（民商法学专业论文）论民间文学艺术的知识产权保护.pdf

原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体己经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：日期：塑堡：! ! ：噍 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名一盘垂主暮导师签名： u 期：竺! ! ：! ! ：兰f 一 ， 山东大学硕士学位论文 目录 摘要”1 a b s t r a c t ”“”“”2 弓i言”1 第一章民间文学艺术概说o o oo o 3 一、“民间文学艺术 词源及流变3 二、民间文学艺术的内涵界定4 三、民间文学艺术的特殊规律6 ( 一) 群体创作与个体传承相结合6 ( 二) 创作的传承性和变异性结合6 ( 三) 文化开放语境下鲜明的地域性特征7 ( 四) 内容无形性与载体有形性相结合7 四、民间文学艺术的价值分析8 ( 一) 文化价值8 ( 二) 经济价值9 ( 三) 政治价值9 第二章民间文学艺术保护的正当性及保护现状1 1 一、保护的正当性和必要性i1 ( 一) 人格说1 1 ( 二) 人权说0 0 00 00 1 1 ( 三) 劳动说o o 0oo 1 2 ( 四) 文化多样性说0 00 1 3 二、民间文学艺术的保护现状1 4 ( 一) 保护民间艺术的国际公约1 4 ( 二) 其他国家立法及法律实践1 5 ( 三) 国际探索的不足0 0 00 00 1 7 ( 四) 国内立法与实践1 8 山东大学硕士学位论文 第三章民间文学艺术的特殊性与一般性1 9 一、民间文学艺术主体之构建1 9 ( 一) 知识产权权利主体结构的历史演进和变迁1 9 ( 二) 现行知识产权制度与民间文学艺术的主体冲突2 2 ( 三) 模式的选择d qo 2 5 ( 四) 邻接主体的法律保护2 8 二、民间文学艺术之客体属性3 0 ( 一) 与现行著作权制度之合3 0 ( 二) 与现行著作权权制度之离3 l 三、民间文学艺术之权利内容及权利限制3 3 ( 一) 人身权利3 3 ( 二) 经济权利3 4 ( 三) 权利限制3 5 第四章民间文学艺术保护路径的选择3 7 一、版权保护模式3 7 二、特殊权利保护模式3 8 三、相对合理的选择：特殊版权3 8 参考文献4 2 致谢4 4 山东大学硕士学位论文 c o n t e n t s a b s t r a c t ( c h i n e s e ) 、：1 a b s t r a c t ( e n g l i s h ) 2 i n t r o d u c t i o n 1 c h a p t e r1g e n e r a lk n o w l e d g eo ff o l kl i t e r a t u r ea n da r t ：l io r i g i na n de v o l v e m e n to f t h ee x p r e s s i o n “f o l kl i t e r a t u r ea n da r t 3 i id e f i n i t i o no f f o l kl i t e r a t u r ea n da r t 4 i l lp a r t i c u l a rr u l e so f f o l kl i t e r a t u r ea n da r t f ； ic o m b i n a t i o no fg r o u pi n d i t e m e n ta n di n d i v i d u a li n h e r i t a n c e 6 i ic o m b i n a t i o no f i n h e r i t a n c ea n dv a r i a b l i t y 6 i i id i s t i n c tr e g i o n a lf e a t u r eu n d e ro p e nc u l t u r a lc o n t e x t 7 i vc o m b i n a t i o no fi m m a t e r i a l i t yi nc o n t e n ta n dm a t e r i a l i t yi ni t sc a r r i e r 7 i vv a l u ea n a l y s i so f f o l kl i t e r