（宪法学与行政法学专业论文）论境外基金会在我国活动的行政法规制.pdf

内容摘要 境外基金会是指在外国以及中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政 区和台湾地区合法成立的基金会。自上世纪八十年代以来，境外基金会在我国的 发展渐成蔚然之势，它的活动范围遍及政治法律领域、经济的可持续发展领域和 社会发展领域，已经成为一支从事社会公共事务的重要力量和行使社会公共权力 的重要主体，涉及广泛的行政法问题。同时，境外基金会本身良莠不齐，有些甚 至含有强烈的意识形态色彩。如对其管理不当甚至失控，就会给中国经济社会发 展造成难以估量的不良后果。 境外基金会多来自于西方发达国家，是典型的非政府组织，具有非政府性、 非营利性、公益性和中介性的特征。在现代社会，越来越多地公共职能被移交给 非政府组织来承担和行使，非政府组织在政府之外对公共生活发挥着重要作用， 行政法学者开始将社会公共行政纳入研究范围，主张承认非政府组织的新型行政 主体地位，将其纳入行政法的规制范围。境外基金会作为非政府组织的重要组成 部分也应受制于行政法。行政法规制境外基金会必须有宪法依据，我国宪法规定 的“依法治国原则”和“国家尊重和保障人权原则”决定了公共权力不得侵犯公 民、法人和其他组织的合法权利，不得损害国家利益，而境外基金会存在滥用公 共权力的危险，有些还可能危害国家安全，客观上需要行政法的规制。 我国对境外基金会的行政法规制起步较晚，直到2 0 0 4 年才出台了第一部涉 及境外基金会管理的行政法规基金会管理条例，随后又相继出台了基 金会名称管理规定、基会会信息公布办法和基金会年度检查办法进一步 对境外基金会的活动进行规范。由于在这之前我国对境外基金会的登记和管理没 有相应的规定，政府只能采取不承认、不接触、不取缔的做法，致使境外基金会 长期脱离政府监管，局面非常被动。这些行政法规和行政规章的颁布实施，填补 了立法空白，并为政府管理提供了法律依据，朝着规范境外基金会活动的方向迈 出了坚实的步伐。但是，在实践中并没有达到预期的效果，主要原因是目前仍然 存在着立法指导思想错位；立法层次低，配套法规不健全，缺少实施细则；法律 地位定位模糊；立法滞后等缺陷。 推进对境外基会会的行政法规制，首先必须更新观念，即摆脱传统行政法观 念的束缚，跳出国家行政即公共行政的窠臼，将眼光放置于更为广阔的社会公共 行政领域，将境外基金会等非政府组织纳入行政主体的范围，树立其责任行政的 意识，使其在做出决策时充分考虑相对人的利益需求。同时，当相对人的利益受 到侵害时，也能通过行政诉讼维护合法权益。其次，要明确行政法规制境外基金 会的原则。即法治原则、正当程序原则以及规制和自治相结合原则。再次，要加 强对境外基金会作用的研究，以使行政法规制具有针对性和可行性。 规范境外基金会在我国的活动，最基本的是要建立一整套、多层次的行政法 律规范体系。政府应当根据我国的实际情况，采纳先进的行政法理论研究成果， 借鉴国外成熟的经验，逐步制定和完善相互配套、不同层次的境外基金会法律、 法规和规章；健全和完善管理制度，改革双重管理制度，建立专门的境外基金会 代表机构管理机构，实施对境外基金会代表机构业务活动的统一监督和协调；明 确登记管理机关和专门管理机构的权限，使之各司其职；改革政府监督机制，建 立一套“事前监督”、“事中监督”和“事后监督”相结合的机制；加强社会监督， 建立完善的社会监督体系，通过公众监督、媒体监督、专业机构监督等多种方式 的综合运用来规范境外基金会在我国的活动。 关键词：境外基金会非政府组织行政法 a b s t r a c t f o r e i g nf o u n d a t i o nm e a n st h a tt h ef o u n d a t i o nw a sb u i l ti nf o r e i g nc o u n t r i e so ri n h o n gk o n g , m a c a o ，t a i w a n f r o mt h ee i g h t ha g eo fl a s tc e n t u r y , f o r e i g nf o u n d a t i o n s h a v e b e e nd e v e l o p e dq u i c k l ya n dt h e i ra c t i v i t i e sh a v e b e e nc o v e r e dp o l i t i c a l a r e a k s u s t a i n a b l ed e v e l o p m e n te c o n o m i c a la r e a 、s o c i a la r e a , w h i c ha l s oh a sb e e nam a i np a r t e n g a g i n gi ns o c i a la f f a i r sa n dp o s s e s s i n gp u b l i cp o w e r , r e l a t e dt oa d m i n i s t r a t i v el a wi s s u e sw i d e l y m e a n w h i l e ，f o