（法学专业论文）论行政许可自由裁量权的规制.pdf

a bs t r a c t d i s c r e t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n gm e a n st h a tw i t h i nt h e s c o p ea n de x t e n to f t h el e g a lp r o v i s i o n so fa d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n gl a w , s u b j e c to fa d m i n i s t r a t i v ee x a m i n el e g a lv a l i d i t yo ft h em a t t e rt h a t a d m i n i s t r a t i v e c o u n t e r p a na p p l i e da n dm a k e ad e c i s i o na b o u tt h e a d m i n i s t r a t i v el i c e n s eb a s e do nf a c tj u d g m e n ta n dl e g a lj u d g m e n t i th a s t h ec h a r a c t e r i s t i c so fb e i n gs t a t u t o r y , i n d e p e n d e n t ，s e l e c t i v ea n dr e l a t i v e c h i n a sa d m i n i s t r a t i v e l i c e n s i n g l a wp r o v i d e s s e t t i n g r u l e so f a d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n g ，i m p l e m e n t a t i o no fa d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n ga n d c o s to fs u p e r v i s i o na n di n s p e c t i o n ，a sw e l la sl e g a lr e s p o n s i b i l i t i e s a tt h e s a m et i m e ，t ob u i l dt h eg o v e r n m e n tu n d e rr u l eo fl a w a n di m p r o v e a d m i n i s t r a t i v ee f f i c i e n c y , e x i s t i n gl a w sa u t h o r i z ea d m i n i s t r a t i v eo r g a n s d i s c r e t i o ni naw i d er a n g e g i v i n gt h ee x e c u t i v ea d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n g d i s c r e t i o ni so fg r e a ti m p o r t a n c et oi n c r e a s ea d m i n i s t r a t i v ee f f i c i e n c ya n d s t r e n g t h e nt h ee f f e c t i v e n e s sa n df l e x i b i l i t yo ft h ea d m i n i s t r a t i v ea c t ，a n d m a k e u pf o rt h ei n a d e q u a c yo f t h el e g i s l a t i o n ，a d m i n i s t r a t i v ea b s e n c e ，a n d t a k ea d v a n t a g eo ft h ev a l u ea n d p u r p o s eo ft h ea d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n g h o w e v e gi nc u r r e n ta d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n gd i s c r e t i o ns y s t e m ，t h e r eh a s s o m ep r o b l e m si nt h e s e t t i n g ，i m p l e m e n t a t i o na n ds u p e r v i s i o no f a d m i n i s t r a t i v e l i c e n s i