a t u r ea n da r t 8 ic u l t u r a lv a l u e 8 i i e c o n o m i cv a l u e 9 i i ip o l i t i c a lv a l u e _ ：9 c h a p t e r2t h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n ：n e c e s s i t ya n dr a t i o n a l i t yf o rt h ep r o t e c t i o no f f o l kl i t e r a t u r ea n da r t 1 l in e c e s s i t ya n dr a t i o n a l i t yo fi t sp r o t e c t i o n 1 l if r o mt h ep e r s p e c t i v eo fp e r s o n a l i t y 1 l i if r o mt h ep e r s p e c t i v eo fh u m a n r i g h t 1 1 i i if r o mt h ep e r s p e c t i v eo fl a b o r 1 2 i vf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fc u l t u r a ld i v e r s i t y 1 3 i ic u r r e t n ts t a t eo ft h ep r o t e c t i o nf o rf o l kl i t e r a t u r ea n da r t l4 ii n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o nf o rt h ep r o t e c t i o nf o rf o l kl i t e r a t u r ea n da r t 1 4 i is o m eo t h e rc o u n t i e s l e g i s l a t i o na n dp r a c t i c e 1 5 i i iw o r l d w i d el a c ko fe x p l o r a t i o n 1 7 山东大学硕士学位论文 i vd o m e s t i cl e g i s l a t i o na n dp r a c t i c e 1 8 c h a p t e r3p a r t i e u l i t ya n du n i v e r s a f i t yo ff o l kl i t e r a t u r ea n da r t 1 9 ie s t a b l i s h m e n to f t h eb o d yo f f o l kl i t e r a t u r ea n da r t 1 9 ie v o l v e m e n to fm a i nb o d yi ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t y 1 9 i ic o n f l i c t i o no f o m e n ti n t e l l e c t u a lp r o p e r t ys y s t e ma g a i n s tf o l kl i t e r a t u r ea n da r t 2 2 i i ic h o i c eo f m o d e ：1 5 i vr e l a t i o n s h i pb e t w e e no r i g i na n ds p r e a d ：l e g a lp r o t e c t i o nf o rn e i g h b o u r i n gb o d y 2 8 i i o b j e c t i v ea t t r i b u t eo f f o l kl i t e r a t u r ea n da r t 3 0 ia g r e e m e n tw i t ht h ec u r r e n tc o p y r i g h ts y s t e m 3 0 i id i s a g r e e m e tw i t ht h ec u r r e n tc o p y r i g h