r e i g n f o u n d a t i o n sa r ei nd i f f e r e n t g r a d e s ，e v e nh a v i n gs t r o n g l y i d e o l o g i c a lt o n e i fw ec o u l d n tg o v e r ni tr i g h t l y , i tw i l lg i v et h ec h i n e s ee c o n o m i c a n ds o c i a ld e v e l o p m e n tb a de f f e c t f o r e i g nf o u n d a t i o ni st h et y p i c a ln o n - g o v e r n m e n to r g a n i z a t i o nw h i c hh a st h e c h a r a c t e ro fn o n g o v e r n m e n t a l ，n o n p r o f i t ，p u b l i cg o o d ，i n t e r m e d i a r y , m o s to ft h e m c o m i n gf r o mt h ed e v e l o p e dc o u n t r y i nm o d e mt i m e s ，n o n g o v e r n m e n to r g a n i z a t i o n h a sb e e ne n d o w e dm o r ea n dm o r ep u b l i cf u n c t i o na n dh a ss t r o n g l yi n f l u e n c ei ns o c i a l l i f eb e s i d e so ft h eg o v e r n m e n t ，s ot h ea d m i n i s t r a t i v el a ws t u d i e r sh a v e b e e n r e s e a r c h i n gt h en o n g o v e r n m e n t a la d m i n i s t r a t i o na n dh o l dav i e wa d m i t t i n gt h e n o n g o v e r n m e n to r g a n i z a t i o n sp o s i t i o n t a k i n gi ti n t ot h er u l eo fa d m i n i s t r a t i v el a w a sap a r to ft h en o n - g o v e r n m e n to r g a n i z a t i o n ，t h ef o r e i g nf o u n d a t i o na l s os h o u l db e r u l e db ya d m i n i s t r a t i v el a w “r u l eb yl a w ”a n d “r e s p e c ta n dp r o t e c th u m a nr i g h t s ” p r o v i d e di nc o n s t i t u t i o ns e tt h a tt h ep u b l i cp o w e rc a l l ti n f r i n g el e g a lr i g h t sa n dh a r m c o u n t r yb e n e f i t s ，s ot h ef o r e i g nf o u n d a t i o ns h o u l db er u l e db ya d m i n i s t r a t i v el a wi n c a s eo fa b u s i n gp o w e r o u rc o u n t r y sa d m i n i s t r a t i v ec o n t r o l l i n go ff o r e i g nf o u n d a t i o n b e g a nl a t e l y , w h i c hi si nt h ef o r mo f c o n c e r n i n go fr u l i n g f o r e i g nf o u n d a t i o ni n2 0 0 4 ，t h e n p r o v i s i o n so nt h ea d m i n i s t r a t i o no fn a m eo ff o u n d a t i o n s ， m e a s u r e sf o rt h ei n f o r m a t i o nd i s c l o s u r eo ff o u n d a t i o n s b e c a u s eo fn or e g u l a t i o no i lr e g i s t e r i n ga n dg o v e r n i n go ff o r