n g t h i s s i t u a t i o nn e e df o r e f f e c t i v e r e g u l a t i o n r e g u l a t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n gd i s c r e t i o ns h o u l ds t a r tw i t h t h r e ea s p e c t s ，t h ef i r s ti sa b o u t l e g i s l a t i o n ，o u rl a ws h o u l ds t r i c t l y r e g u l a t et h es e t t i n go f t h ea d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n ga u t h o r i t i e s ，l e g a lf o r m ， a n dp e r m i s s i o n s ；t h es e c o n di sa b o u td i s c r e t i o ns t a n d a r d ，a d m i n i s t r a t i v e o r g a n ss h o u l dt a k ei n i t i a t i v es t e p st od e v e l o pad i s c r e t i o n a r ys t a n d a r d ， c l e a rs p e c i f i cc o n d i t i o n so ft h el i c e n s ea n ds p e c i f i cc r i t e r i at oq u a n t i f yt h e a d m i n i s t r a t i v el i c e n s e ；t h et h i r di sa b o u ts u p e r v i s i o n ，e f f e c t i v em o n i t o r i n g m e c h a n i s ms h o u l dn o to n l yp r o t e c tt h ee x e c u t i v ea u t h o r i t i e se x e r c i s e t h e i rf u n c t i o n sa n dp o w e r sa c c o r d i n gt ol a w , b u ta l s om o n i t o rt h e e x e c u t i v eb r a n c ht op e r f o r mt h e i rd u t i e sa c c o r d i n gt ol a w a ne f f c t i v e h a n i sw i l a i d eg o v c m tt oc h a nt o 1 imitedsuoervlslon m e c h a n i s mw l l lg r a d eo u ro v e m m e n tt oc h a n g e0l l m l t e o g o v e r n m e n tw h i c ha c tu n d e r t h er u l eo fl a wa n ds e v r v et h ep e o p l e k e yw o r d sa d m i n i s t r a t i v el i s c e n s e ，d i s c r e t i o n ，d i s c r e t i o ns t a n d a r d ， s u p e r v i s i o n 目录 第一章行政许可自由裁量权一般理论l 第一节行政许可的设定与实施1 一、行政许可的概念内涵l 二、行政许可的设定与实施2 第二节行政许可自由裁量权的界定3 一、自由裁量权原理3 二、行政许可自由裁量权定义4 第二章行政许可自由裁量权的表现6 第一节行政许可设定中的自由裁量权0 1 010010 6 一、行政许可法第1 2 条关于行政许可事项的规定6 二、行政机关对公共利益标准的自由裁量8 第二节行政许可实施中的自由裁量权8 一、行政许可的实施程序8 二、行政许可实施程序中的裁量权9 第三章我国行政许可自由裁量权存在的问题1 l 第一节行政许可设定裁量存在的问题1 1 一、设定事项范围过于宽泛1 1 二、指导原则缺乏可操作性1 2 三、行政许可条件的设定缺少统一规则1 2 第二节行政许可实施裁量中存在的问题1 2 一、缺少科学的裁量基准制定机关1 3 二、缺少统一的裁量基准制定标准1 3 第三节行政许可自由裁量权监督机制不完善1 4 一、行政机关内部监督独立性的缺失1 4 二、外部机关监督有效性的缺失1 4 第四章行政许可自由裁量权的规制1 8 第一节行政许可自由裁量权的立法规制1 8 一、明确行政许可设定的原则1 8 二、严格限定行政许可的设定的主体及形式1 9 三、完善行政许可设定中的各项制度2 2 第二节行政许可自由裁量权的基准规制2 2 一、我国行政许可裁量权基准规制现状2 3 二、行政许可裁量权基准规制的正当性2 6 三、行政许可裁量基准的生成模式2 7 第三节行政许可自由裁量权的监督规制3 0 一、行政许可的监督内容3 1 二、强化行政许可监督权的具体对策3 2 结语3 4 参考文献3 5 攻读学位期间发表的学术论文3 8 作者声明3 9 第一章行政许可自由裁量权一般理论 随着社会的不断发展，政府的管理职能逐渐加强，相应的，政府行政权限也向 社会各个领域不断扩张，行政机关享有的自由裁量权也随之增加。