（宪法学与行政法学专业论文）内部行政行为可诉性探析.pdf

_ _ _ _ _ 。- _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ 。_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - 。一。_ _ _ 。_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ - 。_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - 。_ _ - _ _ _ _ - _ _ 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：李妙奇 日期：2 。d 7 年s 月2 7e t 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版，有权将学 位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆、院系资料室被查 阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其 他方法保存学位论文。 学位论文作者签名：苍妙青 日期：沙6 7 年夕月3 oe t 导师虢吾墨 日期：厂月岁0 日 内部行政行为可诉性探析 专业： 。硕士生： 指导教师： 宪法与行政法 李妙奇 李累副教授 摘要 本文从内部行政行为的性质入手对内部行政行为进行界定，为文章展开论述 奠定基石。综述了特别权力关系理论的概况与演变，并用影响特别权力关系理论 演变与发展的相关法律原理论证内部行政行为的可诉性。最后详细论述了内部行 政行为审查的相关制度问题。全文共分为三章： 第一章，内部行政行为的界定。用行政行为的一般性定义衡量内部行政行为， 得出内部行政行为的性质是行政行为的结论。同时按照不同划分标准对内部行政 行为进行分类，并分析我国行政诉讼法关于内部行政行为不可诉的法律规定，为 下文论证内部行政行为的可诉范围以及相关制度设计铺垫。 第二章，内部行政行为的可诉性证成。重点介绍了与内部行政行为不可诉有 重要渊源的特别权力关系理论，用影响德、日传统特别权力关系理论演变与发展 的法治原则和尊重与保障人权原则论证内部行政行为的可诉性。并从现有相关法 律规定、现实意义等角度对内部行政行为的可诉性进行补充以及全面论证。最后， 在肯定内部行政行为可诉的基础上，探讨内部行政行为可诉的范围。 第三章，内部行政行为的审查。从内部行政行为的审查模式、审查依据、裁 判条件以及判决类型四个部分对内部行政行为的审查进行阐述，其中对审查模式 部分进行重点论述。 关键词：内部行政行为，法治，尊重与保障人权，可诉性，审查 a n a l y s i so f t h eq u a n l i t yo fb e i n gs u e do ft h e i n t e r n a la d m i n i s t r a t i v ea c t m a j o r ：c o n s t i t u t i o na n d a d m i n i s t r a t i v el a w n a m e ：l im i a o q i s u p e r v i s o r ：l il e i a b s t r a c t s t a r t i n gf r o mt h en a t u r eo f t h et h ei n t e r n a la d m i n i s t r a t i v ea c t ，t h ea r t i c l ed e f i n e s t h ei n t e r n a la d m i n i s t r a t i v ea c t ，e s t a b l i s h i n gab a s i so ft h ed i s c u s s i o n s u m m a r i z e st h e o v e r v i e wa n dt h ee v o l u t i o n ，a n dp r o v e st h a tt h ei n t e r n a la d m i n i s t r a t i v ea c ts h o u l db e b r o u g h ti n t ot h es c o p eo fj u d i c i a lr e v i e ww i t ht h e r e l a t e dp r i n c i p l e so fl a ww h i c h p r o m o t e d t h ee v o l u t i o na n dd e v e l o p m e n to f t h e t