学硕士学位论文论我田离婚扶养制度的t 构 支付，故而其名称也随之发生了变化。时至今日，各国对于该制度的称呼仍然是五花八 门，各不相同，如英美国家称“扶养( m a i n t e n a n c e ) 或“配偶间的扶养( s p o u s a l s u p p o r ) 等，瑞士称“扶养金 ，德国称“离婚一方的生活费 或“离婚配偶的扶养 ， 俄罗斯直接称为“夫妻一方在离婚后取得扶养费的权利”，法国法则根据类型的不同而 分别称为“补偿性给付 和“救助性扶养费 ；日本民法学家通常称之为“扶养，我国 台湾地区则称之为“赡养费”：在我国内地的现行立法中也没有“离婚扶养 的概念， 而只是规定了“离婚经济帮助 。 综合上述内容，我们可以看到，各国对离婚扶养没有统一的称呼，立法的内容也必 然各不相同，但是，作为一个世界各国通行的法律制度，形式可以各异，但是其必然存 在一些共同的特征和本质，通过考察，离婚扶养都具有如下一些共同点：扶养一般通过 给付一定扶养费来体现；扶养的范围通常是弱势一方的生活费用；扶养的目的对因离婚 陷入生活困境的一方进行救济，帮助其克服暂时性的生活困难，使其尽早重新正常生活， 体现法律的扶贫济困的公平观念。 1 2 我国婚姻立法关于离婚扶养的规定 我国现行婚姻法中没有采用“离婚扶养 的用语，但这并不意味着我国没有离婚扶 养制度，而是以“经济帮助 的形式出现。国内有学者因为我国的经济帮助制度在性质 上不甚明确，认为它是一种道义上的责任，而且保护水平过低，操作性不强，因此否认 我国的经济帮助制度就是国际上通行的离婚扶养制度。笔者认为，离婚扶养制度在世界 各国并没有统一的名称，各国都是根据自己的国情以及语言文字的用语习惯分别冠之以 不同的名称，在法律中以不同的方式表现出来。但是，名称只是一种形式，究其本质却 是没有区别的。确立了离婚扶养制度的所有国家中，不管名称如何，表现形式如何，其 立法目的和该制度所实际产生的功用是一样的，即都是为了保障因离婚而陷入生活困难 的夫妻一方的生活，维护离婚当事人的合法权利，实现法的公平和正义。我国的经济帮 助制度立法的目的亦是如此，也实际产生了这样的作用。因此，我国的经济帮助制度就 是我国离婚扶养制度的具体表现形式只是立法上没有明确将其命名为“离婚扶养一而 已 我国的离婚经济帮助制度在新中国成立以后就确立了，历经多次修改，一直规范 4 广西大学硕士学位论文论我豳离婚扶养制度的t 枸 调整着我国离婚时所产生的救济纠纷其立法进程如下：1 9 8 0 年的婚姻法第3 3 条 规定：“离婚时，如一方生活有困难，另一方应给予适当的经济帮助 ；2 0 0 1 年修订的婚 姻法第4 2 条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予 适当帮助 。2 0 0 1 年修订的婚姻法和1 9 8 0 年婚姻法相比，其重大修改在于对帮 助的对象做了特别规定，即特别提示了“应从其住房等个人财产中 给予适当帮助。2 0 0 1 年最高人民法院关于适用( 中华人民共和国婚姻法) 若干问题的解释( 一) 第2 7 条对 经济帮助的适用条件、方式等方面做出了解释。此外，1 9 8 4 年 ：民事意见第1 4 条的 规定也同样有效。根据这些条款的规定，我国现行离婚经济帮助制度的内容可以概括为 以下几个方面： 1 2 1 经济帮助的条件 根据我国现行婚姻法第4 2 条规定可知，现行法对经济帮助的适用条件系采一要件 主义，即请求权人确有生活困难需要经济帮助，而对被请求人没有做出规定。此外，司 法解释对“生活困难 进行了界定，包括两方面：_ 是依靠个人财产和离婚时分得的财 产无法维持当地基本生活水平即属生活困难：二是若一方离婚后没有住处的亦属于生活 困难。从条文单纯去理解，法律没有直接对被请求人是否须具有提供经济帮助的能力做 出规定，但是，如果被请求人没有财产，那法律的规定必然落空，也就没有规定的必要， 因此，从通常理解来看，当然是要求被请求方有相应的经济能力的。 