（民商法学专业论文）居住权制度的立法思考.pdf

居住权制度的立法思考 专业：民商法学 申请人：张华芳 指导老师：谢晓尧教授 摘要 在罗马法中被确立的居住权，其功能在于解决特定家庭成员或解放自由人的 居住问题。此后，各国在建立居住权制度时为适应社会发展的需求，扩大了居住 权的适用范围，充分发挥其在商事领域的经济投资功能。我国传统社会没有孕育 出居住权，在法律继受的过程中也没有引入这一制度。居住权在物权法( 草案) 中的昙花一现，引发了无限的思考：我国是否应当建立居住权制度，应当建立怎 样的居住权制度。目前，我国居住权立法的缺失导致司法实践出现困境，而随着 经济的发展，市场也对房屋资源的利用提出了新的要求。为满足社会现实的需求， 我国有必要设置居住权制度。借鉴其他国家的立法，结合国情，我国应当建立起 一种兼顾救助性与收益性，体现正义、秩序、自由和效益价值的现代居住权制度。 救助性居住权可以满足婚姻家庭领域的居住需要，而收益性居住权则可以实现房 屋资源的最大化利用。 关键词 居住权；救助性居住权；收益性居住权 t h ec o n s i d e r a t i o no f d w e l l i n gr i g h tl e g i s l a t i o n m a j o r ：c i v i la n d c o m m e r c i a ll a w n a m e ：h u a f a n gz h a n g s u p e r v i s o r ：p r o f x i a o y a ox i e a b s t r a c t d w e l l i n gf i g h tw a se s t a b l i s h e di nr o m el a w ，i t sf u n c t i o ni st os o l v i n gt h e d w e l l i n gp r o b l e m sf o rr e l e a s e df r e e m e n o rs p e c i f i cf a m i l ym e m b e r sw h od on o th a v e f i g h to fi n h e r i t a n c ea n dl i v ei np o v e r t y a f t e rt h a t ，v a r i o u sc o u n t r i e se x p a n dt h es c o p e o fd w e l l i n gf i g h ta n dm a k ef u l lu s eo fi t sf u n c t i o no fe c o n o m i ci n v e s t m e n ti n c o m m e r c i a la r e a , t om e e tt h en e e d so fs o c i a ld e v e l o p m e n tw h e nt h e ys e tu pt h e d w e l l i n gf i g h ts y s t e m o u rc o u n t r y st r a d i t i o n a ls o c i e t yd i dn o tg i v eb i r t ht od w e l l i n g f i g h ts y s t e m ，n e i t h e ri n t r o d u c ei ti nt h ep r o c e s so fl e g a lr e c e p t i o n d w e l l i n gf i g h t s a p p e a r a n c ei n ”r e a ll a w ”( d r a f t ll e a d st ou n l i m i t e di s s u e s ：w h e t h e ri ti sn e c e s s a r yt o e s t a b l i s hd w e l l i n gf i g h ts y s t e mi no u rc o u n t r y , a n di fs o ，w h a ti ti sa n dh o wt o e s t a b l i s hi t c u r r e n t l y , t h el a c ko fd w e l l i n gf i g h tl e g i s l a t i o nc a u s e st h ed i l e m m ao f j u d i c i a lp r a c t i c e s ，a n da st h ee c o n o m yd e v e l o p s ，t h em a r k e tp u t sf o r w a r dan e w r e q u e s tf o rt h eu s eo fh o u s i n gr e s o u r c e s w es h o u l de s t a b l i s hd w e l l i n gr i g h ts y s t e mt o f u l f i l lt h er e q u i r e m e n to fs o c