e i g nf o u n d a t i o n ， o u rg o v e r n m e n tt o o kan o n - a c c e p t a b l e n o n - t o u c h i n g , n o n - b a na t t i t u d et ot h ef o r e i g n f o u n d a t i o n ，m a k i n gt h ef o r e i g nf o u n d a t i o no u to fg o v e r n m e n ta n dt h es i t u a t i o nv e r y p a s s i v e t h ei m p l e m e n to ft h e s er e g u l a t i o n sf i l l st h el e g i s l a t i v eb l a n ka n dg i v e sl a w b a s i sf o rt h eg o v e r n m e n tt og o v e r nf o r e i g nf o u n d a t i o nr e g u l a r l y , s t e p p i n gf o r w a r d f m n i y b u ti t d i d n tc o m et ot h ep l a l l ，f o rt h er e a s o nt h a td i s l o c a t i n gl e g i s l a t i v e p r i n c i p l e ；b e i n gl o w e r t h ek ：g i s l a t i v eg r a d e ，l a c k i n gc o o p e r a t e d r e g u l a t i o n sa n d i m p l e m e n tb yl a w ；o b s c u r i n gi t sp o s i t i o ni nl a w ；m a k i n gl a wl a g g e da n d s oo n t oa d v a n c et h ea d m i n i s t r a t i o no fg o v e r n m e n to nf o r e i g nf o u n d a t i o n ，w es h o u l d d i s p l a c et h ei d e aw h i c hm e a n ss h a k i n go f ft r a d i t i o n a li d e a , p u t t i n ge y e st ot h em o r e w i d es o c i a la d m i n i s t r a t i v e a r e a , t a k i n gt h ef o r e i g nf o u n d a t i o nb e i n gap a r to f n o n g o v e r n m e n to r g a n i z a t i o na saa d m i n i s t r a t i v eo r g a nt om a k et h e mb u i l da s e n s eo f d u t ya n dc o n s i d e rt h er e l a t i v e sl e g a ln e e d st h o r o u g h l yw h e nm a k i n gd e c i s i o n a tt h e s a m et i m e ，t h er e l a t i v ec a np r o t e c tt h e i rl e g a lr i g h tb ya d m i n i s t r a t i v el a w s u i tw h e n s u f f e r i n gt o r t t h es e c o n ds t e pi st oc l e a rt h ep r i n c i p l eo fa d m i n i s t r a t i v el a w o nf o r e i g n f o u n d a t i o n t h e s ea r er u l e db yl a w , j u d i c i a ll a wp r o c e d u r ea n dm i x i n gg o v e r n m e n t w i t ha u t o n o m y t h et h i r ds t e pi st os t r e n g t h e nt h es t u d yo nt h ee f f o r to ff o r e i g n f o u n d a t i o nf o rm a k i n gt h eg o v e r n m e n tm o r ep e r t i n e n ta n df e a s i b l e t og o v e mt h ef o r e i g nf o u n d a t i o n sa c t i v i