1 2 2 经济帮助的确认方式 我国现行婚姻法第4 2 条规定，离婚经济帮助的具体办法“由双方协议；协议 不成时，由人民法院判决 。从该条款我们可以看到，我国离婚经济帮助的确认方式一 般有两种，离婚经济帮助协议首先由双方协议加以确定，如果协议不成，双方矛盾很大， 争执不下，然后才由法院判决确定。此外，夫妻双方采取了行政登记的形式离婚的，如 果双方对经济帮助的提供、方式、数额等内容平等协商形成协议并在离婚协议书中有所 体现，则由婚姻登记机关负责审查离婚扶养协议。 5 广西大掌硕士学位论文 论我囡离婚扶养制度的t 构 1 2 3 经济帮助的表现方式 2 0 0 1 年修订的婚姻法第4 2 条将1 9 8 0 年婚姻法第3 3 条规定的“经济帮助刀 改为了“帮助 ，同时，1 9 8 4 年民事意见第1 4 条规定：“对离婚时生活暂有困难的 离婚配偶，给予短期的或一次性的经济帮助，而对于结婚多年且年老病残、失去劳动能 力而又无生活来源的离婚配偶，则由对方在居住和生活方面给予适当的安排。一最高人 民法院婚姻法司法解释( 一) 第2 7 条规定：“离婚时，一方以个人财产中的住房对生 活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。 由上述规定可以 得知，现行法对离婚经济帮助的方式不再限于金钱，还可以是其他财产性权利。 、 1 2 4 经济帮助的期间 根据1 9 8 4 年的 民事意见第1 4 条规定：“离婚时，一方生活有困难的，根据婚 姻法第3 3 条规定，另一方应给予适当的经济帮助。一方年轻有劳动能力，生活暂时有 困难的，另一方可以给予短期或一次性的经济帮助；结婚多年，一方年老病残、失去劳 动能力而又无生活来源的，另一方应在居住或生活方面，给予适当的安排。 我国在离 婚经济帮助的期间上是采用了以持续一定期间的帮助为原则。 1 2 5 经济帮助的数额 根据我国现行婚姻法规定，离婚经济帮助的给付是“适当一的，法律并未明确界定 什么程度的帮助才是“适当 的，因此，离婚经济帮助的数额很大程度依赖于法官的自 由裁量，也正因为法律没有明确，导致了在司法实践中不同的法官对经济帮助的数额会 产生相当大的差别。 1 2 6 经济帮助的终止 我国最高人民法院1 9 8 4 年民事意见第1 4 条规定：“离婚时，一方生活确有困 难的，根据婚姻法第三十三条的规定，另一方应给予适当的经济帮助。一方年轻有劳动 能力，生活暂时有困难的，另一方可给予短期的或一次性的经济帮助；结婚多年，一方 年老病残、失去劳动能力而又无生活来源的，另一方应在居住和生活方面，给予适当的 安排在执行经济帮助期间，受资助的一方另行结婚的，对方可终止给付原定经济帮 6 论我田离婚扶养制度的 i t 构 助执行完毕后，一方又要求对方继续给予经济帮助的，一般不予支持。一由此可见，我 国经济帮助制度的终止原因有二，一是受帮助方再婚；二是原定的经济帮助执行完毕。 1 2 7 经济帮助的执行保障 我国婚姻法第4 8 条规定：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分 割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位 应负协助执行的责任。 此外，我国现行 ：民事诉讼法对民事诉讼中没有及时按照生 效法律文书规定履行义务而规定的一系列强制执行措施同样适用于经济帮助制度，即民 诉法规定的那些包括冻结、划拨、扣留、查封等措施都可以适用在经济帮助制度上。我 国经济帮助制度的保障性措施由婚姻法和民诉法共同规范。 1 3 我国离婚扶养制度的适用现状 离婚经济帮助制度作为我国传统的离婚救济方式之一，在建国初期就已经建立，并 历经多次修改，一直沿用到至今。在保障离婚自由、救助离婚弱势一方合法权益、维护 法律的公正上起着不容忽视的作用。然而，现行婚姻法中的离婚经济帮助制度在司法实 践中的适用到底是一个什么样的状况呢? 它还能不能适应当今社会的发展需要呢? 它 有没有充分发挥其立法时应有的作用呢? 