行政许可自由 裁量权广泛存在并渗透于行政许可过程的各个环节。对自由裁量权广泛存在的事 实和意义的追问会影响对“依法行政”问题的重新认识。本章首先介绍行政许可 自由裁量权的一般理论，包括行政许可的概念内涵，设定与实施、行政许可裁量 权的界定。正确理解行政许可自由裁量权，对加强行政执法，提高行政效率都具 有十分重要的意义。 第一节行政许可的设定与实施 一、行政许可的概念内涵 对于行政许可的概念，学界上有很多不同的意见，有学者认为，行政许可是 行政机关依法准予相对人从事某种活动的行政处理决定。有学者认为，行政许 可是指行政机关依管理相对人的申请，依法赋予其从事某种法律所禁止的事项的 权利和资格的行为。2 有学者认为，行政许可既是对相对人禁止义务的免除，也 是对相对人权利、权能、资格的赋予。3 学界关于行政许可的定义琳琳总总，但 总结起来以赋权说，解禁说和综合说为主。2 0 0 3 年8 月2 7 日第十届全国人民代 表大会第四次会议通过并于2 0 0 4 年7 月1 日起施行的中华人民共和国行政许 可法对行政许可概念的把握基本上采纳了学界的研究成果，该法第2 条规定： “本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或其他组织的申请，经依法 审查，准予其从事特定活动的行为。” 由上述定义可以总结归纳出行政许可内涵包括五个方面内容：第一，行政许 可是一种行政行为。第二，行政许可是依行政相对人中请的行政行为，行政相对 人提出申请，是其从事某种法律行为之前必须履行的法定义务。第三，从行政主 体的角度说，行政许可是行政机关基于行政权而为的单方行为，申请并不意味着 必定得到行政机关的认可，即行政许可是有限设禁和解禁的行政行为。第四，行 1 郭润生、刘东生行政刑罚基本问题探析，载山西大学学报，1 9 9 8 年，第3 期 2 张树义、方彦中国行政法学北京：中国政法大学出版社，1 9 8 9 年版第1 2 6 页 3 张步洪论行政许可范围，载行政法学研究，1 9 9 7 年，第2 期，第7 2 页 政许可是授益行政许可性行政行为。第五，行政许可是要式行政行为。 二、行政许可的设定与实施 从行政许可的内涵，我们更了解到，在资源紧缺的情况下，行政许可是现代 法治国家进行市场和社会管理的一种有效手段，但是，并非所有的社会经济事务 都可以采用行政许可制度，设定行政许可要遵循一定的原则。一般而言，行政许 可的设定应当遵循社会经济发展的规律，设定一定要有利于发挥公民、法人和其 他组织的积极性与主动性，有利于维护公共利益和社会秩序，有利于促进市场经 济的和谐发展。我国制定行政许可法的主要目的之一，就是要减少行政许可， 放松行政管制，给公民、组织以更多的自由。根据我国现实状况，对下列事项可 以设定行政许可：第一，涉及国家安全、社会稳定的管理事项，如武器弹药的制 造、运输、携带、外国人出入境。第二，涉及国家经济秩序的管理事项如开业登 记、生产、经营许可等。第三，涉及自然资源和公共资源有效利用的管理事项， 如森林砍伐、出租车管理等。第四、涉及较强的专业技术知识要求的一些特殊行 业，如律师业、会计业、审计业等，应当采用资格授予制度。从以上事项的列举 看出，能够设定行政许可的事项事关社会利益与公众利益，而那些不会对市场经 济秩序造成冲击的行为，则不应附加许可程序，以保证市场经济的自主性与自律 性。所以对于我国行政许可法第1 2 条规定的设定行政许可的事项，有关法 律规范并不必然设定行政许可。在能够以下列方式规范的情况下，可以不设定行 政许可：( 1 ) 公民、组织能够自主决定的；( 2 ) 市场竞争机制能够有效调节的； ( 3 ) 行业组织或中介机构能够自律管理的；( 4 ) 行政机关采用时候监督等其他行 政管理方式能够解决的。 行政许可的实施是法律规范将行政许可事项设定之后的内容，具体指行政机 关按照法定的程序，批准或者不批准公民、法人或者其他组织的行政许可申请的 活动以及对被许可人的监督和管理等。行政许可法出台以前，行政许可的实 施程序没有统一立法，行政许可的办理，在不同地区、不同部门，有很大的差异。 有些审批程序不公开、不公平，成为腐败的温床；有些审批程序非常繁琐，不利 于老百姓办事。因此行政许可法一方面减少了行政审批事项，另一方面简化 了行政审批程序。要求实施行政许可，要做到公正、公开，公布许可条件，禁止 暗箱操作，另外规定，一个行政机关实施行政许可涉及机关内部几道环节的，应 当“一个窗口”对外；依法需要几个部门办理许可的，要集中统一办理，尽量减 少多头审批；决定行政许可，行政机关应当听取当事入的意见，不予许可的要说 2 明理由等。因此，行政许可的实施环节涉及到行政机关与行政相对人之间的关系， 包括行政机关从受理行政许可申请到作出准予、拒绝、中止、收回、撤销行政许 可决定。 