ts y s t e m 3 1 i i ic o n t e n ta n dr i g h t r e s t r i c t i o no ff o l kl i t e r a t u r ea n da r t 3 3 ip e r s o n a lr i g h t 3 3 i ip r o p e r t yr i g h t 3 4 i i ir i g h tr i s t r i c t i o n 3 5 c h a p t e r4c h o i c eo f p r o t e c t i o na p p r o a c h 3 7 ip r o t e c t i o nm o d eo fc o p y r i g h t 3 7 i ip r o t e c t i o nm o d eo f p a r t i c u l a rr i g h t 3 8 i i ir e l a t i v er a t i o n lc h o i c e ：p a r t i c u l a rc o p y r i g h t 3 8 r e f e r e n c e s ：z 1 2 a c k n o w l e g e m e n t 4 4 山东大学硕士学位论文 中文摘要 本文立意出自对我国传统民间文艺的热爱，丰富多彩的民间文学艺术使人感受到 传统文化的神奇魅力，保护国家文化安全、守护精神家园是我们作为中华民族的年轻 一代的责任，在意识形态西化、传统文化精神日渐甚微的当今时代尤具深远意义。提 出民间文学艺术保护源于该问题的迫切程度，在国际上，世界经济一体化催生了文化 全球化，西方文化正在通过理性扩张吞噬其他国家和民族的民间文化，并以其强大的 商业运作模式获得对民间文化的利用利益，而民间文学艺术来源群体的利益在发达国 家掌握话语权的国际社会则存在明显的保护不力；国内亦没有成熟的法律体系实现对 相关利益主体的保护和限制。而纷争并不因法律的不健全而停息，相反近年来国际国 内诸多相关案例说明民间文学艺术在发展、传承过程中各种纠纷不断涌现，法学理论 的探讨和相关立法的健全成为亟需。民间文学艺术的保护也绝非仅出自于浓重的乡愁 情节或者单纯的民族主义，从权利来源、公平正义、保护人权等角度分析民间文学艺 术保护在法学理论上具有显而易见的合理性。本文从理论和实践两大视角出发，运用 历史分析和比较分析的研究方法，以法学为基础，参考文化学、民俗学、社会学相关 知识，着重探讨保护民间文学艺术的正当性基础、介绍国内外相关法律现状和经验、 通过分析民间文学艺术保护与版权保护模式的一致与分歧分析该法律关系的主体、客 体以及权利内容，提出在现有的版权保护体系中以创设特别法的形式保护民间文学艺 术是相对合理选择的观点，将民间文学艺术来源群体作为权利主体，明确传承人以及 相关邻接权利人的法律地位，设定权利保护和社会调整机制。通过相关问题的展开以 期将民间文学艺术法律保护的探讨引向深入，对构架相关法律体系起到积极作用。 关键词；民间文学艺术、知识产权、立法保护 姆番f 司 f 二 q 只 访 舀 一吒午 。 吖 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ea u t h o r , w i t l lt h ea r d e n tl o v ef o r0 1 1 1 n a t i o n sc h a r m i n ga n dm a r v e l o u sf o l ka r t , a i m sa tp r o b i n gav a l i dw a yt op r o t e c to u rn a t i o n sf o l kc u l t u r ea n da r t ，f o ri ti so f g r e a t s i g n i f i c a n c ea n dy o u n gg e n e r a t i o n sr e p o n s i b i l i t yt od os o ，e s p e c i a l l yu n d e rt h et r e n do ft h e w e s t e r n i z a t i o ni ni d e o l o g ya n dt h ew a n eo fo u rt r a d i t i o n a lc u l t u r e p u t t i n gf o r w a r dt h e d i s c u s s i