h e o r y o f s p e c i a lp o w e r r e l a t i o n s h i p t h e nd i s c u s s e ss o m er e l a t e ds y s t e mp r o b l e m so f t h ej u s t i c eo ft h ei n t e r n a l a d m i n i s t r a t i v ea c ti nd e t a i l t h ed i s s e r t a t i o ni sc o m p o s e do fe i g h tc h a p t e r s c h a p t e rii st h ed e f i n i t i o no f t 1 1 ei n t e r n a la d m i n i s t r a t i v ea c t o b t a i n sac o n c l u s i o n t h a tt h ei n t e m a la d m i n i s t r a t i v ea c ti sa d m i n i s t r a t i v ea c tb ye v a l u a t i n gt h ei n t e r n a l a d m i n i s t r a t i v ew i t ht h ec o n c e p to fa d m i n i s t r a t i v ea c t t h e nc l a s s i f i e st h ei n t e r n a l a d m i n i s t r a t i v ea c ta c c o r d i n gt od i f f e r e n tc r i t e r i o n a n da n a l y z e st h el e g i s l a t i o no ft h e a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a wo fp e o p l e sr e p u b i l co fc h i n ao nt h ea d m i n i s t r a t i v e a c t t i l i sp a r to fi sab a s i so ft h ed i s c u s s i o no ft h es c o p eo ft h ei n t e r n a la d m i n i s t r a t i v e a c ta n ds o m er e l a t e ds y s t e m c h a p e r i ii st h ed i s c u s s i o no ft h eq u a l i t yo fb e i n gs u e do ft h ei n t e r n a l a d m i n i s t r a t i v ea c t i n t r o d u c e st h et h e o r yo fs p e c i a lp o w e rr e l a t i o n s h i pw h i c hw a st h e o r i g i n a lt h e o r yo ft h e i n t e r n a la d m i n i s t r a t i v ea c t d e m o n s t r a t e st h a tt h ei n t e r n a l a d m i n i s t r a t i v es h o u l db eb e i n gs u e dw i t ht h ep r i n c i p l eo ft h er u l eb yl a w a n dr e s p e c t a n dp r o t e c t i o no ft h eh u m a nf i g h t s a l s o ，m a k e saa d d i t i o n a la n da l l a r o u n dd i s c u s s i o n o nt h i st o p i cf r o mt h ea n g l eo ft h el e g i s l a t i o na n dt h ep r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e a t l a s t ，i n v e s t i g a t e st h es c o p eo ft h ei n t e r n a la d m i n i s t r a t i v ea c tw h i c hc o u l db eb e i n g s u e d c h a