第二节行政许可自由裁量权的界定 行政许可的中的自由裁量贯穿于行政许可制度的始终，它既不是行政许可制 度中的一种行政行为，也不是行政许可过程中的一个阶段，但它的确是贯穿于行 政过程始终，无论是行政过程开始的调查阶段，还是决定、执行阶段无时无刻不存 在着行政裁量，这是行政许可自由裁量权的内涵，是行政裁量在行政许可这一具 体行政行为中的具体体现。 一、自由裁量权原理 现代行政的特点是行政权力的迅速扩张，行政权力扩张一个重要的表现就是 行政机关拥有巨大的自由裁量权，对于行政自由裁量权的理解在英美法系和在大 陆法系侧重点有所不同，在美国行政法上，对裁量权的界定是：“为法官和行政 人员享有的，在他们认为合适和必须的情况下行为或不行为的选择权；如果没有 表明滥用自由裁量权，这种行为不能被推翻。”4 另有学者认为“自由裁量是指行 政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行 选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选择的 范围不仅限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包 括不采取行动的决定在内。”；英国行政法上对“自由裁量权”的理解，强调“在 公法中没有不受约束的自由裁量权”，“自由裁量系指任何事情应在当局自由 裁量权范围内去行使，而不是按照个人观点行事，应按照法律行事，而不是随心 所欲。它应该是法定的和固定的，而不是独断的、模糊的、幻想的。它必须在所 限制的范围内行使”。6 英美法系对于行政裁量的定义以描述为主，将行政自由裁 量置于行政法整个范畴内进行研究，大陆法系国家对“自由裁量”概念的使用则 比较具体，注重从具体行政行为的角度进行分析，如德国学者论及行政裁量时， 认为“行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式，构成裁量。法律 4 罗豪才主编：行政法论丛第3 卷，法律出版社2 0 0 0 年第1 版，第3 4 4 页。 5 王名扬：美国行政法，中国法制出版社1 9 9 5 年版，第5 4 5 页。 6 英 威廉韦德著，徐炳等译：行政法，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年版，第四编“自 由裁量权”。 没有为同一事实要件只设定一种法律后果( 如法律羁束行政) ，而是授权行政机关 自行确定法律后果，例如设定两个或两个以上的选择，或者赋予其特定的处理幅 度”。，而在我国，关于行政自由裁量权的最早表述出现在1 9 8 3 年出版的王珉灿 主编的统编教材行政法概要中，其在对行政措施进行分类时指出：“凡法律 没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方 法的，是自由裁量的行政措施。”8 此后出版的各种教材中的行政自由裁量权概念， 大都与此相似。如有学者认为，“我国的行政自由裁量权应该是行政主体( 能以 自己的名义对外行使行政权，并对行为后果承担法律责任的组织) 法定权限范围 内就行为条件、行为程序、作出作为与否和作出何种行为作合理选择做合理选择 的权力。”9 另有学者认为“自由裁量权是行政主体在法律规定的范围内自行判断、 自行选择、自由决定以作出公正而适当的具体行政行为的权力。”“通过上述列举， 可以看出我国学者关于行政自由裁量权的内涵大体是一致的，但是对于概念的外 延存在广义和狭义之分，广义的自由裁量权不仅仅指具体行政行为的自由裁量 权，还包括对抽象行政行为的自由裁量权。而狭义的自由裁量权，仅指对具体行 政行为的自由裁量权。我国行政许可制度包括设定和实施两个重要方面，行政许 可的设定对我国经济、社会的发展有重要的影响，因此行政许可自由裁量权也应 有广义和狭义之分，广义的行政裁量权包括行政许可设定裁量和实施裁量，狭义 行政许可自由裁量仅指行政机关面对行政相对人申请的事项时行使的裁量权。 二、行政许可自由裁量权定义 任何行政主体的行为都有自由裁量的领域，行政许可自由裁量权是行政裁量 在行政许可制度中的体现，行政许可普遍存在自由裁量权，有着现实的客观基础， 具体来讲它的存在依据有三个，首先，法律的局限性决定了行政自由裁量权的存 在。法律( 成文法) 固有的不足决定了行政自由裁量权是不可缺少的，换句话说， 行政自由裁量权能够弥补法律不可克服的缺陷即局限性，从而有助于法律目的的 实现。就我国行政许可看，要求法律详细具体规定许可中一切条件和标准，由行 政主体完全根据法律规定对相对人的申请进行审查，并能明确地决定是否许可相 对人申请的事项，仅是立法上一种理想状态，而现实生活中的每一歌问题都有其 独特性，法律不可能对任何问题都作出明文规定，立法完善只能是理想的目标， 7 德 哈特穆特毛雷尔著，高家伟译：行政法总论，法律出版2 0 0 0 年版，第1 2 4 页。 8 王珉灿行政法概要，北京：法律出版社，1 9 8 3 年版。转引徐一凡论行政自由裁量 权及其司法审查： 徐一凡学位论文 吉林：吉林大学，2 0 0 5 年。 9 朱新力行政法学原理，浙江：浙江大学出版社，1 9 9 5 年版，2 5 8 页。 