对此，笔者走访了相关的妇联组织和基层法 院，但是基于一系列原因，没有形成系统的数据，因此，本文此部分的数据和结论采纳 了夏吟兰：离婚扶养制度之实证研究一文中的调查数据，该实证调查是目前关于离婚 救济制度相对权威和正式的，所得出的数据和结论也具有相对高的权威性和可信度。4 调 查显示： 第一、从经济帮助的救济方式上看，我国有三种方式即离婚经济补偿、离婚损害赔 偿和离婚经济帮助，在这三者中，据调查显示，当事人请求离婚经济帮助占的比例最高， 但总体比例仍然较低。造成此种状况的原因在于，在现实中，丈夫的经济条件较妻子要 好，职业相对稳定，工资收入较高，而女性的无业比例相当大，由此，无业者无固定收 入或根本没有收入，离婚后失去原有的生活保障，很有可能生活水平急剧下降，甚至需 4 夏吟兰著离婚救济制度之实证研究政法论坛( 中田政法大学学报) 2 0 0 3 ( 1 2 ) 本部分所引用的数据和结论均 来自该文 7 广西大掌硕士掌位论文论我豳离婚扶养制度的t 构 要社会救济的境地。此外，我国的经济帮助制度设计存在问题，当事人得到经济帮助的 机率小，实际得到的帮助不能满足生活困难需要，加上当事人法制观念不强，这些都是 导致该制度适用面小的原因。 第二、从扶养请求权的主体来看，虽然婚姻法对有权请求经济帮助主体的规定没有 性别之分，“但实践中，请求经济帮助的，主要是女方 。“其原因主要有二：一是与离 婚当事人的职业分布、收入状况相关，女性无业或从事低收入职业者大大多于男性，离 婚后面临生活困境具有必然性。二是住房状况男性明显好于女性，离婚时，大多数房屋 或者所有权归男方，或者是租住男方单位之房，或者是租住男方父母之房，即使是双方 共同所有的房屋，也大多是从男方单位购买的福利房，致使女方很难分得房屋的所有权， 甚至是居住权，使其在离婚时面临居住困难。一 第三、从请求离婚扶养的原因和理由方面来看，据调查显示主要有四类原因，一是 没有住房，二是没有收入或没有固定收入，三是身患疾病，四是子女上学。而请求提供 经济帮助的方式主要分为金钱帮助和住房帮助两大类，“请求金钱帮助的超过半数以上， 具体数额不同地方有较大区别，主要与当地的生活水平和当事人的观念有关 。请求住 房帮助的又可分为要求住房所有权、居住权、暂住权等，在调查中，“要求住房帮助的 也占有一定比例一 第四、从法院审理的结果来分析，当事人请求经济帮助的比例较低，法院准予经济 帮助的比例相对较高。为什么请求经济帮助的比例会那么少呢，是当事人都不存在生活 困难的情形吗? 显然不是。究其原因，一个是被请求人本身就很困难，无法向对方提供 帮助，即被请求人不具备帮助能力；另一个则是我国现行法律规定的生活困难帮助的条 件偏高。在我国经济高速发展，社会保障制度逐步完善的今天，要求当事人以个人财产 和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平才可以获得帮助，显然是缩小了经济帮 助的适用面。此外，尽管无房居住是首要困难，但是毕竟住房是个人重大的财产，要求 被请求人直接以房屋予以经济帮助不免强人所难，在司法实践中，即使法院判了，很多 当事人也难以执行，况且法院实际判决的经济帮助方式中，终究还是以金钱帮助的方式 较多，只可惜这种金钱帮助也是十分有限，往往对请求人的生活根本起不到改善作用。 从上述的调查分析我们可以总结出，经济帮助制度自实行以来依然存在许多问题： 一是适用的条件过于苛刻，受助者范围小，忽视了婚姻中贡献较多一方的利益；二是住房 帮助的规定难以落实，帮助的方式仍以金钱为主；三是金钱帮助数额偏低，仅具有安慰性 质；四是经济帮助与财产分割混淆，实际上没有到位因此，。应当对经济帮助制度进行 8 广西大掌硕士掌位论文 论我田离婚扶养制h r , 的 i t 构 重构 5 1 4 我国相关离婚救济制度与离婚扶养制度的关系 离婚扶养制度是世界各国通行的一种离婚救济措施，更有不少国家立法甚至将之确 定为唯一的离婚救济手段，如俄罗斯。而就我国现行婚姻法的规定而言，学者普遍认为 我国现有的离婚救济制度主要由三个部分组成：一是家务劳动补偿制度，二是经济帮助 制度，三是离婚损害赔偿制度。