p t e ri i i i sa b o u tt h ei u d i c i a lr e v i e wo ft h e i n t e r n a la d m i n i s t r a t i v ea c t c o n t a i n st h em o d eo fr e v i e w , t h ec r i t e r i o no fr e v i e w , t h er e q u i r e m e n to f t h ej u d g e m e n t a n dt h et y p eo ft h ej u d g e m e n t a m o n gt h e m t h em o d eo fr e v i e wi st h ee m p h a s i st o p i c k e yw o r d s ：t h e i n t e r n a la d m i n i s t r a t i v ea c t ，r u l eb yl a w , r e s p e c ta n dp r o t e c t i o n o fh u m a nr i g h t s ，q u a n l i t yo fb e i n gs u e d ，j u d i c i a lr e v i e w 目录 摘要i a b s t r a c t i i 目录i i i 引言1 第一章内部行政行为的界定2 第一节内部行政行为的性质2 第二节内部行政行为的分类3 第三节内部行政行为的法律规定5 第二章内部行政行为可诉性证成6 第一节内部行政行为可诉的理论探源6 第二节内部行政行为可诉的法律分析1 2 第三节内部行政行为可诉的现实意义1 6 第四节内部行政行为可诉的范围1 8 第三章内部行政行为的审查2 0 第一节内部行政行为的审查模式2 0 第二节内部行政行为的审查依据2 7 第三节内部行政行为的裁判条件2 9 第四节内部行政行为的判决类型3 0 结语3 1 参考文献3 2 后记3 4 引言 长期以来，行政行为的理论研究是国内外行政法学研究的重点所在。内部行 政行为和外部行政行为是行政法学理论中的一对重要的范畴。内部行政行为与外 部行政行为的区分具有理论与实践意义，其中司法实践意义显得尤其突出。 与外部行政行为相反，内部行政行为长期以来被排除在法院司法审查的范围 之外，这与德国、日本的传统特别权力关系理论密切相关。二战后，随着民主法 治和尊重与保障人权观念日益深入人心，对行政行为的司法审查范围也在逐步扩 大，以往否定内部行政行为可诉性的德国和日本也通过对特别权力关系的进行批 判与修正，从而开始在不同程度上认同部分内部行政行为的可诉性。 根据我国行政诉讼法的规定，内部行政行为被排除在法院司法审查的范 围之外。随着法治主义和人权保障思想的发展，这一规定在理论上产生了争议， 而且在实践中也产生了消极的影响：内部行政不公开，透明度不高，无法接受有 效的司法监督，极易滋生腐败，直接影响了行政效率的提高。建立“阳光政府 ， 切实维护公务员作为独立人格所享有的公民权利，将内部人事管理行为纳入行政 诉讼的范围之中，已经成为当代行政法学的重要理论课题。 学者们对于内部行政行为可诉性的研究，大多数都认识到了其必要性与可行 性，但是其中的大部分都只停留在这一层面，对于内部行政行为的审查却少有人 提出实际有效的、详细的方案。本文从界定内部行政行为的性质以及相关法律规 定开始，从理论依据、法律分析以及现实意义三个方面对内部行政行为的可诉性 展开详细而周全的论证。最后，在肯定内部行政行为可诉性的基础上，从审查时 机、审查模式、裁判条件和判决类型等几个方面对内部行政行为的审查进行探讨， 并作深入阐述，具有一定的现实意义。 第一章内部行政行为的界定 用行政行为的基本要素衡量内部行政行为，可得出内部行政行为的性质是行 政行为的结论，这是对“内部行政行为 这种提法的肯认，也是进一步讨论内部 行政行为可诉性的前提。 第一节内部行政行为的性质 内部行政行为的性质是指内部行政行为是否属于“行政行为 的问题，这 是讨论内部行政行为是否具备可诉性必须首要解决的问题。对法院来说，某种行 政是不是行政行为，往往可能构成司法审查的先决条件，因为只有行政行为才能 成为司法审查的对象。 对于内部行政行为是否属于“行政行为 这一问题，无外乎有以下两种观点： 第一种观点是学界的通说，认为内部行政行为是与外部行政行为相对应的概念， 根据某种标准，行政行为可分为内部行政行为与外部行政行为。第二种观点是 否认内部行政行为这种提法，认为行政行为必须是运用公共权力所为的行为，只 有针对外部行政相对人发生法律效果的才是行政行为，针对行政系统内部机关或 人员的行为是对内部实务的处理，不涉及公共权力的运作。固或者认为行政机关 对工作人员的奖惩、任免等决定，属于机关的特别权力，不同于行政机关对外部 相对一方所作出的管理行为。