t i e si no u rc o u n t r y , t h eb a s i cn e e di st o b u i l das u i to fa d m i n i s t r a t i v el a ws y s t e mi nv a r i o u sl e v e l s t h eg o v e r n m e n ts h o u l d m a k ea n dp e r f e c tt h ea d m i n i s t r a t i v el a wo nf o r e i g nf o u n d a t i o ns t e pb ys t e p ，a c c o r d i n g t oo u r c o u n t r y ss i t u a t i o n , a b s o r b i n g t h ea d v a n c e d t h e o r y a c h i e v e m e n ti n a d m i n i s t r a t i v el a w ；s h o u l dp e r f e c tt h eg o v e r n m e n ts y s t e m ，c h a n g et h ed o u b l e g o v e r n m e n t ，f o u n dt h ei n d e p e n d e n tm e c h a n i s mr u l i n gf o r e i g nf o u n d a t i o nt os u p e r v i s e a n dc o o r d i n a t et h ef o r e i g nf o u n d a t i o n sa c t i v i t i e s ；s h o u l dc l e a rt h er e g i s t e ra n do t h e r m e c h a n i s m s p o w e r st om a k et h e mw o r ki ng o o do r d e r ；s h o u l dc h a n g et h es u p e r v i s e m e c h a n i s ma n db u i l dan e wm e c h a n i s mm i x e ds u p e r v i s i o ni na d v a n c e 、s u p e r v i s i o n i nt i m ew i t hs u p e r v i s i o nl a t e ro n ；s h o u l dr e i n f o r c et h es u p e r v i s i o nf r o mt h es o c i e t yb y b u i l tap e r f e c ts o c i a ls u p e r v i s i o ns y s t e mt or e g u l a t et h ef o r e i g nf o u n d a t i o n sa c t i v i t i e s i no u rc o u n t r y , t h r o u g hc o m p r e h e n s i v es u p e r v i s i o nf r o mt h es o c i e t y 、m e d i a 、 i n d e p e n d e n tm e c h a n i s m k e yw o r d s ：f o r e i g nf o u n d a t i o nn o n g o v e r n m e n to r g a n i z a t i o n a d m i n i s t r a t i v el a w 引言 境外基金会是指在外国以及中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政 区和台湾地区合法成立的基金会。自上世纪八十年代第一家境外基金会福 特基金会，在北京设立办事处以来，境外基金会纷纷开始进驻中国。在经济与商 业、教育与文化、环境与发展、治理与公共政策、国际合作、公民社会以及法律 和权利维护等社会政治经济发展的方方面面都可以发现它们活跃的身影。境外基 金会二十年来在我国的活动，客观地说，有利于我国和外国的民间交流，有利于 促进我国的技术创新和制度创新，有利于发展我国的公益慈善事业，已经成为我 国改革开放进程中不可忽视的一支力量。但境外基金会本身良莠不齐，在调动社 会自身生命力的同时，也隐含了一系列复杂的问题。 据一些地方统计，近年来未经登记在我国境内开展活动的境外基金会数量不 断上升。这些组织活动频繁，且长期脱离政府监管，既不利于它们自身的发展， 也不利于国家的安全和稳定。圆更值得注意的是，冷战结束以来，西方国家并未 放弃冷战思维，一方面强调西方民主、人权等意识形态与价值观，一方面以军事 干涉与政治渗透追求霸权、推行强权政治。为此，美国等西方国家普遍利用包括 基金会在内的非政府组织，通过对外援助与推广民主、从事干涉他国内政、制造 动乱乃至颠覆所在国政权的活动。据调查近几年独联体国家连续发生的“颜色革 命”，其重要的幕后推手就是西方国家形形色色的基金会。