o no fh o wt op r o t e c tf o l ka r tr o o t si ni t su r g e n ts i t u a t i o n ：t h ee c o n o m i ci n t e g r a t i o n t r i g g e r st h ec u l t u r a l 哲o b a l i z a f i o n ，a st h er e s u l to fw h i c ht h ew e s ti si n t r u d i n ga n de v e n d e v o u r i n go t h e rn a t i o n s c u l t u r ea n dt h u st h r o u g hp o w e r f u lb u s i n e s sp r o c e s sm o d e ，s e i z e t r e m e n d o u sc o m m e r c i a lp r o f i t sf r o mo t h e rn a t i o n s c u l t u r e a tt h es a m et i m e ，p r o t e c t i o n f o rt h eb e n e f i to fs o u r c ec u l t u r ei st o of e e b l ew h i l et h ed e v e l o p e dc o u n t r i e sh a v et h es a y , a n dt h ew o r s e ，t h e r ei sn om a t u r el e g a ls y s t e mt og u a r dt h er e l a t e di n t e r e s tb o d yd i s p u t e c o u l dn o t s t o pw i t h o u tc o m p l e t el a ws y s t e mw h i l em o r ec o n f l i c t se m e r g i n gi nb o t h o v e r s e a sa n dh o m ew e r ef o u n di nt h ea d v a n c i n ga n dh e r i t a g eo ff o l ka r ta n dl i t e r a t u r e ， u r g i n gt h ep e r f e c t i o no fc o r r e s p o n d i n gl e g i s l a t i o na n dl a wt h e o r y t h ep r o t e c t i o no ff o l ki s n o tf r o mp l a i nn a t i o n a l i s mo rn o s t a l g i ac o m p l e x i ti sr e a s o n a b l en om a t t e rf r o mt h ea n g l e o fr i g h ts o u r c e ，j u s t i c eo rh u m a nf i g h tp r o t e c t i o n o nt h eb a s i so f j u r i s p r u d e n c e ，t h et h e s i s ， t h r o u g ht h eh i s t o r i c a la n dt h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i sm e t h o d ，d i s c u s s e st h ej u s t i f i c a t i o n f o u n d a t i o nf r o mm a n yr e f e r e n c e st ot h ek n o w l e d g eo f c u l t u r o l o g y , f o l k l o r ea n ds o c i o l o g y t h ea u t h o ra l s oi n t r o d u c e st h ec u r r e n ts t a t u so fl a wa n dr e l a t e de x p e r i e n c e ，a n d b y a n a l