i a lr e a l i t y u s i n gt h er e f e r e n c eo fo t h e rc o u n t r i e s l e g i s l a t i o n ，c o m b i n i n go u rc o u n t r y sr e a l i t y , w es h o u l de s t a b l i s ham o d e md w e l l i n g f i g h ts y s t e mw h i c hg i v e sc o n s i d e r a t i o nt oa s s i s t a n c ea n di n v e s t m e n tp u 叩o s e ，a n d r e f l e c t st h ev a l u e so f j u s t i c e ，o r d e r ，f r e e d o ma n db e n e f i t d w e l l i n gf i g h tf o ra s s i s t a n c e p u r p o s ec a ns a t i s f yt h ed w e l l i n gd e m a n di ni nt h ef i e l do fm a r r i a g ea n df a m i l y ， a n d d w e l l i n gf i g h tf o ri n v e s t m e n tp u r p o s ec a nm a x i m i z et h eu s eo fh o u s i n gr e s o u r c e s 【k e y w o r d s ld w e l l i n gf i g h t ；d w e l l i n gr i g h tf o ra s s i s t a n c ep u r p o s e ；d w e l l i n gr i g h tf o r i n v e s t m e n tp u r p o s e 引言 居住权最早起源于罗马法，属于人役权的一种，具有很强的人身性。大陆法 系国家如法国、德国、瑞士等，均在民法典中继承并发展了这- n 度。在英美法 系国家婚姻家庭领域的立法和判例中，我们也能找到居住权的身影。 1 9 9 8 年，我国开始物权法的起草工作。物权法( 草案) 征集意见稿的公 布，让公众开始关注居住权这项制度。对于是否应该在物权法中确立居住权 制度，学晃一直存在很大争议，也形成了“肯定说”和“否定说”两种争锋相对 的观点。最终通过的中华人民共和国物权法中，与居住权有关的法条被整章 删去。但是，物权法舍弃了居住权，却并不代表居住权在我国没有设立的必 要性和可行性。 在我国传统社会中，一直存在着因各种原因而居住并使用他人房屋的现象。 在资源紧缺的当下，现有的所有权、租赁权和社会保障等制度，并不足以解决日 益紧张的住房问题。对于老人、离异妇女、未成年人等特定群体来说，住房也不 仅仅是一项财产权利，还涉及到基本生存权利的保障问题。而在司法实践中，出 现了大量与居住权有关的案例，法官根据现有法律和司法解释作出的判决往往缺 乏明确的法条支持和说服力，无法切实保障当事人的合法权益。此外，从其他国 家的具体实践中也可以看出，居住权的功能已经不仅仅局限在婚姻家庭领域，而 更多地向适应市场需求方面拓展，在经济投资方面扮演着重要的角色。居住权制 度，体现了现代物权理论“以利用为中心”的观念，也能为我国住房问题的解决 提供一些新的思路。 因此，在借鉴国外立法的基础上建立我国的居住权制度，不仅具有理论研究 的价值，更具有相当的现实意义。 第一章由案例引发的对居住权问题的思考 拥有一个“风能进，雨能进，国王不能进”的住处，是每个人类个体谋求个 人生存与发展的最基本的条件：一片遮风挡雨的瓦片，一块歇息栖身的领地，不 管多么狭小破败，都是避免人们流落街头、风餐露宿，实现家庭幸福，社会和谐 的最底线要求。然而，在房地产价格日益高企，经济适用房建设、其他社会保障 体系却跟不上现实需求的背景下，对于老年人、离异妇女、未成年人等弱势群体 来说，这个“底线”要求似乎远远超过他们能力的上限。于是，随之而来的问题 是，这些弱势群体的居住权利是否可能通过某些法律权利的设定受到一定的保 障? 他们能否基于与不动产所有权人或用益物权人之间存在的或者曾经存在的 某种法律关系，获得在他人不动产中长期居住的权利( 或者至少是某种受保护的 利益) 呢? 这个问题，决不仅仅是理论上的演绎或者智力上的游戏，而是现实生 活中活生生的案例向现行法律制度提出的声声质问。在司法实践中，存在着大量 与这一问题相关的案件，笔者经过对这些案件的梳理，将这些案件大致分为三种 类型： ( 一) 宅基地上所建房屋的居住权问题 在这类案件中，通常因为在宅基地上所建房屋没有办理产权登记，导致房屋 权属不明，居住者不能成为法律上的“所有权人 ，因此其居住的权利存在模糊 和争议。 典型如广州市越秀区法院审理的吴少玲诉潘朝健一案。该案中，原被告系 夫妻关系，后因被告实施家庭暴力、不履行夫妻义务和家庭义务并与他人发生婚 外情等原因，原告诉诸离婚，并要求法院判令夫妻共同所有的房屋由原告占有、 使用和居住。