这些组织以维护所在 国人民的权利为名，行颠覆政府、全面西化之实，逐渐演变成具有对抗性的“压 力集团”，甚至反政府组织。这些非政府组织大多由美国政府或公共组织以及一 些北约成员国提供资金，它们深谙选举政治的运作程序，善于利用经济政治发展 中的困难和问题发难，在它们的号召下，“泛政治化的社会氛围将许多公益性( 如 生态保护1 的和成员互利性( 如文化俱乐部) 的民间组织也纷纷卷入政治反对派 的行列”，。这对独联体国家发生的“颜色革命”起了很大的作用，应当引起中国 的警惕。 目前，中国正处于社会转型的关键时期，境外基金会将在中国政治经济生活 中扮演越来越重要的角色。如对其管理利用得当，则可发挥非常有益的功效；而 如果处理不好乃至失控，则会给中国经济社会发展造成难以估量的不良后果。 。参见摧会会管理条例第四卜六条。 。参见以规范管理促进摹金会健康发展民政部民间组织管理局局长李本公粹记者问，载中国民政 2 0 0 4 年第4 期。 。牟坤：非政府组织对中国杜会的影l 响及其发展思路 ，山西丈学2 0 0 6 届顾上学位论立。 1 第一部分行政法规制境外基金会的正当性探讨 一、行政法规制境外基金会的理论依据 ( 一) 行政权力分化和行政主体多元化 行政权力分化就是指把原本属于政府的部分行政权力，分给非政府的社会组 织去行使，以便减轻政府的权力负担，同时充分运用非政府或半政府组织所拥有 的雄厚的社会资源，从而更好地完成某一方面或某一领域的行政任务，即在政府 职能改革过程中将原来属于政府享有的部分国家行政权，通过授权或委托的方式 转移给社会公共组织行使。 行政权力分化现象的产生基于以下原因：第一。行政管理内容的不断扩张与 属性的不断专业化。一个国家中政府所承担的公共管理职能是不断交化和调整 的，这种变化和调整取决于一个国家社会的客观需要和统治者的政治抉择。现代 社会的发展客观上要求现代行政法的主要内容是服务行政，即政府的行政活动应 以促进公共利益、增进社会福利为宗旨。这种服务性行政与以前政府的工作重心 权力行政相比，更适宜由更具简便性和温和性的非政府组织来完成。行政管 理内容在不断扩张的同时也日益专业化和复杂化，当代行政管理领域对专业性和 技术性的要求远远超过过去的任何时代。行政问题的纷繁复杂、人员能力和物质 装备的现实有限性促使政府不得不借助社会力量来完成日益庞大复杂的公共管 理任务。第二，行政权行使方式及权力特征的改变。传统的行政法理论认为，行 政权具有强制性和不可处分性，是一种可以支配别人、强制别人服从的公权力。 然而在市场经济和民主政治高度发展的今天，传统的权力与服从的公共管理关系 模式早已被打破，而代之以更为民主、自由和活泼的公共管理关系模式。与此相 适应，行政权力也不能再以强制性和不可处分性为其必要条件，行政指导、行政 合同等行政法律关系的产生就是毋庸置疑的例证。 境外基金会是非政府组织的典型代表，国际基金会指南将其定义为：“基 金会是一个非政府的、非营利的组织。它有自己的资金、由基金受托人或董事会 管理。它的成立为了维持或援助社会的、教育的、慈善的、宗教的、或其他的活 动，为公共福利服务。”通过其定义，可以看出境外基金会与政府组织和企业组 织具有很强的相异性。同时，境外基金会是来自国外的非政府组织，它与本国的 。中国科学基会会研究会编：美国基金会研究，中国科学基金会h j 版1 9 9 8 年版，第1 0 0 页。 2 基金会等非政府组织也有不同。就其特征而言，可归纳为以下几点：其一、非政 府性。基金会是独立于政府公共部门和私人经济部门之间的社会第三部门的重要 组成部分。基金会的资金主要来源于社会各界的慈善捐助，资金上的独立性使其 开展活动一般不受个人或组织所制约。政府部门不直接干涉基金会的内部事务和 活动领域，只能通过颁布和执行相关法律法规对其进行监督管理。 其二、非营利性。这里“非营利”的含义，并非经济学意义上的无利润，更不是 不讲经营之意，而是一个用以界定组织性质的词汇，它是指这种组织的经营、运 作的目的不是为了获取利润。非营利性强调的就是这种为实现社会公益或互益的 无私行为。非营利性是基金会区别于公司、企业的最显著特征，基金会活动的目 标不是为了谋求经济利益，换句话说，基金会开展活动无营利动机、不期待利益 回报，并且在成员中不进行利润分配。其三、公益性。公益是与私利相对应的一 个概念，从字面上解释为“公共利益”，多指为全社会公共利益服务的事业。通 常是指救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；教育、 科学、文化、卫生、体育事业；环境保护、社会公共设施建设；促进社会发展和 进步的其他社会公共和福利事业。公益性特征强调基金会活动的基本范畴，必须 是公益事业，是为社会大众谋福利的事业，而非单为某一个体或组织创造效益。 其四、中介性。基金会的基金来源于社会上的慈善捐助，再服务于社会的公益事 业。基金会在整个基金的运行当中充当着中介的角色。基金会一经成立就具有公 共职能，各种慈善捐赠从各地、各界甚至国外通过基金会得以集中，再由它以中 介组织的身份提供给公益领域。其五、意识形态性。境外基金会主要是来自于美 欧等西方发达资本主义国家，这些国家的基金会自诞生开始就秉承了西方资本主 义的意识形态。