y z i n gt h ec o n s i s t e n c ya n dd i v e r g e n c eb e t w e e nf o l l 【a r tp r o t e c t i o na n di n t e l l e c t u a l p r o p e r t yp r o t e c t i o ni nt h el e g a lr e l a t i o n s h i po fs u b j e c t , o b j e c ta n dr i g h tc o n t e n t , t h ea u t h o r p u t sf o r w a r dt h a ts e t t i n gs p e c i a ll a wi nt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o ns y s t e ma v a i l a b l e t op r o t e c tf o l ka r ti sr e l a t i v e l yr a t i o n a l ，i e ，t os e tt h eg r o u po fs o u r c ef o l kc u l t u r ea sr i g h t s u b j e c t t op i n p o i n tl e g a l s t a t u so fh e r i t o ra n dn e i g h b o u r i n g o b l i g e e ，t oe s t a b l i s h m e c h a n i s mo fr i g h tp r o t e c t i o na n ds o c i a la d j u s t m e n t 2 k e y w o r d s ：f o l k l o r e , i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , l e g i s l a t i o n 磅督 知知彩一 琳 山东大学硕士学位论文 引言部分 民间文学艺术以其独特永恒的魅力滋养人们的精神家园，人生存在不仅需要食 物：安全、真理，还需要安慰j 梦想与寄托，民间文学艺术可以深度切入悲情与欢乐 人生，承担神话存在、净化心灵、宣泄压力、解释生命的功能，它不仅仅是人们生存、 生活的喜怒哀乐的情绪表达，引领审美境界，更使生命个体真正懂得“为何而来 、 “身在何处 ，是民族的精神家园的守护神，是民族赖以生存和发展的文化根基。 在世界经济一体化和文化全球化的语境下，西方文化正在通过理性扩张，全方位 吞噬着非西方的文化个性和传统，文化出现一体化趋向，多样性陷入危机。传统文化 是是对本土的认同，是种族、国家的赖以存在发展的深层次精神因素。我国民间文学 艺术与其他传统文化一起，构建了民族文化之根、民族文化之魂，不但担负着反对“文 化霸权 的职责，还担负争夺文化话语权、以“软实力”形象使中华民族和平崛起屹 立于世界民族之林的重任。 国际间合作与矛盾竞争并存，在知识产权领域，发达国家通过其主导的现代知识 产权体系将先进知识、技术上升为受法律保护的特种资源和生产要素，通过市场机制 参与全球市场竞争而充分获益。在这场博弈中，发达国家与不发达国家与地区之间存 在明显的惠益不均、机会不等的状况。在发达围家利用优势的现代知识通过知识产权 体系受益的同时，却将不发达国家丰富的民间文学艺术、遗传资源等传统的文化遗产 排除在知识产权保护的体系之外，发达国家利用先进的科技手段和传播技术无偿利用 他人的文化获得受其法律体系保护的“新 成果，从而构成对不发达地区的文化入侵， 也成为瓦解传统文化、泯灭民族文化个性的重要因素。 公平和正义的价值取向、人权的倡导和文化多样性的维护为变革现代知识产权制 度引入了新的价值观和正当性基础。传统资源丰富的非洲国家自2 0 世纪中叶最早拉 开了国际范围内运用知识产权制度保护民间文学艺术的帷幕，非洲知识产权组织班 吉协定有较大的影响范围，对民间文学艺术的保护投入了极高的热情。拉美和亚洲 的一些国家也越来越多的关注该领域的法律保护。2 0 0 0 年9 月在日内瓦举行了世界 知识产权组织( w i p o ) 第2 6 届大会上成立了“知识产权与遗传资源、传统知识及民 间文学艺术政府间委员会，以政府间论坛的形式为国际范围内研究和讨论民间文学 山东大学硕士学位论文 艺术保护设立了一重要领地，其中包括中、美、英、法、德、日、意、俄、印度等近 百个国家参加，制定了许多具有指导意义的法律文件，但以美、日为代表的发达国家 并不赞成为传统知识提供知识产权保护。