被告辩称该房屋是在其祖母汤美爱分得的宅基地上所建房屋，该房 屋实由原、被告及被告的父母共同出资建造的，不属于原、被告的夫妻共同财产。 越秀法院一审判决称：“珠村祠8 号楼( 系争房屋) 所占用的地块属宅基地 。广州市越秀区人民法院民事判决书，( 2 0 1 0 ) 越法民一初字第1 0 9 号民事判决书。 2 性质，原、被告双方均确认该地块原分配给被告的奶奶汤美爱使用，但鉴于珠村 祠8 号楼房因现尚未办理相关的权属登记手续，故原告要求对该房屋的占有、使 用问题本案暂不处理。同理，原告要求离婚后居住上述房屋依据不足，本院不予 支持。 在同样是宅基地上房屋居住权的另一争议案件中，不仅系争房屋尚未办理房 屋所有权登记，房屋所在的宅基地也尚未办理土地使用权证，法院认为，“当事 人对住宅是否享有居住权，必须以对该宅基地的土地使用权、或其对地上建筑物 的所有权、使用权为基础。如无法确认其对房屋的所有权或使用权，也无法确认 对土地的合法使用权，则居住权的请求缺乏事实依据。 因此，在此类案件中，在房屋产权登记不明确的情况下，居住者要继续享有 居住的权利，关键就在于证明其拥有对该宅基地的土地使用权、或其对地上建筑 物的所有权、使用权。然而在现实生活中，这种权利的证明十分困难，当事人的 权益无法得到很好的保障。 ( 二) 离婚案件中公房的居住权问题 这类案件往往与离婚有关，典型如北京市海淀区法院审理的林某诉赵某( 女) 一案。圆该案中，被告赵某( 女) 与原告林某于1 9 9 0 年5 月登记结婚。1 9 9 6 年3 月 林某起诉要求离婚，就住房处理问题，双方各执己见。经法院查明，双方现住房 公寓楼一居室为林某承租的单位公房，自结婚以来赵某一直在此居住，林某自 1 9 9 5 年6 月另向单位借宿舍一间独自居住。一审法院认为，鉴于双方均要求居 住该公寓一居室，“若离婚后仍共同居住使用不能解决实际上的居住问题，故双 方保持现有的居住状况为宜，法院判决公寓楼一居室“由赵某居住使用，赵某 一次性给付林某住房经济帮助二千元人民币”。林某不服提起上诉。二审法院认 为，“从方便生活及保护妇女合法权益原则出发，现由赵某居住现住房并无不当， 故林某上诉理由，本院不予支持。 但此后，住房产权单位拒绝为赵某办理变更 住房承租关系仍以林某为承租方。赵某与住房产权单位多方交涉，未果。 1 9 9 8 年4 月，林某就住房处理部分向原二审人民法院提出再审申请。再审 过程中，住房产权单位房地产管理处出据证明，证明公寓楼住房是分配给林某居 。河南省洛阳市涧西区人民法院民事判决书，( 2 0 0 3 ) 涧民二初字第1 9 6 号。 o 北京市海淀区人民法院民事判决书( 1 9 9 6 ) 海民初字第11 4 3 号。 国北京市第一中级人民法院民事判决书。( 1 9 9 7 ) 一中民终字第1 5 7 8 号。 - 3 - 住，此外同意暂借林某现住宿舍一间让赵某居住。法院认为，“人民法院在判决 处理双方离婚后住房时，对诉争房屋案外产权单位的权益及意见，应予尊重及保 护。对于当事人承租单位所有公房的，离婚时产权人单位所在职一方应有优先使 用权。故判决：“公寓楼住房一间由林某居住使用；赵某暂住宿舍一间至再婚或 另有住房时止。 上述案件中，再审判决要求“尊重产权单位的意见”与1 9 9 6 年1 月最高 人民法院关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答中关于“夫妻共 同居住的公房，离婚后，双方均可承租”的规定相违背。此外，我国法律没有“暂 住至再婚或另有住房时止”的规定，法院判决明显是缺乏说服力的。 ( 三) 与赡养或抚养有关的居住权问题 仅以一个关于赡养中的居住权问题的案件为例。 该案中，原告蔡银娣与被 告包某系母子关系。1 9 9 3 年，包某名下的位于镇江市京口区象山乡某村的房屋 建成后，蔡银娣夫妇即随包某共同生活，居住于该房西首南面一个房间内。1 9 9 8 年，蔡银娣丈夫去世。2 0 0 2 年8 月，包某取得所建房屋的所有权。此后，蔡银 娣与包某之间多次发生过矛盾，2 0 0 7 年1 月5 日，包某把母亲扫地出门。蔡银 娣认为，自己与丈夫出资替包某建造房屋，包某也曾于1 9 9 8 年承诺该房由自己 居住至终老，如今却将自己赶出家门，请求法院确认自己居住的儿子名下的房屋 享有居住权。包某辩称，首先，母亲要求确定的居住权，并非法律所规定的权利。 其次，母亲所诉房屋系自己出资所建，其产权为自己所有，母亲没有居住权。再 次，母亲自己另有房屋，并非无房可住，现双方矛盾激化，不可能住一起。 京口法院经审理后认为，蔡银娣自1 9 9 3 年包某房屋建成后即居住于讼争房 屋内，已形成长期居住事实，我国法律虽未直接对公民的居住权进行详细规定， 但就本案来看，蔡银娣该房屋内安定生活的权利应属于其合法权益，理应受到法 律的保护。况且，解决父母居住问题也是子女履行赡养父母应尽义务之一。本案 中，包某以讼争房屋系其所有为由，拒绝母亲蔡银娣继续居住使用，既侵犯了蔡 银娣的合法权益，也严重违背我国社会所倡导的公序良俗原则和现代和谐社会的 精神宗旨。蔡银娣与包某系母子关系，双方更应在家庭生活中相互关爱，相互容 。北京市第一中级人民法院民事判决书，( 1 9 9 9 ) 一中民再字第1 3 6 0 号。 