它们认为西方的文化和制度是最优秀的，在它们在其他国家从事 社会公共事务活动的过程中，往往潜移默化地影响着这些国家的文化和价值观。 有时候，境外基金会甚至会通过提供资金、培训等方式从事对他国政府的颠覆活 动。 行政权力的分化使得行政主体的资格更为灵活多样，行政权不再属于行政机 关独有，其他的非政府组织完全有能力来胜任。传统行政法学是以国家行政机关 为研究对象的，因而将“行政主体”从形式上主要限定为行政机关，而2 0 世纪 的行政法治理论则主要从实质意义上来界定行政主体，认为行政主体是指一切享 3 有和行使行政权的组织。这种有关行政主体内涵和外延的变迁，实际上是反映 了行政主体由单一性向多元化演变的客观事实。即包括境外基金会在内的许多非 政府组织应当被确认为具有行政主体地位。 ( 二) 行政法调整范围的拓展 行政法的调整范围并非一成不变，在不同国家、不同时期都是有区别的。虽 然行政法的调整范围不断变化，但基本上呈不断扩展的趋势。且其变化有规律可 循，即随公共行政和行政权的变化而伸缩。 随着公共行政的发展、公共行政主体的演变，行政法内容也随之产生了巨大 变化。一般认为，行政法是调整公共行政的法律规范的总和。但传统行政法学观 念认为，对社会进行公共行政管理的权力仅属于国家所有，即“公共行政”只能 是“国家行政”。那是因为在2 0 世纪以前，传统行政权在权力来源、权力的内容 和行使方式等方面都是单一的，这种公共行政权被严格地授予给行政机关，无论 从理论上还是在实践中将行政权授予其他非政府组织都是不可想象的。与此相适 应，当时的行政法就只能以国家行政为其规范和调整对象，而传统行政法学则局 限于对国家行政的研究。 但在现代社会，越来越多的公共管理职能被移交给非政府组织来承担和行 使，非政府组织在政府之外对公共生活发挥着重要作用，迫使许多国家的行政法 学都逐渐将政府行政以外的社会公共行政也纳入研究范围。将社会公行政纳入 行政法的调整范围其必要性体现在以下几个方面：其一，非政府组织行使公共权 力的范围越来越广泛，越来越频繁。其二，社会公行政与国家行政并没有本质上 的区别，而仅仅是管理主体的不同而已。如它们都是行使公共权力对公共事务进 行的管理行为，它们都会对社会成员的权利带来影响。其三，民事法律不足以保 障公民的权利不受社会公权力的侵犯。因为民事法律的调整对象主要是平等主体 之间的关系，而社会组织的公共管理则因行使了公共权力而必然形成了一种不对 等的关系。如果以民事规范来调整以实现公共利益为目标的公共行政管理关系， 则不仅使管理目标无法实现，被管理人权利无法保障，而且对社会公共组织本身 也无法进行有效监督。而由以规范公共行政权力为内容的行政法来加以规定则具 有一定的科学性和合理性，既能对非政府组织的权力加以规定和制约，也能给被 。叶必f ：( 2 0 世纪的西方行政法治理论，载行政法学研究，1 9 9 8 年第3 期。 。姜明安主编：行政法与行政诉讼法，北京大学版社、高等教育h 版社1 9 9 9 年版，第2 页。 4 管理人提供有效的救济途径。 二、行政法规制境外基金会的宪法依据 相对于行政法而言，宪法的地位与实证效力容易被人忽视。数百年前，素享 “德国行政法之父”称誉的奥托迈耶的经典名言“宪法消逝，行政法长存”， 至今在我国仍能引起大多数人的共鸣，尽管近些年来国家领导层极力推崇宪法， 学界也不遗余力地为其鼓与呼，但仍无法改变宪政实践给人们造成的扭曲印象。 这固然与我国缺乏行之有效的宪法审查制度有关，但更深层次的原因恐应归结为 宪政文化的付诸阙如。 台湾行政法学者陈新民研究员曾写到，“提起宪法，一般人大多会联想到宪 法史的问题，也会使人联想到以前推翻帝制，争取宪政的光荣历史。除此之外， 便对宪法问题视为身外之事，而不会费神思考；但行政法则反是。行政法一直是 被认为是有实用价值之。商业技巧式之性质，也是所谓稳定币值式的方法， 而受到重视”。此种论断颇为中肯但略显悲观，因为从中国大陆目前的实践看， 宪法已渐成人们关心的热门问题。我们常常可以看到拆迁户手持宪法捍卫自己的 家园，在这里宪法俨然成为人们维权的武器。但如果仅凭此点就认为宪法之地位 与效力在人们心目中有了空前提高，则未免盲目乐观。稍加推敲，我们就不难发 现，宪法对大多数维权者而言仅仅意味着政治正义，手捧宪法的目的是引起媒体 的关注，争取舆论支持，从而影响决策者的判断。也就是说，宪法在这里只是政 治秀场的道具而已。很少有人把宪法当作真正的法律，更遑论援引宪法的相关条 款向法院提起诉讼，当然，即使有人这么做了，也不能期望从法院那里获得支持。 但是，实践上的懵懂，并不应阻碍学理上的思辨。宪法与行政法同属“公法”， 并构成了这个领域的全部，。两者的核心作用都在于“对政府手中的任意权力加 以限制，以免公民个人及其财产沦为政府恣意支配的工具”。9 但它们之间的区别 是明显地：其一，二者效力不同。宪法是最高法、高级法或基本法，控制着包括 行政法在内的所有其他法律的意义。整个法规范( 秩序) 能生存，便须法规的阶 级性观念存在，否则社会即会混乱；而宪法是所有成文法规的最高阶级。行政 法必须服膺于宪法，不能与宪法相抵触，否则违宪无效。其二，二者控制的领域 。陈新民：公法学札记，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第4 页。 。