澳大利亚、英国等少数发达国家对民间文学 艺术的法律保护持谨慎态度，亚、非、拉及环太平洋地区的发展中国家和地区是支持 民间文学艺术法律保护的重要力量。 在我国，中华文化体系经过几千年的酝酿、发展，蕴藏的浩瀚博大、寥若晨星的 文化遗产，多民族的长期融合发展滋养了丰富的特色文化，应当说是世界文化一块亮 丽的瑰宝，亦是中华民族民族精神和文化特色的传承。在全球一体化的大环境下，五 千年华夏文明的诸多文化瑰宝处于危机四伏的境地：柬埔寨的走马灯、韩国的端午祭 纷纷向联合国申报为非物质文化遗产；替父从军的花木兰，是我国传统文化中的巾帼 英雄，经过世代发展故事逐渐完整，人物形象逐渐丰满，近期被美国好莱坞制作成为 商业大片，赚取了2 0 亿美元的票房：在日韩，“水浒传”、“西游记 、“三国志”被注 册为计算机游戏商标，以后我国公司开发此类游戏，还需要支付使用费用；在西南等 少数民族文学艺术丰富的地区，许多外国人深入村寨，低价收购民族佩饰、年代久远 的工艺品，或者收录歌曲、舞蹈等民间艺术，作为自己的研究成果大景传统 文化资源的知识产权利益正在不断为发达国家不当占有，而传统文化在本土的传承和 发展却面临日渐式微的境地。 由于利益博弈、研究视角和研究方法的不同，在是否对民间文学艺术进行知识产 权保护、以何种模式保护、具体的制度设计方面学术界一直存在争议和讨论，这也是 我国在1 9 9 0 年著作权法制订了保护民间文学艺术的版权这一原则性条款后，至 今没有制定出具体的实施办法的原因。在法律规定不尽完备情况下，相关纠纷案件却 伴随着民间文学艺术知识产权保护的各种争论纷至沓来。如2 0 0 1 年黑龙江省饶河县 四排赫哲族乡人民政府为脍炙人口的乌苏里船歌著作权纠纷将著名歌唱家郭颂诉 到法庭；1 9 9 7 年澳大利亚法院审理了土著艺术家和土著部落诉r & tt e x t il e sp t y l t d 侵犯版权案；2 0 0 4 年美国著名的二人流行组合o u t k a s t 表演歌曲h e yy a 引发印第安群体的强烈抗议等等。这些争议是非曲直的判。断无_ 二不与民间文学艺术的 知识产权法律保护联系紧密。 本文从民间文学艺术涵义出发，介绍国内外保护现状，分析保护的合理性基础并 提出了法律保护模式的构想，以期提升对该议题的关注，推进民间文学艺术的法律保 护。 2 山东大学硕士学位论文 第一章民间文学艺术概说 一、“民间文学艺术”词源及流变 “民间文学艺术 一词来源于英文“f o l k l o r e ，它最早由英国著名的考古学家w g t h o m a s 在1 8 4 6 年提出来，t h o m a s 是( n o t e sa n dq u e r i e s ) 杂志的主编，在提 及一个民族成员传统、习俗和超自然的观念时使用了该词。继而，这个词语用来定义 和指代“民族文化”和“民族知识”这两种表达方式之下所涵盖的全部内容，并且作 为一个术语被所有语言所采用。 f o l k l o r e 一词是由撒克逊语“f o l k 和“l o r e 两词组成的复合语。“f o l k 一 词原指“单纯的、未接受过教育的居民团体 ，后来韦氏词典又将其解释为“有血源 人群组成的民族或部落 、“传统文明、习俗、文艺传承”。现在“f o l k 一词指“民 族、民间、世俗 之意，具有“平民化 的色彩。“l o r e 现在多指“学问、知识”。 “f o l k l o r e 兼具“f o l k 和“l o r e 之意，其基本含义为“民族知识、民间文化 、 “未被保护却广为流传的歌谣、故事、神话等 。如今，f o l k l o r e 一词在民间文艺学、 民俗学、人类学等领域内被广泛使用，其含义在不同的学科和不同的语境下有所区别。 例如，在民俗学领域，自1 8 世纪民俗学学科诞生以来，民间文学艺术成为各国民俗 学的主要研究对象，在有些学者那里，甚至是唯一研究对象。民俗包含许多个体的、 大众的、“文艺创造 的因素，因反复流传和变异为特定群体评价、延续，吸收、同 化，成为群体保持和传承一种生活方式的传统形式。包括民间风俗、习惯、信仰和各 种口传文学，诸如神话、故事、谚语、歌谣、迷信以及节日典礼、传统游戏、艺术、 手工艺等。