o 案例来源于“向儿讨得居住权母亲锦旗送法官”。 h t t p ：w w w c h i n a c o u r t o r g h t m l a r t i c l e 2 0 0 7 0 2 1 4 2 3 4 9 7 3 s h t m l 。 让，继承和发扬中华民族传统美德，母慈子孝，以维护家庭关系的和谐。据此， 京口法院依据法律的有关规定，作出了一审判决：蔡银娣对儿子名下的原自己居 住的房屋享有居住权。 在此类案件中，居住权的请求一般也会得到支持，但是判决往往依据公序良 俗，按照家庭成员在家庭关系中应承担的义务作为理由。认为“居住权是一种 应当予以保护的合法权益，缺乏实在的法律依据，存在“法官造法”的嫌疑，使 得“实质正义”与“形式正义 无法实现有机统一。 虽然以上三类案件的判决大多数都支持了当事人的保护其居住权利( 益) 的 请求，但是，与不动产权所有权人或用益物权人强有力的法定权利相对比，寄人 篱下的居住者的利益保护就显得异常薄弱和不稳定。 第二章我国居住权的立法现状分析 那么，在现行立法体系的框架内，是否足以实现保障特定群体居住权利( 益) 的问题呢? 笔者经过了一定的梳理，发现情况似乎不容乐观，一 ( 一) 宪法 从国家根本大法宪法的角度看，其第3 9 条规定：“中华人民共和国公民 的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”宪法作为国家的根 本大法，是其他一切法律制度的基础。但是，宪法对公民住宅的保护更接近于一 种宣誓性质，侧重于对基本人权的保障。此外，在现阶段，宪法规定的住宅不受 侵犯多是基于对住宅所有权人、承租人等权利的维护，对居住权没有明确的规定。 当然，宪法本身的性质决定了其抽象性，那么宪法以外的部门法就应当承担起建 立居住权制度的责任。 ( 二) 民法通则 再看我国民事领域的基本立法：民法通则。它是我国对民事活动中一些共 同性问题所作的法律规定，其中找不到任何与保障在他人所有的不动产中居住的 权利的相关规定。而新近出台的物权法中这部分的规定也是空白的。合同 法是我国现行民事立法中比较成功的一部法律，其主要功能在于调整平等主体 之间的债权债务关系，其中房屋租赁合同、借用合同等在满足所有权人的处分意 愿和居住意愿方面发挥了明显的效用。但是，居住权的物权效力是不能被债权所 替代的，下文会有详细的论述。 ( 三) 婚姻法及其司法解释 对于居住权的问题，很多时候涉及到婚姻、家庭领域的问题，但是，婚姻 法中也没有关于如何保障居住者权利( 益) 的规定。对于离婚妇女的居住权利 ( 益) 的保障主要见于司法解释、具体意见、解答等，这些文件的效力明显低于 全国人大或人大常委会制定的基本法律，而且只是模糊的规定。1 9 9 3 年最高人 民法院颁布的关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见 第1 4 条规定：婚姻存续期间居住的房屋属于一方所有，另一方以离婚后无房居 住为由，要求暂住的，经查实可据情予以支持，但一般不超过两年。1 9 9 6 年最 高人民法院关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答规定：离婚时， 一方对另一方婚前承租的公房无权承租而解决住房确有困难的，人民法院可调解 或判决其暂时居住，暂住期限一般不超过两年。暂住期间，暂住方应交纳与房屋 租金等额的使用费及其他必要的费用。2 0 0 1 年最高人民法院关于适用 若干问题的解释( 一) 第2 7 条规定：离婚时，一方以个人财 产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有 权。 在这一规定中，我国立法首次提到了“居住权”的概念，从“暂住”并不超 过两年的规定，到“居住权”的出现，这或许是司法实践的一种尝试和进步，也 或许只是立法者“无心插柳”的一个语词选择，真正意图如何，无从考证。但是， 这个权利的性质是什么，与其他不动产物权之间是什么关系，与债权性权利之间 的关系如何协调，权利主体、权利内容如何界定，显然还是一片法律上的空白。 即使司法解释中使用了“居住权”这样的字眼，也不能掩盖立法缺失的事实， 公民合法权益的保护依旧缺乏明确的法律依据。 ( 四) 物权法对居住权立法的取舍 尽管权利界定与权利属性并不明确，但“权利”思路一经提出，就激起了广 泛而热烈的讨论。对于居住于他人不动产中的居住者，法律是否赋予他们足以对 抗不动产所有权人的权利，在物权法制定的过程，曾经经历了一场激烈的争 论。 1 理论上的争论 有部分学者对于居住权的创设表达了积极倡导的意见。钱明星教授2 0 01 年 在其关于在我国物权法中设置居住权的几个问题一文中，从四个方面阐述了 在我国物权法规定居住权的必要性：“一是居住权是房屋这一财产在财产体系中 的地位提高的必然反映：二是居住权有利于房屋效用的发挥；三是居住权是发挥 我国家庭职能的要求；四是居住权有利于房屋利用的利益平衡。江平和刘智慧 教授也撰文指出，在我国物权法立法中确立居住权制度是十分必要的，因为“该 制度能够保护弱势群体并实现社会扶助职能，为有效利用房屋提供一个重要的法 律手段，完全了关于房屋用益物权的立法等”。还有学者提出“居住权的适用范 围早己冲破了保护弱者这一层樊篱，迈向了更为广阔的空间。 