张下帆：宪法学导论原理弓麻用法律f n 版社2 0 0 4 年版，第3 1 页。 o 张丈硅：二十世纪西方法哲学思潮研究，法律h 版社1 9 9 6 年版，第2 5 8 页。 。同，第5 页。 5 不同。行政法涉及的领域较窄，限于行政权的授予、行使和监督。尽管现代行政 早已突破以往单纯执行的范围，行政机构一般也都兼有立法、行政和司法权，但 行政立法的层次一般低于人大或国会的立法，除个别情况外( 如我国行政复议法 的某些规定) ，行政机关的司法权并不否定“司法终局性”原则。总的来说，行 政是一个实施立法的中间转化机构它把立法文字与精神转化为社会现实，使 之对具体的人产生实际效力。宪法控制的领域相对宽泛，它不仅调控立法权、 行政权和司法权，还调控三者之间的关系，安排它们的结构，解决它们的争议。 澄清了宪法的地位与效力，并不能表明我们对宪法与行政法的具体关系有了 明确的了解。英国行政法的开山始祖威廉韦德曾指出：“实际上，整个行政法 学可以视为宪法学的一个分支，因为它直接来源于法治下的宪法原理、议会主权 和司法独立”。回这一论述揭示了行政法的宪法基础，具有广泛的代表性。曾任西 德联邦行政法院院长的弗立兹韦纳教授所撰的“当作是具体化宪法的行政法” 一文，强调这两个法在原则性与实践性上的密切关联，。详细论证了德国基本法 的社会法治国家指导原则和民主理念对行政法的影响，即行政法当成为一个协调 的法，将社会法治国家宪法的指导原则予以具体化，来使多元化的民主，得以实 践。我国已故著名宪法学家龚祥瑞先生的行政法是“动态的宪法”的观点，进 一步印证了上述西贤的论断，且在学界具有广泛影响。 以上的分析表明，宪法是根本法，具有最高效力，行政法是部门法，因而宪 法是行政法的基础；在一定程度上，宪法的落实有赖于行政法的具体化。行政法 深受宪法原则的制约。行政法在价值层面上酣畅淋漓地表达了对宪政理想的追 求，从而成为宪政精神的充分展示。 从这个意义上说，宪法原则为行政法的产 生、发展指引着方向。 ( 一) 从依法治国原则看行政法规制境外基金会的正当性 1 9 9 9 年3 月1 5 日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过的中华人民 共和国宪法修正案规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治 国家”，标志着我国把依法治国，建设法治国家提高到宪法任务的高度。作为宪 。前0j 张干帆书，第3 1 页。 。【英j 威廉韦德：行政法，徐炳等译，中国大百科全书j 版社1 9 9 7 年版t 第7 页。 o 前0 i 陈新民书，第3 页。 o 同，第1 3 页。 。杨海坤、章忠远：中国行政法摹奉理论研究 ，北京人学m 版社2 0 0 4 年版，第鹌页。 6 法原则在行政法领域的落实，依法治国原则顺理成章地在行政法领域转化成了依 法行政原则。 依法行政是早期资产阶级思想家提出来的，关于它的涵义，由于时代、地域 和观察问题的角度不同，学者们的理解并不一致。从历史的角度言，这种认识变 化主要体现在，“法”的范围、内容和表现形式的不断拓展。例如，根据西方法 律传统，依法行政之“法”一般仅指国会制定的法律，但是，随着国家对社会经 济生活干预的扩大和加深，依法行政之“法”逐渐扩展到行政立法，甚至还包括 法院的判例。各国学者对依法行政的理解也有所不同，德国行政法的合法性原 则与合宪性原则一道构成司法审查的基本原则，即法治行政原则，强调法律优先 与法律保留。法国行政法治原则有三项内容：第一，行政行为必须有法律依据； 第二，行政行为必须符合法律；第三，行政机关必须以自己的行为来保证法律的 实施。即强调公共权力和公共行为受行政法支配。美国的法治行政主要表现之一， 就是行政行为不通过正当的法律程序无效。在英国，古老的自然公j 下原则得到了 适用，不加限制的行政自由裁量权的观点被彻底否定了。o 在我国，理论界对依法行政内涵的理解也经历了一个发展过程。第一部公开 出版的行政法教科书未使用依法行政的提法，而是提出依法办事。以后出版的行 政法词典也认为“依法行政就是依法办事原则在行政法中的体现”。近期有学 者认为，依法行政就是法治行政，它由合法性、合理性、应急性和越权无效等四 项原则构成。另有学者认为，探寻依法行政的“真理的面目”需明确以下三点： 其一，行政权必须受人大、法院及其法律规则的控制和约束，社会必须从行政意 志转向法律统治。其二，“依法行政”所依之实在法必须符合法律规范等级秩序。 每个法律规范的效力都是由更高级的法律规范授予的，宪法是根本规范，它决定 了其他法律规范的效力。其三，行政权的行使必须符合人权保障原则。根据我 国权威学者的论述，依法行政的“法”，包括法律、法规、规章，大致包括以下 几项原则：( 1 ) 职权法定；( 2 ) 法律优先或法律优位；( 3 ) 法律保留；( 4 ) 依据 法律；( 5 ) 职权与职责统一。 由上述分析可知，在依法行政的原则下，境外基金会在我国的活动要受到行 。张步洪编著：中国行政法学前沿问题报告，中国榆察出版社2 0 0 3 年版，第1 7 4 页。 。皮纯协、乇毅著：论依法行政若十问题发其对策，载法学杂志，2 0 0 0 年第5 期。 。前0 l 张步洪书，第1 7 4 ，1 7 5 页。 。