在民间文艺学领域，2 0 世纪民间文艺学史上的各种流派中，影响最大、 延续时间最长，至今仍活跃于学坛之上的是民俗学派，民间文艺学的代表人物钟敬文 先牛曾著文讲到：“现代意义上中国民间文艺学开始于北大近世歌谣征集处的活动 ， 民国十七年三月，钟敬文先生参与主持的民间文艺周刊出满十二期后，以民间 文艺名称狭小，为放宽范围，改名为民俗，顾撷刚在发刊词中讲到创刊目的是 要把几千年埋没着的民间艺术、民众信仰、民众习惯发掘出来，也许是把民间文学包 括在民间艺术里或是包括在民间信仰里，总之民间文学不再是单列项目。当时钟敬文 山东大学硕士学位论文 先生翻译的“t h eh a n d b o o ko ff o l k l o r e 等一系列译著出版算是科学的民俗学萌 芽于中国的标志。 由此可见，虽然各个领域对f o l k l o r e 一词使用各有侧重，但通过词源考察和在 各个领域的使用可见，民间文学艺术与民俗之间有不可分割的万缕联系，二者词源相 同，不论作为社会文化的结构和形态还是呈现出的生活样式，均具有内在结构和表象 的一致性。研究民间文学艺术必须把它作为一种民俗现象来考察，不研究它与其他民 俗活动的联系，也就使民间文学艺术失去依托，不可能对民间文学艺术有深层的了解。 在我国，据考证，最早使用民间文学艺术相关概念“民间文学”的是梅光迪，始 于1 9 1 6 新文化运动期间其给胡适先生的信中，但当时对民间文学并没有统一的称谓， 相关学者在探讨时还关联到对“民间 “民众”的讨论，当时的主流观点认为指没有 受过正统文化教育的民众。2 0 世纪4 0 年代，民间文学艺术的范围扩展到民族领域。 在抗日根据地和1 9 4 5 年后的解放区，民间文学艺术开始被赋予了政治色彩，演变为 工农兵文化。新中国成立后，被“人民文学”取代。8 0 年代后，民间文学艺术以及 民俗学的研究得以恢复和发展，对“民间 的探讨出现了与“官方”“精英 “丰流” “个人”相对应的各种角度。当今知识产权研究和民俗学主流观点认为，民间文学艺 术是反映具有公共特性的民众群体的生活知识和文化智慧。 二、民间文学艺术的内涵界定 不同的国家、地区，甚至不同群体对民间文学艺术的理解并不完全一致，在法律 规定方面各有不同体现，给民间文学艺术下一个可以得到世界各国广泛接受的定义非 常团难。 联合国教科文组织和世界知识产权组织于1 9 7 6 年共同制定的发展中国家突尼 斯版权示范法中，民间文学艺术是指“在本国境内由被认定为该国国民的作者或种 族集体创作，经过世代流传而构成传统文化遗产基本成分之一的一切文学、艺术和科 学作品 。 非洲知识产权组织班吉协定中认为民间文学艺术是指一切由非洲的居民团所 参见刘锡诚 第8 卷， 中国方正出版社2 0 0 2 版 。荣格荣格文集，冯川苏格译，改革出版社1 9 9 7 年版，第1 5 8 页 。h t t p ：w w w c h i n c s c f o l l d o r e c o m 9 m j w x f i l e s m j w x h u m 8 i 山东大学硕士学位论文 的张力关系恰恰为人类文化的存在和发展提供了不竭的动力。民间文学艺术是民族传 统文化的重要载体，是民族传统文化的精粹和凝集，作为文化的一种重要形式必然在 整个文化体系中居于重要地位。然而，随着时代的变迁和经济的发展，民间文学艺术 原来所处的生态环境发生了巨大变化，另外由于民间文学艺术的传承方式及其无形性 的特征，使其面临不断消失的濒危境地。作为传统文化的精粹的民间文学艺术因其自 身的文化价值亟需引起重视，尤其亟需法律保护。 ( 二) 经济价值 民间文学艺术在长期的经济、精神、文化生活中，逐渐有了与社会经济生活紧密 相连的属性，而伴随社会经济的发展和市场化程度的提高，民间文学艺术正逐渐改变 传统的使用方式，成为市场交易的对象和商业利润的来源。在经济产业中，主要体现 在旅游、建筑设计、出版、工艺、音乐、服装设计等行业。比如具有美学艺术表达和 技术含量的手工艺制作在世界范围内已成为重要产业，在拉美和印度等国家，手工艺 制造在一国g d p 中占重要比例，在澳大利亚，土著人手工艺市场交易额每年为2 亿 澳元左右。再如旅游业，2 1 世纪文化旅游成为旅游业的发展的重要趋势，已经超过 生态旅游成为旅游相关的时尚术语，我国云南旅游的十大名片中多数都与丰富的民间 ：l o一一： 文学艺术资源相关，正是由于其文化内涵才使其具有长久的市场竞争力。 在过去相当长一段时间，民间文学艺术被认为是公有领域的财富，任何人都可以 自由使用，商人们利用从中自由攫取的文化素材创作可获得现代著作权法保护的新作 品，继而获得巨大的经济收益。相反民间文学艺术作品的来源群体却不能在他人使用 ， 中得到任何经济利益，体现了现代知识产权制度的不公。