此外，也有学者关注到了房屋所有权多元化的发展趋势，“居住权不仅是房 屋所有权人在经济上行使、实现所有权的结果，也为非所有权人提供了通过法律 行为相对稳定地使用他人财产的可能，故居住权能满足人们利用财产形式的多样 化的需求。”“现代社会，财产以其价值得到最大化利用为首要法则。居住权使 财产所有权与财产利用权的配置达到最优化。 当然，学者中间反对的声音也同样的强烈。持否定观点的代表人物是梁慧星 教授。在我为什么不赞成规定“居住权”? 一文中，梁慧星教授指出我国并 不存在设立居住权制度的社会基础和必要性，并针对居住权被设置以用于解决父 母、离婚后未有住所的一方、以及保姆这三类人群的居住问题，提出了三点反驳： 一是我国裁判实务中离婚女方对判归男方的住房的使用，只是暂时的居住，不同 于现在物权法草案所谓的居住权：二是法国民法规定居住权制度，是因为法国的 继承制度不承认夫妻间的相互继承权，而我国法律早就实现了男女平等，夫妻双 方互有继承权，且现行婚姻法规定了子女赡养父母的义务，不需通过居住权保护： 三是实践中为保姆设置居住权的现象是极个别的，可以通过设立遗嘱的方式予以 解决，不需为少数人立法，立法成本过高。 此外，也有学者认为：第一，我国没有人役权、地役权的二元划分，也没有 用益物权、使用权、居住权的框架体系，单独移植居住权不能融入我国的物权法 体系；第二，在市场经济高速发展的今天，居住权制度已经趋于没落，不符合“物 尽其用”的物权法原则；第三，居住权的功能依靠现有的法律法规也能够实现。 o 钱明星：关于在我国物权法中设置居住权的几个问题，载于中国法学2 0 0 1 年第5 期。 o 江平，刘智慧：确立中国居住权法律制度的若干思考，载于中美物权法的现状与发展，清华大学出 版社2 0 0 3 年版。 陈华彬：设立居住权可以更好地保护弱势群体利益，载于检察日报2 0 0 4 年2 月9 日。 回崔建远主编：我国物权立法难点问题研究，清华大学出版社2 0 0 5 年6 月第l 版，第2 1 3 页。 陈华彬：设立居住权可以更好地保护弱势群体利益载于检察曰报2 0 0 4 年2 月9 日。 2 居住权写入立法文本的过程 物权法的起草工作由1 9 9 8 年开始。第一个草案由梁慧星教授领导出版，第 二个草案由王利明教授领导出版，两个草案均只规定了典权而没有居住权。 2 0 0 2 年第三个物权法草案是全国人大常委会法律工作委员会在两个学者提 出的草案基础上完成的中华人民共和国物权法( 征求意见稿) ，其中第l l 章 既规定了典权也规定了居住权。此后2 0 0 4 年的第二次会议审议稿在第1 6 章用 1 1 个条文规定了居住权，第三次审议稿没有改变居住权的规定。2 0 0 5 年1 0 月的 物权法草案第四次审议稿将居住权用1 2 个条文规定在第1 5 章中。 2 0 0 6 年8 月2 2 日物权法草案第五次提交全国人大常委会审议时，居住权的 规定被删除。法律委员会给出的原因是：“居住权的适用面很窄，基于家庭关系 的居住问题适用婚姻法有关抚养、赡养等规定，基于租赁关系的居住问题适用合 同法等有关法律的规定，这些情形都不适用草案关于居住权的规定。而且，居住 权大多发生在亲属朋友之间，一旦发生纠纷，可以通过现行有关法律规定的救济 渠道加以解决。一 此外，理论界对是否设立居住权、如何设立居住权存在着较大的争议，也许 立法者也考虑到难以平衡各方意见从而构建出一个完善的居住权体系，最终才舍 弃了这一制度。 第三章新型社会关系下创设居住权的积极意义 ( 一) 外国居住权立法的经验 人大法工委的解释并不能让人完全满意，基于前文分析，现行的法律制度事 实上很难给予非不动产所有权人或用益物权人的居住者以有效的保护。而理论的 纷纷扰扰，只有通过对国外居住权立法实践经验的梳理才能辨明其中的真伪正 误。 大陆法系国家的经验 居住权作为一项权利起源于罗马法，属于人役权的一种。最初居住权主要是 作为家长处分其遗产的一种手段。“在当时的罗马社会，死者往往以遗嘱指定一 子为其财产的概括继承人，而其他非家长继承人一般不能取得家产继承权。为使 他们生话获得保障，家长往往通过遗赠方式将部分遗产的使用权赠与其他子女。” 共和国时期随着罗马向外扩张，居住权也被应用于保障被解放的奴隶得以供养。 传统居住权仅适用于婚姻家庭领域，具有人身性、救助性、期限性等特点，不得 转让、继承或在其上设置抵押权及其他权利，比较封闭和僵化。 后来，大陆法系国家，如法国、德国、瑞士、意大利都承继了这一制度，承 认地役权和人役权的二元划分，并在罗马法基础上进行了发展和创新。以德国为 例。德国法上的居住权分性质不同的两类，一是属于传统人役权性质的居住权， 规定在德国民法典中；另一类是财产性质的长期居住权，规定在住宅所有权及 长期居住权法这一单行法中。 德国民法典第1 0 9 3 条第一款规定：建筑物或者建筑物的一部分上可以 。江平、米健：罗马法基础( 修订本第三版) 中国政法大学出版社2 0 0 4 年8 月第1 版，第4 2 i 页。 i o 设定以居住适用为目的的排除所有权的限制的人役权。居住权人有权与其家庭以 及相关的服务人员、护理人员共同居住，而居住权只能通过设立取得，并“根据 合意与登记的原则设立 。