1 0 司久贵行政自由裁量权若干问题探讨载行政法学研究1 9 8 8 年2 月刊，2 9 页。 4 行政许可中应该存在自由裁量权。其次，我国执法实践决定了自由裁量权不可避 免的存在于行政许可的过程中，我国行政管理的范围极其广泛，从国防、外交到 公安民政，从工农业、商业到交通运输、邮政，从高科技到文教卫生，可以说行 政机关几乎什么都管，而且这些问题还处于动态变化之中，特殊情况不断涌现。 立法机关制定的法律规范不可能把复杂多变且日益精细的行政管理事项包揽无 遗，做出详细而具体的规定。因此立法者对社会管理往往只能作原则的、弹性的 规定，使法律调整具有尽可能大的包容空间，必须容许执法者在合法的前提下， 享有广泛的自由裁量权。允许行政许可存在一定的自由裁量权，能够有效弥补行 政许可立法上的不足，避免因立法缓慢、规则缺陷给行政机关管理社会事务带来 不必要的被动；可以更好地发挥行政机关的能动作用，处理瞬息万变的社会事务， 提高行政效能，从而实现行政许可的法律价值和目的，保障相对人合法权益。 根据对行政许可自由裁量权存在内涵的分析，可以对其作如下定义，行政许 可自由裁量权是指，在行政许可法律规定的范围和幅度内，行政主体对相对人申 请的事项进行事实审查和法律判断，在职权范围内作出行政许可的权力。它具有 法定性，自主选择性，相对性等特点。它是行政机关及其工作人员在行政许可活 动中客观存在的，由法律、法规授予的职权。 5 第二章行政许可自由裁量权的表现 自由裁量权的存在是现代行政的必然要求，行政许可权作为行政权的一部 分，行政自由裁量存在于从行政许可设定到实施的整个制度环节中，具体体现为 行政许可设定裁量和行政许可实施裁量。 第一节行政许可设定中的自由裁量权 一般来讲，目前我国还处于转型时期，在实现行政法治限制政府权力的同 时又必须考虑保障行政效率的实现。与此同时，我国的行政职能还处于不断调整 转换之中，设定行政权力的范围需要一定的灵活性，规定过于具体可能出现挂一 漏万的情况，因此，我国法律对目前行政许可的设定确立了两个标准：一是对公 共利益可能产生重大影响的事项才需要设定；二是对自然人生命、人身、财产可 能产生严重危害的活动刁需要设定。为此，行政许可法第1 2 条以列举的方式 确定了六大可设行政许可的事项，这些事项均或多或少的牵涉到公共利益，从而 使公共利益成为许可设定的一个标准，行政许可设定中的自由裁量权也就主要表 现为行政机关对公共利益的认定和把握。 一、行政许可法第12 条关于行政许可事项的规定 行政许可法1 2 条从正面角度对法律规范可以设定行政许可的事项作了 比较详细的列举，从该条规定的要旨来看，设定行政许可的一般标准是： l 、公众利益。公众利益公众作为一个共同体普遍享有的利益，是公民可以 普遍分享的权利。公众利益具有普遍性，全体公民可以分享，是公众普遍需要的 物质表现：公众利益的主体不是国家，更不是行政机关，而是全体公民。就行政 许可的范围而言，作为不确定法律概念的公共利益，主要的表现形式是：( 1 ) 公 共安全和社会秩序。如果公民实施的某种活动可能损害不特定多数公民的合法权 益或者社会安定，那么它就属于可以设定行政许可的事项，如药品许可、食品许 可、危险化学物品生产、销售或者运输的许可、医生职业许可、持枪许可、驾驶 执照、网站开设许可等。 2 、公共财产。公共财产包括有形的实物资产，如公共基金、税收、国有自 然资源、公共设施、历史文物等，也包括无形的资产，如环境、信用、人才、制 6 度、技术等。公共财产的转让应当设立行政许可，如国有土地使用权出让许可、 采矿许可、取水许可；可能产生外部不经济即损害公共财产的经营活动应当设立 行政许可，如污染环境、造成人才流失，应当设立许可，如污染排放许可、技术 转让许可等。 3 、产业结构优化。市场经济秩序中的经营活动，如果有对经济秩序能够造 成比较大的影响，应当设立许可，如营业执照、经营许可证、进出口配额。 4 、国际关系。可能损害国际关系的活动，应当设立许可，如出入境签证、 进出口贸易许可证等。 对公共利益的列举不可能穷尽，种类的划分也是相对的。行政相对人的一个 活动可能涉及多方面的公共利益，如网站开设许可，既可能影响公共安全和社会 秩序，也可能涉及先进文化方面、公平竞争等方面的公共利益。因此，在考察一 种行政许可涉及的公共利益时，应当从多个侧面综合认定。 二、行政机关对公共利益标准的自由裁量 行政机关对公共利益标准的自由裁量主要依据两个原则，一是成本收益原 则，二是比例原则。 公共利益是个不确定的法律词汇，对公共利益的决定学界提出成本收益分析 的方法，成本收益分析是“对拟定的公共支出或者管理行为进行系统量化比较评 价的方法 ，是“确保管理政策的制定者了解有关各种管理方法的成本收益的最 好的信息，从而作出更好的决策，促使公众、议会和法院更好地理解行政决定的 根据”的手段，是“应用经济学和决策理论提出的分析方法和视角，对各种方案 进行的系统分析和评价；是编排有关信息的框架和一系列程序 ，但“不是供决 策者用于作出决定或者预先选择的规则或者公式。”儿从以上学者的阐述可以得 知，成本收益分析是应用经济学和决策学的理论，它的内涵是经过比较分析各种 行政法制度的利弊得出对行政法的经济分析。