应松年主编：行政法学新论，中国方正出版社，2 0 0 4 年版，第4 3 5 0 页。 7 政法的制约，具体来说，受到包括法律、行政法规、地方性法规、行政规章和地 方规章以及自治条例和单行条例的制约。另外，在我国广泛存在并发挥巨大作用 的“规章以下的规范性文献”也是境外基金会在我国活动必须遵循的。 ( 二) 从宪法的人权条款看行政法规制境外基金会的正当性 2 0 0 4 年3 月1 4 日，十届全国人大通过的宪法修正案第2 4 条，增写了“国 家尊重和保障人权”，列为宪法第3 3 条第3 款。它标志着现行宪法首次用一个概 括性条款确认了人权保障的宪法原则，不仅在法解释学上具有丰富的意涵，而且 在规范层面上具有重要意义，。突出了人权在国家生活中的坐标与功能，使人权 从一般的政治原则转变为统一的法律概念和具有独立规范价值的宪法原则，预示 着国家价值观的深刻变化给宪法实践，尤其是宪法解释学带来了许多值得研 究的课题。 所谓人权，是指人作为人应当享有的权利。从概念上看，人权主要是一种道 德层面的权利，从权利的形态上看，属于一种应然权利。它不考虑各国具体制度 的现有物质条件，仅以人性为根据，主要指人所应该享有的，与生俱来的、不能 被任何外在力量剥夺和侵犯的权利。因此，首先人权的主体应该是普遍的入、抽 象的人、不分国籍、种族、民族、宗教、性别、年龄、职务、财富、教育等外在 身份的人。其次，人所享有的权利应该是平等的，不因其外在身份而有所不同。 但是，自有人类历史以来，人权从未实现过完全意义上的普遍的、平等的保护。 恰恰相反，人权总是以特权的形式表现出来，尽管它一直处在不断地被普遍化和 平等化的过程之中。在早期的人权保护中，主要是通过民族国家的宪法和法律加 以肯定的，并通过民族国家的政府采取必要的措施来保护人权的实现。因此，早 期的人权保护是限于民族国家主权范围之内，受到保护的“人权”中的“人”也 不是今天在国际社会普遍承认的不分种族、民族、性别、国界的“人”，而是组 成民族国家的基本要素公民的“公民权”。所以，在早期的宪法和法律中表 现出来的人权的主体是公民，即受到民族国家保护的、具有民族国家国籍的个体， 非公民和外国人，基本上是不在人权主体的范围之内。但是，从1 9 世纪开始， 随着国际问经济、政治、文化交流的加强，特别是受自第二次世界大战之后的“全 。林来梵、季彦敏：人权保障：作为原则的意义，载法商研究，2 0 0 5 年第4 期。 。韩人元：宪法文本中“人权条款”的觑范分析，载宪政行政法冶评论( 第一二卷) ，中国人民大学 宪政与行政法治研究中心编，中国人民人学出版杜2 0 0 5 年版。 8 球化”浪潮的推动，人权的概念开始国际化，也就是说，不仅仅局限于民族国家 的自身主权范围内来保障人权，而是通过民族国家之间缔结相关的保护人权的国 际条约或者是通过区域性国际组织和具有全球性质的国际组织来保障人权。人权 保护的国际化使得人权概念的内涵走出了传统的“公民权”范围，具有新的意义。 与此同时，各国宪法受人权保护国际化的影响，也纷纷做出了扩大解释，承认外 国人在本国内享有原来只有本国公民才享有的权利。 我国宪法是主权国家的民族宪法，宪法第二章规定了公民的基本权利，且“人 权条款”就处于公民的基本权利之下，因此，一部分人认为，宪法中“人权”的 涵义不能突破公民基本权利的范畴，仅起到一种政治性宣誓的作用。但如果真是 这样的话，大费周章地在宪法中加入“国家尊重和保障人权”岂不是多此一举? 我们尊重宪法权威，也以宪法文本为依据，但决不能抛弃经济的、政治的、文化 的现实，简单地就宪法上的文字来理解宪法。宪法作为根本法、最高法，制宪者 当然希望它能够适应不同的时空条件，长久生效，这就决定了宪法文义并非是一 成不变的，而是可以根据实际情况做出灵活解释。自上世纪八十年代以来，我国 的市场经济发展成绩显著，国际地位显著提高，国际问的交往也只益密切，外国 人在我国的活动也日益频繁，客观上需要将公民的基本权利与普遍的人权相结 合。而且我国政府已经签署了公民权利与政治权利国际公约，签署并批准了 经济、社会和文化权利国际公约，说明我国已经在朝保护普遍人权的方向努 力。因此，作为在西方国家，尤其是在美国发挥着巨大作用的基金会，也相应地 应当被赋予在我国活动的权利。 境外基金会在我国被赋予活动的自由，但其权利并非不受限制，因为抽象的、 概括的权利总与具体的权利存在紧张，境外基金会在我国的活动也可能侵犯其他 主体的权利。宪法是授权法，一般只规定权利，不规定义务，因此也不规定对境 外基金会权利的限制。而作为与宪法关系最密切的行政法，则必需规定境外基金 会的义务和其活动的限制，以防范其侵犯国家的和他人的利益。 三、行政法规制境外基金会的现实依据 上述的理论依据和宪法依据仅仅为行政法规制境外基金会在我国的活动提 供了充分条件，但仅凭此尚不能完全证明行政法规制的正当性。我们必需付出更 多的努力去考察境外基会会在现实中的消极影响，以寻找行政法规制的必要条 9 件。 ( 一) 权力运作的特性 权力作为一种社会现象对人类的影响如此之大，在于人类对它的不可或缺 性。但我们在承认权力对人类社会必要性的同时，还必须保持对权力的警惕。马 克斯韦伯认为权力乃是“这样一种可能性，即处于某种社会关系内的一个行动 者能够不顾抵制而实现其个人意志的可能性，而不论这一可能性所依赖的基础是 什么”，回英国著名的历史学家阿克顿爵士更一针见血