作为限制的人役权，居住权不得转让、继承，只能由 权利人享有，由此决定了民法上的居住权不是独立的物权，只是附属性的权利。 传统的居住权无法满足高速发展的商品经济对房屋交易的需求，德国最初试 图克服居住权缺陷的做法是在严禁人役权的转让和继承的同时，在民法典1 0 5 9 条中规定用益物权的行使可以交由他人，居住权适用其规则而使流通性问题得到 某种程度上的解决，但仍无法改变居住权不能独立转让的现实。 1 9 5 1 年德国通过住宅所有权及长期居住权法，在这部单行法中设置了一 种长期居住权。“这一权利的意思，是对公寓化住宅中的住房享有的以居住为目 的的使用权。”长期居住权是独立物权，可以独立转让、继承，这就使居住权的 适用范围不仅仅局限于婚姻家庭领域，而更多地适应市场经济发展的需求，成为 房产投资的手段。该权利的消灭原因和结果与民法中的居住权基本相同，且“长 期居住权必须在土地登记簿上登记才能产生。”其他大陆法系国家的居住权制 度，也各具特色。法国居住权制度的特点主要有：第一，创设了契约设立居住权 的方式；第二，规定居住权人在享受其利益时，必须事先提供担保；第三，居住 权准用用益物权的规则，适用于非自然人，根据法国民法典第6 1 9 条规定：“非 给予个人的用益权，以3 0 年为限 ，则非法人的居住权有除斥期间，3 0 年内不 行使则消灭。瑞士居住权的特点是具有严格的人役权性质，不得转让和继承。但 在居住权的出租上，根据法无禁止即自由的原则，可以解释为允许居住权人出租 其权利。意大利的民法典第1 0 2 3 条明确规定享有居住权的“家庭的范围”，排 除了非自然人的居住权；明确规定居住权不得转让或租赁。 大陆法系国家的居住权制度与罗马法一脉相承，具有以下共同的特点：( 1 ) 把居住权视为人役权的一种规定在“用益权( 使用权) 居住权”这一权 利梯队中，居住权准用用益物权的相关规则；( 2 ) 其基本功能是为特定的社会群 体提供住房保障和救助，这在各国民法中都得到了相应的体现；( 3 ) 具有较强的 人身性限制，一般规定不得转让和继承，适用范围比较狭窄；( 4 ) 在享有居住权 。孙宪忠：德国当代物权法，法律出版社1 9 9 7 年7 月第l 版，第2 5 3 页。 o 孙宪忠：德国当代物权法。法律出版社1 9 9 7 年7 月第1 版，第2 5 3 页。 圆m e n f e dw o l f , s a c h e r u e c h t c h b e c k ，a u l f 1 5 ，1 9 9 9 ，s 6 7 ：中文参见【德l 曼弗雷德沃尔夫：物权 法，吴越、李大雪译，法律出版社，2 0 0 2 年版，第7 2 7 3 页。 回权利设立时权利人尚未结婚的，家庭的范围应当包括在使用权或居住权发生以后出生的子女。收养、认 领以及领养是在使用权或者居住权发生以后完成的家庭的范围同样应当包括养子女认领的非婚生子女 和领养的子女。家庭的范围还应当包括由于为权利人本人或其家庭提供服务而与权利人一起生活的人员。 的同时，权利人承担相应的义务，如修缮义务、担保义务等，以平衡对所有权人 的利益保护。 英美法系国家的经验 英美国家的居住权主要以判例法或特别法的形式出现在婚姻家庭领域，功能 在于解决家庭暴力问题。 英国家庭法案第四章“家庭住宅与家庭暴力 ( f a m i l yh o m e sa n d d o m e s t i cv i o l e n c e ) 中，依次涉及了“婚姻住宅居住权”、“居住令”、“互不妨害 令 、“关于居住令及互不妨害令的附加条款”等内容，规定了配偶、前配偶、同 居人、前同居人的居住权。在英国，居住权有严格的程序保障，设置了居住令和 互不妨害令等令状制度，并规定相应的申请保护程序。 美国在婚姻家庭法方面对居住权的规定与英国相似，但还存在一种涉及居住 权的法律制度，即终生地产权制度。“终生地产权制度是指，基于法律的规定或 当事人的约定而产生，特定人于其生存期间内对特定财产( 一般为不动产) 享有 所有权，但该特定人一旦死亡或当事人所约定的条件出现，该所有权即行终止的 法律制度。该制度经常被视为地产计划中的一种技术，例如老年人将房屋所有 权转让给子女但依旧保持对房产终生地产权，避免了出现让与人继续居住的状态 受到子女限制的情形。 从各国立法、司法实践的经验看来，居住权的创设并不存在理论上和实践上 的障碍，并不存在反对者所提出的种种问题，并且在保障弱势群体居住利益方面 都发挥了重要的、积极的作用。因此，只要具体的制度安排与其他现行的法律制 度相协调，并且恰当的界定该权利的主体、客体与内容，这一权利的创设将可以 成为解决目前弱势群体居住问题的一个可行思路。 ( 二) 新型社会居住关系下对居住权立法的需求 关于梁慧星教授所指出的用居住权来解决父母、离婚后未有住所的一方、以 及保姆这三类人群的居住问题，是为少数人立法，立法的成本太高，完全没有必 要的观点，我个人却认为这样的立法已经不是只为少数人立法，而是为相当普遍 of a m i l yl a w a c t 1 9 9 6 h t t p ：w w w o p s i g o v u k a c t s a c t s l 9 9 6 u k p g a1 9 9 6 0 0 2 7c nl r a l p he b o y e r ，h e r b e r th o v e n k a m p ，s h e l d o ne k u r t z ：t h el a wo fp r o p e r t y , e d 4 ，w e s tp u b l i s h i n gc o p91 9 3 的一部分人立法。