成本收益分析中的收益，主要是指 上文所述的公共利益，而成本则是指指风险和支出，风险包括可能的失误，支出 包括自然资源、资金等有形资产的支出，同时包括生态环境、信用、知识等无形 资产的支出。在行政许可范围方面，成本收益分析体现的的意义在于能够较量化 的分析设定某种行政许可的效益和可能性。不符合成本收益分析的行政许可，即 使直接涉及公共利益，也不能设定，而应当考虑其他替代的国家管理手段。 比例原则的运用是成本效益原则必然结果，在行政许可与行政处罚、行政检 1 1 h e i n zk a l l m a n n ，p r o j e c t ：t h ei m p a c to fc o s t b e n e f i ta n a l y s i so nf e d e r a la d m i n s t r a t i v el a w ，4 2 a d m i n s t r a t i v el a wr e n e w19 9 0 ，p p 5 4 7 5 51 7 查、等管理方法以及多种行政许可类型可供选择时，立法机关如果选择对该管理 事项设定行政许可，则它必须是对公民损害最小，并且行政许可与其达到的目的 之间必须相称。 出了以上提出的一般标准之外，立法机关在对公共利益进行界定，设定行政 许可时，还应当注意如下因素：l 、依法设定。行政许可只能由法律、行政法规、 地方性法规设定，除非法律法规授权，任何其他机关无权设定行政许可。这是依 法行政原则在行政许可立法中的体现。2 、系统设定。系统设定强调设定行政许 可应遵循协调统一的原则，设定过程中应当注意中央和地方的协调、整体和部门 的协调、行政许可与其他管理方法的协调以及不同行政许可类型之问的协调，包 括各个机关之间的关系，防止重复设定行政许可或者交叉设定行政许可，防止行 业垄断和地方割据。3 、严格设定。严格设定强调行政许可范围的有效限制，在 不危害公共利益的情况下，最大限度的发挥公民的主动性、创新性，保障公民自 由，只有在符合一般设定标准的情况下，才能设定行政许可。4 、提高行政效率。 主要是防止行政许可的异化和个人化，防止行政许可变成行政机关工作人员谋取 私利的手段，同时提高行政许可标准和程序的透明度，提高行政许可的效率。 第二节行政许可实施中的自由裁量权 从行政机关的角度，行政许可的实施的包括三个环节，包括发现与认定事 实，适用法律，作出许可决定，在这三个环节中，即使相关法律都作了明确的规 定，仍难免存在自由裁量权，因为执法主体的主观因素不可避免的存在于这三个 环节中。下面拟对行政许可实施程序进行具体剖析，从中找出行政自由裁量权存 在的空间。 一、行政许可的实施程序 有学者认为，行政许可的程序为：申请的提出；申请的审查；许可证的颁发； 申请人对不批准申请的申诉。1 2 有学者认为，行政许可的实施程序包括行政许可 的申请程序、行政许可的审查核发程序、行政许可的变更程序、行政许可的注销、 吊销程序。还应就处理期限、信息提供、听证制度、权利救济制度等内容作出明 确规定。1 3 经过整理学界各种学说，作者为使行政许可中裁量权的表现更为明确， 1 2 应松年行政法学教程北京：中国政法大学出版社，1 9 8 8 年版第2 9 0 2 9 1 页 马怀德行政许可制度存在的问题及立法构想，中国法学，1 9 9 7 年，第3 期 将行政许可实施程序作如下梳理： 第一个阶段是申请，公民、法人或者其他组织从事特定活动，依法需要取得 行政许可的，应当向行政机关提出申请。如果行政机关指定相对人实施特定活动 的行为，指定行为是行政机关依职权可以主动作出的，不需要相对人申请，那么 原则上就不属于行政许可。 第二个阶段是初审和受理，行政许可机关接到行政许可申请后，应当对行政 许可申请进行初审，以决定是否受理。行政许可法中对于初审没有详细的规 定，该规定主要体现在具体行政机关的行政许可规程中，以教育行政许可为例， 根据实施教育行政许可若干规定第1 0 条，初审的内容一般包括以下几个方 面：1 、申请事项是否依法需要取得行政许可；2 、申请事项是否属于本机关职权 范围；3 、申请人是否具有不得提出行政许可申请的情形；4 、申请人是否提交了 法律、法规、规章规定的申请材料；5 、申请材料是否齐全和符合法定形式，内 容填写是否正确，在经过初审后，行政许可机关根据行政许可法第3 2 条和 第7 4 条的规定对申请人提出的行政许可申请根据情况分别处理。 第三个阶段是审查，具体程序包括：1 、初审，对于某些行政许可需要经过 一级行政机关或者行政部门初审的，初审属于行政许可，应当符合行政许可法的 一般程序要求。2 、核查，根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进 行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。( 行政许可法第 3 4 条第3 款) 3 、涉他行政许可，行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行 政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关 系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。