6 三个制度的协调运用共同承担了离婚的救济功能。那么， 离婚扶养和离婚家务补偿、离婚损害赔偿之间是什么关系，家务补偿和离婚损害赔偿能 不能代替离婚扶养呢? 在此，我们有必要对这几个制度之间的关系进行剖析。 1 4 1 离婚扶养制度与家务补偿制度 离婚扶养制度和家务补偿制度同样都是离婚救济方式，他们都是含有对贡献较多一 方的价值进行评价的内容，救济的对象都含有财产性内容，但是两者的目的却是不同的。 离婚扶养主要是基于社会公平原则，对只要是因离婚陷入生活困难的一方进行救济，维 护的是社会秩序的稳定，而家务补偿是对多做家庭贡献一方的价值进行量化并加以评价 补偿。国际上通常有两种立法例，一是将家务补偿、离婚扶养和财产分割融为一体，这 种立法例下离婚扶养的功能就弱些，因为家务补偿和财产分割都和已经对做出特殊贡献 的他方进行了补偿：另一种立法例就是三者共同存在，各自发挥自己的功能，这种立法 例下，离婚扶养的特殊作用当然就会强很多。我国 婚姻法第4 0 条规定的其实就是 我国的家务补偿制度，只是我国习惯称其为离婚经济补偿制度。该条规定：“夫妻书面 约定婚姻存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工 作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当进行补偿。 家务补偿制度作为我国的一种离婚救济措施，和离婚经济帮助制度并存，共同发挥 着离婚救济功能，两者显然不能等同，两者的主要区别如下：( 1 ) 设立的目的不同。家 务补偿是对多做贡献的一方无形的家务进行评估作价，侧重在补偿；而经济帮助制度目 的是对因离婚陷入生活困难的弱势一方进行救济。( 2 ) 适用的前提不同。家务劳动补偿 5 夏吟兰离婚救济制度之实证研究中国人民大学复印报刊资科民商法学2 0 0 4 ( 3 ) 。第阴页 6 曹刚著论中国现有离婚救济制度之缺陷及其完善中山大学学报论丛 2 0 0 5 ( 1 ) 第页 9 论我圈离婚扶养制度的t 构 制度适用的前提是夫妻双方约定了分别财产制，如果是共同财产制下则不能请求家务补 偿；而离婚扶养制度对夫妻财产制的类型没有要求，无论是共同财产制还是约定财产制 下都可以适用。( 3 ) 权利主体不同。家务补偿制度的主体是在抚养子女、照顾老人，协 助另一方工作等方面做出了较多义务的夫妻一方：而离婚扶养主体是因离婚陷入生活困 难，有需要扶养实际需要的夫妻一方。( 4 ) 请求原因不同。家务补偿制度的补偿是基于 夫妻一方在家庭中多做贡献，履行了较多义务；而家务补偿制度的请求原因是因离婚导 致其陷入生活困境且自身无法解决。 1 4 2 离婚扶养制度与离婚损害赔偿制度 离婚损害赔偿制度是我国比较重要的离婚救济方式之一，指如果夫妻一方在婚姻关 系存续期间对另一方存在过错而导致婚姻关系破裂，则过错方对另一方应当承担的损害 赔偿责任。其制度设计的目的在于填补损失、抚慰精神和惩罚过错方；构成离婚损害赔 偿需要满足三要件：有损害事实，行为人要有过错，损害与行为之间有因果关系。我国 婚姻法第4 6 条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：( 一) 重婚的；( 二) 有配偶者与他人同居的：( 三) 实施家庭暴力的；( 四) 虐待、遗弃家庭成员 的。一 离婚损害赔偿和离婚扶养制度同样也是离婚救济方式，两者存在联系也存在区别。 联系在于两者都可以在离婚时提出，都可以以金钱进行救济，但两者存在明显的区别7 ：( 1 ) 要件不同。离婚损害赔偿有三个构成要件：当事人一方主观上有过错、相对方受有损害， 损害和行为间有因果关系；而离婚扶养的要件有两个：配偶一方因离婚生活陷入困境需 要扶养；义务配偶有扶养的能力；c 2 3 功能不同。离婚损害赔偿的功能在于对过错方进 行惩罚，从而抚慰无过错方的精神痛苦，弥补其受到的损失；而离婚扶养的功能在于对 弱势一方进行