为什么这么说呢? 那就让我们把眼光投向新社会形势下不断出 现的新型社会弱势群体，他们的居住权问题值得我们去深思： 1 关于父母要求与子女居住的保障问题 农村家庭出身的子女，由于受到良好的教育，在城市就业、结婚、生子成为 一种普遍的发展方向。对于他们的父母来说，有一部分父母希望与城市的儿子一 起居住在城市，以便更好地在自己的有身之年继续精心照顾自己的儿子的生活起 居。这部分父母尽管作好了任劳任怨的准备，但是与子女一起居住很可能成为一 种奢望，甚至自淘腰包前去探亲略显频繁都有可能被媳妇抵制或遭受白眼。究其 原因，对于很多从小娇生惯养的媳妇来说，不愿意与公公婆婆朝夕相处，家务活 宁可雇用保姆、钟点工来完成。另有一部分父母则想法不同，由于城市与农村之 间的差异，很多农村的父母不习惯居住在城市，儿女乘父母年轻需要父母提供家 务支持或照顾小孩时请求父母来城市一起居住，但他们仍旧坚持居住在农村，未 能给予儿女及时的帮助，到了年老体弱多病需要就医及儿女近身照顾时再提出要 到儿女家长期居住的要求时，儿女却以年轻时不予帮忙为由拒绝。这些矛盾同样 出现在一方父母居住在一个城市，而子女在另外一个城市居住、就业的情形。 按照现有的婚姻法、继承法、妇女儿童权益保障法等相关法律是无 法解决上述居住问题的。因为是否居住在一起并不是是否尽到赡养义务的法律判 断标准。只要子女对父母有支付赡养费，不存在遗弃行为，这些法律是无法制约 这种一方拒绝另一方居住在一起的问题的。 然而，对于父母与子女居住在一起的愿望，随着人们物质生活需求的满足， 越来越成为人们精神生活层面的客观需求。国家法律是否保障这种居住权需求是 一个文明国家社会保障水平高低的重要衡量因素。 2 关于保姆的居住福利保障问题 现代人工作压力大，自己没时间做家务；而照顾老人和孩子的家务负担越来 越重。越来越多的中国家庭通过雇用保姆来解决家务劳动及照顾小孩。这些家庭 有年轻的双职工家庭，也有富裕的个体老板家庭，女主人是不用上班的，但家里 仍需要一个甚至两个以上的保姆。也有子女专门请保姆来照顾年老的父母的。据 相关资料显示，截至2 0 0 7 年年底，中国家政服务从业人员共有1 5 0 0 万人次以上， 仅北京就达2 8 万多人，年均缺口2 万一3 万人。上海保姆缺口达1 0 万人，广州 的住家保姆缺口高达1 2 万人。目前中国独生子女结婚照顾4 个老人和1 个孩子 的家庭还不占主流，而且中国的老人还没有到生活完全不能自理的状态。老龄化 还要再过1 0 年才能凸显出来，到时候“保姆荒”现象会更严重。 对于“保姆荒”的解决办法，人们提出了各种意见：对保姆实行职业化管理； 宣传保姆服务的重要性，让更多的失业人群来从事这类工作：提高保姆的工资和 社会地位；由小区物业请几个“公共保姆”，提供给需要的家庭。但是由于目前 国家还没有出台保护、规范保姆用工的法律法规，雇主和保姆之间的矛盾再所难 免，有些保姆反应，她们在过去的工作中，都不同程度地受到雇主的谩骂、虐待、 扣工资等不公正待遇，有的雇主甚至将钱、贵重物品故意放在显眼处或保姆的房 间，来“考验”她们的“忠诚度”。这些问题也从侧面反应了雇主与保姆之间建 立长期稳定和谐的雇用关系是非常不容易的。 大多数的保姆并不希望频繁“跳槽”，只要雇主尊重她们，平等对待，而不 是当作旧社会的佣人，他们更希望稳定，甚至象一家人一样相亲相爱、和睦相处。 对于雇主来说，保姆贴身照顾自己的儿女及自己的饮食起居，保姆成为了家庭生 活不可或缺的一份子，而且是非常重要的一份子。频繁更换保姆是非常苦恼的事 情，能够遇上非常有“缘份”的保姆，很多雇主恨不得许诺给她们终身的福利待 遇。那么准备给保姆以物权性居住权作为福利待遇的手段，不失为雇主留住保姆、 让保姆安心工作的一颗定心丸。 有一部叫我的美丽人生的电影中就讲到了一个一辈子在“东家”工作的 保姆，与东家的女主人及两位从小带大的女儿感情深厚，情同一家。两个女儿长 大出嫁后，又与女主人朝夕相伴，而女主人答应给她养老送终。这样的情形其实 并不是偶然的、极少数的，它将越来越成为城市人生活的一部分，而居住权的立 法正好可以为这样的家庭带来一种很好的稳定家庭生活、满足情感需求的法律方 法。 3 男女试婚过程中一方的居住权益保障问题 广义的试婚是指单身男女双方在办理结婚登记手续前基于恋爱而共同居住 和生活在一起的行为( 包含发生性行为) ，是尝试婚姻、实验婚姻，不是正式的 婚姻；狭义的试婚则仅指双方之间发生婚前性行为，而不共同居住生活。试婚并 不是什么时髦的产物。中国古代就曾经实行过先同居、后结婚的婚姻形式。而如 今兴起于欧美、目前正在国内大肆流行的试婚，则为“性”的随意性提供了更大 的方便，“试验夫妻”、“临时夫妻”成为了一种越发普遍的现象。 试婚的起因各不相同。有的因为目睹了父母失败的婚姻而对婚姻充满惧怕感 而选择了试婚：有的因为有过失败婚姻的痛苦经历对再婚顾虑重重而进行试婚； 有的则是为了节省房租而搬到一起开始试婚：有的纯是为了试验双方在各方面是 否和谐而试婚。面对现代爱情与婚姻的诸多不确定因素，在婚姻这座“围城”外 徘徊的男女也越来越多。