( 行 政许可法第3 6 条) 4 、上下级审查机关之间的资料共享，依法应当先经下级行 政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可，下级行政机关应当在法定期限内 将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政机关。上级行政机关不得要求 申请人重复提供申请材料。( 行政许可法第3 5 条) 第四个阶段是决定，在经过受理、审查后行政机关做出最后决定的过程中依 然存在裁量的权力，但要遵循特定的原则：l 、书面原则；2 、说明理由与告知权 利；3 、许可决定必须公开；4 、不得附带法外条件和谋利 二、行政许可实施程序中自由裁量权 从以上行政许可实施程序的列举中发现，行政机关的自由裁量权贯穿行政许 可过程始终，从当事人申请的提出到行政机关受理申请、审查相对人资质和条件， 9 根据审查结果做出准予或拒绝的决定，以及行政许可作出后对相对人的事后监 督，这一系列的程序中行政机关都有裁量的权力，这是不可避免的。 在申请和受理阶段，行政机关自由裁量权主要体现在初审上，行政机关要判 断相对人申请的事项是在法律规定要取得许可的范围内，如果属于应获得准许才 能从事的事项，接下来要判断该事项是否属于本机关职权范围内，解决了这两个 问题，行政机关要对申请人的申请材料进行审核，判断材料是否齐全、是否符合 法定形式、是否有不得提出行政许可申请的情形。另外针对两个以上当事人申请 的顺序问题，行政机关要对申请形式的优先顺序进行裁量和决定。 在审查阶段，行政机关需要对当事人申请的事项进行事实审核和法律审，在 事实审过程中，行政机关要对申请的事项涉及的相关实施的性质进行认定，综合 考虑经济、技术条件、人员素质、基础设施状况、财政状况、管理能力以及地理、 人口、环境等各方面因素，对当事人申请的事项进行评估，然后根据事实审的情 况决定对相对人申请的事项应采用的法律规则，根据事实与相关法律规则的关联 性决定法律的适用。面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，罗列穷尽， 作出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只是作出了一些较为 原则、可以说是框架性的规定，列举了可供行政机关选择的措施和上下活动的幅 度，促使行政主体灵活机动地因人因事作出更有成效的治理。因此这个阶段，行 政机关对法律的正确理解是许可自由裁量权有效实施的保证。 最后在决定阶段，行政主体在事实和法律基础上作出行政许可的决定，这一 过程还要受到行政主体个人的价值判断、情感等因素的影响。以期限为例，我国 行政许可法对行政许可期限分五种情况进行了规定：( 1 ) 当场许可，即时办结； ( 2 ) 一般许可2 0 日，最多可延长1 0 日；( 3 ) 联合许可4 5 日，最多可延长1 5 日；( 4 ) 下级审查转报的许可，2 0 日内审查完毕。此类许可区别不同情况，最 长可达5 0 日、7 0 日；( 5 ) 法律、法规规定期限的许可，从其规定。从国家法律 规定的许可时限来看，行政机关做出行政许可决定，在时间上可以自由裁量。虽 然各种下位法对每个行政许可或许另行规定了办理时限，但行政许可在时限上存 在自由裁量的事实是不容置疑的。对相对人而言，其请求事项是大事、是急事。 对行政机关而言，每个人的请求都需要进行处理，行政机关对各项工作的轻重缓 急都有自己的判断标准和尺度，没有特殊因素，行政机关和执法人员不会主动为 某件事特事特办、急事急办。 1 0 第三章我国行政许可自由裁量中存在的问题 行政许可中的自由裁量权有其存在的必然性和必要性，在我国这样一个行 政权占相当地位的制度环境内，一方面，自由裁量权的有效行使能够提高政府行 政效率，而另一方面，如果自由裁量权得不到有效的控制就有被滥用的可能。目 前，我国行政许可自由裁量中存在的问题，一是立法机关无法为行政自由裁量权 的运行提供完备的指引，而具体的运行守则要依赖于行政主体努力制定和公布裁 量基准。二是我国各个级别，各个地区的行政主体制定裁量基准还缺乏统一的标 准。 第一节行政许可设定裁量存在的问题 行政许可法关于行政许可的设定有专章规定，内容提及的是设定的指导 思想与原则、设定的事项范围和权限以及程序等诸多问题。内容不可谓不全，但 制定机关根据行政许可法设定行政许可时，仍会面临一些难题。 一、设定事项范围过于宽泛 行政许可法第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、 法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。立法对 行政许可事项的界定是“特定活动”，但该法第十二条的规定将设定的事项扩大 了，除了“特定活动”外，“权利”、“资格、资质”、“重要设备、设施、产品、 物品的审定”、“企业或者其他组织主体资格的确定”都要经过行政许可的程序。 另外第十二条为了保留许可事项以后扩大的空间，还规定了兜底条款，允许法律、 行政法规可以设定行政许可的其他事项。