比如美国好莱坞以我国民间 流传的木兰从军的故事拍摄的动画片花木兰曾风靡全球，取得了过亿票房； 日本光荣公司制作的畅销游戏真三国无双片尾曲直接沿用了我国江苏民歌“紫竹 调 。同样作为智力劳动成果，民间文学艺术的创作衍生可以受到保护，而原创的民 间文学艺术却因得不到保护而无法实现经济价值，与此同时，民间文学艺术原创居民 若想引进发达国家的创新技术或产品，还必须付出高额费用。不得不说是现代知识产 权制度一大缺憾。 ( 三) 政治价值 文化固有的特质体现着人的价值与尊贵，同时也客观地塑造人类的政治制度。文 化本身即是权力拥有程度的一种尺度，不论是关于文化的话语权，还是关于文化的解 释权，是否享有文化的程度，都是和丰体的权力拥有程度联系在一起的，文化存在结 9 山东大学硕士学位论文 构的任何变动都意味着一种权力关系的变动，一种政治关系的变动。当今，全球化 时代到来使得文化利益作为一种终极利益与经济利益一样成为博弈的焦点，文化安全 成为与国家主权密切相关的政治问题。因为文化使得任何一个民族表现为一个整体， 文化的民族性或民族性的文化，是一个民族生存与发展的主要标志。一个民族，在一 定的历史时期可以失去它作为政治存在的国家形态形式，但只要维系它的生命整体的 文化之根还在，那么它的政治存在形式就有可能重新恢复。 经济的全球化使文化面临一元化同一化危险，西方生活方式和文化理念通过各种 形式的商业运作已经成为第三世界围家的文化景观，渗透进人们生活的方方面面。传 统文化蕴含着国家走向可持续发展的基因，代表一国软实力，担负着反抗西方文化霸 权的重任。 民族文化的传承发扬，才能保持中华民族独特魅力，民族文化是中华民族奔腾向 前的不竭动力。越是经济全球化时代，文化越是本土化。文化需要基础，民间文学艺 术就是民族文化的重要源泉。培养和弘扬民族精神，增强中华民族的凝聚力，建构健 全丰满的、以民族文化为底蕴的“中国形象”，增强文化形象的影响力，己经成为中 国屹立于世界民族之林的必需。 胡惠林中国国家文化安全论)上海人民出版社2005 年版，第1 7 9 页 山东大学硕士学位论文 第二章民间文学艺术保护的正当性及保护现状 保护的正当性和必要性 ( 一) 人格说 人格理论认为，智力成果创造者的权利不仅仅因为是劳动的产物，更是因为其中 包含了人的意志、精神和人格。代表人物康德首先把书的内容看做是作者向公众说的 话，因而作者享有人格权。黑格尔则进一步将财产权纳入哲学体系，认为“人有权把 他的意志体现在任何物中，因而使该物成为我的东西。”人通过财产权将自己的意志 客观化，并表达了其对于社会整体化的需要，财产成为个人人格的延伸。遵循黑格尔 “意志论”的思路，可以发现，民间文学艺术的群体性特征决定其产生时必然汲取了 某一社会群体共通的思想和情感，地域性特征决定其彰显出不同地区文化观念上的差 异。民间文学艺术完全可以被视为创作群体的精神和人格的延续，因此而形成的人身 权和财产权是不可侵犯的。尊重民间文学艺术对个体而言是识别自身身份的手段，对 群体而言是外界对创作群体和他们生活方式的尊重。 ( 二) 人权说 联合国1 9 4 8 年1 2 月1 0 日通过的世界人权宣言第7 条规定“人人对由于他 所创作的任何科学、文学或美术作品而产生的精神和物质的利益有享受保护的权利。 为我们从人权视角研究民间文学艺术法律保护的正当性提供了法律依据。1 9 6 6 年通 过的经济、社会和文化权利国际公约第l 条第1 款开宗明义写明“所有人民都有 自决权，他们凭这种权利自由决定他们的政治地位，并自由谋求他们的经济、社会和 文化的发展。”1 9 7 7 年，第3 2 届联合国大会又通过了由发展中国家提出的关于人权 新概念的决议案，强调国家丰权、民族自决权和发展权是基本人权，人权的范围由个 人扩大到集体。这正好迎合了传统部族和群体维护和控制民间文学艺术利益的需要。 “天赋人权”理论基本内涵为生命、自由、平等、财产和安全等方面的权利是与 生俱来的，这些权利源于人性和自然法。而民间文学艺术的知识产权保护更是实现来 源群体自然权利的保障。在人权的内容中，生存权和发展权是最基本的，是制约、实 中 德 黑格尔： 。北京法律出版社，2006 年版，第186 页。 。s e em a t h aw o o d m a n s e e ，o nt i l ea u t h o r e f f e c t ；r e c o v e r yc o l l e c t i v i t y c a r d o z oa r t s & e n tl j 1 9 9 2 ，1 0 p 1 9 2 2 4 山东大学硕士