他们既想享受婚姻与家庭所带来的幸福与快乐，又不想 承担婚姻家庭所产生的约束与责任，于是试婚便成了一种越发普遍的社会现象。 试婚的另外一个原因，实际上跟我国的探亲假制度也有关系。按照1 9 8 1 年国务 院颁布的国务院关于职工探亲待遇的规定，凡在国家机关、人民团体和全民 所有制企业、事业单位工作满一年的固定职工，未婚探望父母，原则上每年给假 一次，假期为二十天。而如果是已婚职工探望父母的，每四年给假一次，假期为 二十天。虽然法律没有要求所有企业都要实行探亲假，但一般的外企及福利好的 民营企业，都有探亲假，虽然现在很多人认为探亲假存在的理由已经不存在，主 张取消该制度，但在该条例没有失去法律效力之前，它仍然是有效的。由于探亲 假的待遇不同，并且如果员工因工作上的原因在一年度内没有休探亲假，企业会 额外支付对应天数的工资作为补偿，这样的规定使得许多年轻人选择长期同居而 不结婚，直到女方需要怀孕待产时才办理结婚证。 婚姻法第3 条规定“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居”，但并未规 定禁止无配偶者之间的同居即试婚。作为相对普遍存在的社会现象，法律有必要 对之进行约束，但目前相关规定却存在缺失和盲区。甚至有法学者、社会学者建 议出台相关管理条例予以约束试婚行为，可以规定试婚的条件( 如具备结婚的实 质要件) 、试婚协议及其条款、双方之间的权利义务、试婚的后果( 如财产、子 女问题) 等。 正由于试婚的双方当事人是基于恋爱而共同居住和生活在一起，并且最终是 以结婚为目标的，所以试婚过程中的男女双方在购置房屋、大件商品、支付生活 费用方面双方都不会计较太多。由于双方处于试婚而不是正常婚姻关系中，男方 有了一定的积蓄或者获得了家里的资助，开始按揭购房。此时户主往往是男方， 女方对房屋不享有所有权。然而试婚并不是都能成功，有些伴侣在试婚多年之后 最终惨淡分手的，并不少见。那么在这个试婚过程中，女方往往又会象离婚中的 妇女一样，在权益保障上居于弱势。双方在试婚期间取得、形成的财产，往往没 有协议约定如何处理。这时候，对于居无定所的女方来说在其没有购买房屋之前， 享有对试婚期间购买的房屋的居住权直至女方另有住所为止，就成了保护弱势妇 女权益的一根救命道草。而居住权的设置间接地也会降低某些男性利用试婚的便 利性随意抛弃女性的可能。 ( 三) 住房投资功能对居住权立法的需求 居住权的设立，可以使有投资需求的所有权人将居住权作为标的进行投资、 进行商业化的交易，既可以满足一部分人的居住需求，也充分尊重所有权人的意 思自治，满足了其对房屋利用多样化的需求，使房屋实现最大化的利用价值。可 以说，居住权乃是在所有权人和非所有权人之间架起一个可以过渡的中间地带。 实践中人们需要以“居住权”对财产进行利用的具体表现形式，可以归纳为以下几 种可能： 1 合资建房或购房时对居住权的需求 中国人口众多，城市化进程愈演愈烈，大量农民改变“有天有地”的居住 条件，进入城市成为市民一员。中国城市房地产市场“牛气冲天”，房价高企， 只见升值不见房价回调，居住问题不可能完全通过房屋所有权来解决。对于一部 分房屋投资者来说，合资建房或者购房也是一种获得稳定的居住条件的一种方 式，一般而言投资人可以共同取得所建或所购房屋的所有权。但是有时会出现这 样的情形，即因出资多少的不同，享有的权利也不同，会出现出资较多的一方取 得所有权，出资较少的另一方则取得其在世期间的居住权的情形，以满足人们投 资和居住的双重需要。 现在的父母，一般只有一个子女，为了让孩子过上有楼有车的日子，不惜 倾其大部分积蓄，为子女买房支付首期款。对于父母来说，由于只是首付款，当 然难有拥有房子的所有权。子女结婚后使用夫妻共有财产支付房屋按揭，产权最 终归属夫妻双方，对于拿出了自己大半生积蓄的父母来说，却不享有子女房产的 任何法律上的权益保障，无法保证自己有生之年老有所居。在这种情况下，我们 完全可以借助居住权制度来满足老人和子女的不同需求。即由子女享有所有权， 而出资之父母则获得一份居住权。这样一来，即可以让子女获得父母对购房资金 的支持，同时这种资金支持也让老年人享有对子女房产的法律上的合法权益，解 除了父母的后顾之忧，保障了父母有生之年安居的需要。对于老年人而言，只要 在其有生之年能够安居即可，所有权对其并不重要，而且这样还可以以少量的出 资换取稳定的住所。 2 老年人养老卖房、养老腾房的需要 老年人到老最大的问题是生病了怎么办? 生病了，如果有子女，子女很孝 顺，子女会承担医药费给予治病。问题是当子女支付了十万、二十万的医疗费之 后? 有多少子女会不计得失地继续支付下去? 而对于老年人来说，一辈子勤俭持 家、不舍得吃喝，为自己、为子女攒下的最有价值的财产就是房产。当要命还是 要房产的选择摆在面前时，卖房续命就是一种不得以的选择。可是直接把房子卖 了，老年人去哪里住呢? 子女会收留这些老年人吗? 如果没有居住权这种法律上 的技术，这种问题是难以解决的。那就会出现我们所说的，老年人辛辛苦苦攒下 的房产却不能用来治病救人，唯有供子孙继承，子孙也心安理得，这对老年人而 言非常不公平。 在此，我们大胆设想一下，借鉴许多发达国家的操作经验，在律师的帮助下， 通过保留终生、十年、二十年的居住权而将房屋所有