回 笔者持第一种观点，即认同内部行政行为属于行政行为。 我国行政法学中，关于内部行政行为的定义，罗豪才认为：“所谓内部行政 行为，是指行政主体在内部行政组织管理过程中所做的只对行政组织内部产生法 律效力的行政行为，如行政处分及上级机关对下级机关所下达的行政命令等。” o 龚祥瑞著：比较宪法与行政法，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 6 0 页。 留持此观点的著述颇多，有罗豪才著行政法学，姜明安著行政法与行政诉讼法，胡建淼著行政法 学，杨解君著行政法学等。虽然在划分标准上观点不一致，但是都按照某种标准把行政行为划分为内 部行政行为与外部行政行为。 国张树义著：冲突与选择行政诉讼的理论与实践。时事出版社1 9 9 2 年版，第1 17 页。 回行政诉讼法讲话编写组：中华人民共和国行政诉讼法讲话，中国财政经济出版社1 9 8 9 年版，第 5 0 页。 罗豪才主编：行政法学，北京大学出版社1 9 9 6 年版，第11 5 页。 2 胡建淼认为：“内部行政行为是行政主体代表国家对隶属于自身的组织、人员和 财物的一种管理。 许崇德等主编的新中国行政法学研究综述一书认为：“内 部行政行为是指行政主体对国家行政机关内部事务的管理。”圆 依据通说，行政行为包括三个基本特征或要素：( 1 ) 行政行为是国家行政机 关所作的行为，这是行政行为的主体要素。( 2 ) 行政行为是行政机关行使行政职 权、实施行政管理的行为，这是行政行为的职能要素。( 3 ) 行政行为是法律行为， 是行政机关依据法律规定所作的直接、间接产生行政法律后果的行为。 结合内部行政行为的定义，我们用上述的三个基本要素来衡量，便可以得出 结论，内部行政行为属于行政行为的一种类型：首先，内部行政行为是行政机关 代表国家对隶属于自身的组织、人员、财物及相关事务的一种管理，主体当然是 行政机关，符合行政行为的主体要素；其次，内部行政行为是行政机关行使行政 职权的行为。行政机关的行政职权实际分为两个方面，一方面是对外进行社会公 共行政管理的职权，另一方面是对内进行行政机关内部管理的职权，二者都是行 政机关的法定职责。其中，对内管理是对外管理的基础，对外管理是对内管理的 目的。最终目标都是为了更好地履行对外的社会管理职能。因此，内部行政行 为符合行政行为的职能要素。最后，内部行政行为是行政机关依据国家公务员法、 国家机关组织法、人事编制法等国家有关法律、法规和行政规章作出的，同样会 产生一系列法律后果，并且内部行政行为作出后具有与外部行政行为相同的法律 效力，只是作用对象不同而已，其也具有公定力、确定力、拘束力和执行力。因 此，内部行政行为也是具有法律意义的行为。 综上，依据行政行为的一般性定义衡量，内部行政行为属于行政行为，它与 外部行政行为共存于行政行为这个大的范畴中。 第二节内部行政行为的分类 从不同的角度，可以对内部行政行为作不同的划分，如以行政相对人是否特 定为标准，可以分为内部抽象行政行为和内部具体行政行为；以其内容对行政相 国胡建淼著：行政法学，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 7 0 页。 o 许崇德等主编：新中国行政法学研究综述，法律“：版社1 9 9 1 年版，第1 9 2 页。 罗豪才主编：行政法学，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 2 5 1 2 6 页。 固郝明金著：行政行为的町诉性研究，中国人民公安人学出版社2 0 0 5 年版，第5 1 6 页。 3 对人是否有利为标准，可以分为内部授益行政行为和内部负担行政行为；以是否 改变现有法律状态为标准，可以分为内部作为行政行为和内部不作为行政行为； 以行政主体对行政法规范的适用有无灵活性为标准，可以分为内部羁束行政行为 和内部自由裁量行政行为。等等。 按照内部行政行为的行为性质或行为对象不同，一般可以把内部行政行为分 为两类：一类表现为上下级行政机关或上下级行政机关工作人员之间的工作关 系，如指示、命令、决定、计划、规定与下级服从的关系，批准、答复与申请的 关系；另一类体现为行政机关与其工作人员之间的人事关系，如对工作人员的奖 惩、任免、调动、考核、升降工资等。其中工作关系类行为一般以发布行政公 文的形式作出，其性质属于抽象行政行为，包括行政立法行为和行政命令行为。 这类行为多属于行政机关之间行政权力的制约与调整，主要涉及的是国家利益、 行政机关部门利益和机关利益等。而人事关系类行为一般针对特定的公务人员作 出，属于具体行政行为，更多地是涉及公务人员的私人利益。 也有的学者将内部行政行为作实质分类，将其分为事实行为、准法律行为和 法律行为。( 1 ) 事实行为。