另外，对于公民、法人或者其他组织能 够自主决定的，市场竞争机制能够有效调节的，行业组织或者中介机构能够自律 管理的，行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的事项，行政许 可法规定，“可以不设行政许可”。无论是“其他事项”的规定还是“可以不设 定行政许可”的规定，由政府的现实考量在里面，即不能因为立法硬性的规定而 影响下一步的行政体制改革的转变。但是“可以不设”的规定是在称不上是禁止 性规范，而是授权性规范，也就意味着此规定并未对设定机关予以控制，设定机 关有权“可以不设”亦“可以设定”，所以否定的事项范围其实并未被排斥于行 政许可的设定范围之外，那些应当放手于市场经济体制自己调节的事项，行政 许可法也未将它们绝对的排除。 因此行政许可法对行政事项所持的态度是，国家机关可以根据实际需要 在自己的职权范围内予以裁量，这种态度就不能保证行政许可的有效控制，为行 政许可的增值留下了巨大的空间，所以对设定的“事项范围”的把握，保证行政 许可在设定上遵循减少不是增加的趋势，是我们需要思考的首要问题。 二、指导原则缺乏可操作性 行政许可法第十一条规定：“设定行政许可，应当遵循经济和社会发展 规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和 社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。”此项原则的现实操作性和把 握度非常大，既涉及到政府与经济、政府与社会的关系问题，也涉及到公共利益 与公民权益之间的权衡问题，对这些关系的处理、理顺，可以说是政治学、经济 学、社会学、行政学和法学诸多学科长久以来都没有定论的问题，因此依靠此条 对行政机关设定许可裁量权进行i i i i i 是不够的，甚至是不现实的，所以具体的规 定和指导是必须的。 三、行政许可条件的设定缺少统一规则 行政许可的条件也属于行政许可的设定范围，行政许可法对此并未作出 统一的要求。那么关于条件的规定就属于立法者的裁量空间，各单行法可予以具 体设定，各单行法就可以自由设定任何一种条件。其实，在发达国家，行政许可 的规范基本上都是在通过单个法律在漫长的市场经济体系形成过程中实现的，没 有一个发达国家像我国一样制定过我们这样的行政许可法，对所有的行政许 可进行统一的规范，这是我国的具体情况决定的，我们必须都过跨越式发展，通 过政府变法的的模式推动建立统一的行政许可制度，不过我国行政许可法给 了行政许可条件的设定的空间，要求单行法在实践中去完善具体的行政许可制 度，基于此，设定行政许可的条件必须科学合理、具体清晰，明确判断的依据和 标准是什么，此问题的解决对于行政许可法实施效果的效果是个关键。 第二节行政许可实施裁量中存在的问题 发挥行政许可实施裁量的有效性取决于裁量基准制定科学性和公正性，目前 各个省市、各个行政机关都在如火如荼的制定行政许可自由裁量权的细化标准， 一方面，我们要承认行政许可机关追求裁量权的限制作出的重要努力，另一方面， 也要看到现行裁量基准的制定实践存在的问题。 一、缺少科学的裁量基准制定机关 行政许可法为了规范行政许可实施行为，对行政许可的实施程序做了较 为详细的规定。但对于具体事项许可的条件和标准要依赖于行政机关自己出台细 化文件，行政许可法颁布以前，我国行政机关在许可的设定、批准等方面几 乎不受控制。行政许可法严格规范行政许可的设定权限、范围、条件、程序， 直接挑战“有权力都要、有责任都推”的旧有审批模式，对行政机关的自由裁量 权给予了极大限制，行政机关的权力大大削弱。行政许可法所设定的边界和 责任，对行政机关的法律约束将是痛苦的。行政机关或明或暗对法律规定予以抵 制、予以规避在所难免。现在实践中，裁量基准的制定机关往往正是许可机关， 并且层级比较低，如仙游县工商局行政许可自由裁量权实旋意见、德化县林 业局规范行政许可自由裁量权细化量化标准等，行政许可自由裁量权基准的制 定是为了规范行政许可机关自由裁量权的的行使，它应该满足三个方面的要求， 一是符合行政许可法关于基本原则、实施程序的规定，二是与行政机关的专业性 相适应，提高行政许可效率，三是符合人民群众的根本利益，为行政相对人提供 权利救济。为了满足这三个方面的要求，基准的制定应该有权力机关和社会机关 的监督，还应该有专业人士的献计献策，但现在基准的制定权是赋予行政许可机 关本身的，因此可以说是让行政机关自己监督自己，因此裁量基准有效性是大大 打了折扣。 二、缺少统一的裁量基准制定标准 对于所有行政许可事项，对于某一类行政许可事项，事实上都有共性在里面， 我国行政许可法对所有的行政许可事项规定了一般性程序规定，而对各类行 政许可事项的程序规定则交付给了行政机关。内容包括审批事项、设定行政许可 的法律依据、办理程序、过程、行政许可条件、申请材料、承诺时间、时限说明、 听证情形，行政许可受理地点、时间、监督机构及公示网站的等等。但现在行政 机关制定的裁量基准没有统一的标准，首先是名称，有的称之为“意见”，有的 称之为“规定”，有的称之为“实施方案”，而有的直接以图示的方式将行政许可 流程予以公示，裁量基准的名称的不统一势必影响裁量基准的的规范性和法律效 力，其次是内容的设定没有统一规定，主要体现在很多地方裁量基准中没有规定 听证的情形和行政相对人的权利救济方式，如从化市文广新局行