在内部行政领域，大部的行政行为均属于此类，比如 对机关档案的接收、收集、整理、保管等行为，本身不涉及行政主体的意思表示， 只是因为该种事务处理行为具有法律调整的必要性，因而才被赋予了法律意义。 ( 2 ) 准法律行为。比如监察机关对行政机关工作人员不服行政处分所提出的申 诉的受理行为，行政机关应另一机关的要求出具咨询意见的行为均属准行政行 为。( 3 ) 法律行为。法律行为乃是依照行政机关的意思表示直接产生法律效果的 行为，比如内部行政行为中行政机关对所属工作人员的奖励行为和处分行为即属 非常典型的法律行为。圆 内部行政行为的上述分类对于具体分析内部行政行为的可诉性以及内部行 政行为的审查有着重要的意义，这在第二章以及第三章将详细论述。 o 甘文著：行政诉讼法司法解释之评论一理由、观点与问题，中国法制出版社2 0 年版，第3 3 、3 5 页。 o 闫尔宝：论内部行政行为的几个问题，载于 行政法学研究1 9 9 6 年第4 期。 4 第三节内部行政行为的法律规定 内部行政行为是一个学理概念，其实在法律中并未出现。但是，学界关于内 部行政行为的争论却是源自于法律的规定。我国行政诉讼法第1 2 条以排除 式列举的方法，规定人民法院不受理公民、法人或其他组织对“行政机关对行政 机关工作人员的奖惩、任免等决定 提起的诉讼。从规定看来，对“行政机关对 行政机关工作人员的奖惩、任免等决定 不可提起诉讼，并不是所有的内部行政 行为都不受法院管辖。 解读这个规定中包含的标准有：其一，不属于行政诉讼受案范围的内部行政 行为，只发生在行政机关与行政机关工作人员之间，这是主体范围标准，也是形 式标准。如果行政行为不是发生在行政机关与行政机关工作人员之间，就不属于 行政诉讼法规定的内部行政行为。其二，不属于行政诉讼受案范围的内部行 政行为，必须是对工作人员的奖惩、任免等事项作出的行政行为，这是事项范围 标准。这个事项标准，实际上就是行政机关工作人员的人事事项标准。正如行 政复议法规定的那样，是指“行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定 。 既然是行政机关工作人员的人事事项范围，那么所谓“奖惩、任免”这些行为形 式并不重要，也不限于奖、惩、任、免行为形式。所以，奖励、任免后面的“等 字，自然应当理解为等外等，而不是只有奖、惩、任、免这四种形式的等内等。 也就是说，行政诉讼法第1 2 条第( 3 ) 项的规定，应当理解为是行政机关对 行政机关工作人员的人事事项管理行为。圆 。杨小君：内外行政法律关系的理论与实践，载于法学研究1 9 9 3 年第1 期。 杨小君著：行政诉讼问题研究及制度改革，中国人民公安大学出版社2 0 0 7 年3 月第1 版，第6 5 页。 5 第二章内部行政行为可诉性证成 内部行政行为的可诉性与特别权力关系理论密切相关。本章从分析特别权力 关系理论的演变入手，对内部行政行为的可诉性进行理论分析，并从法律规定、 法律背景变迁等法律角度以及我国当代依法行政的现实意义上对内部行政行为 的可诉性进行全面论证。 第一节内部行政行为可诉的理论探源 一、特别权力关系理论 从立法背景来看，当初制定行政诉讼法第1 2 条第( 三) 项原因之一是 受到了德国、日本传统特别权力关系理论的影响，认为行政机关对其工作人员的 处理行为乃是一种特别权力行为，基于这种特别权力，行政机关可以对其所属工 作人员的宪法权利进行必要的限制。 1 、传统特别权力关系理论概况 特别权力关系理论是1 9 世纪末产生于德国的一种行政权理论，“是指国家与 公民之间的一种紧密关系，其中主要是教育关系、监狱管理关系和其他设施关系， 以及公务员关系和兵役关系。根据这种理论，处于特别权力关系中的公民一律被 纳入行政领域，不适用法律保留和基本权利，行政机关适用内部规则进行自我调 整。 正式提出“特别权力关系”之概念并开始为其架构理论体系的是德国法学家 拉邦德( p a u ll a b a n d ) 。拉邦德提出该理论的学术基础是“主体封闭说”，他认 为，法律关系是仅存在于主体和主体之间的关系，也就是人民与人民之间，或者 人民与国家之间，而国家是一个封闭不可分割的主体，在该主体内，国家机关和 公务员之间并不存在一般法律关系，而仅是一种“特别的权力关系。根据该学 说，国家对公务员的指示、命令以及一切规范，是为主体之运作而产生的，并不 胡建淼主编：行政行为基奉范畴研究，浙江大学出版礼2 0 0 5 年7 月第1 版，第6 2 页。 圆【德】哈特穆特毛雷尔著：行政法学总论，高家伟译，法律i i 版社2 0 0 0 年版，第1 7 - - 1 8 页。 6 发生外在的法律效力，不属于法律规范的范畴，也不适用法律保留原则，当然也 排除司法的审查。总之，把特别权力关系排斥在法律关系之外，不适用法律关系 的所有规则。 德国行政法学鼻祖奥托迈耶( o t t om a y e r ) 进一步将特别权力关系和主体 封闭说联结起来，主张所谓“志愿不构成侵害之说 ，认为“基于维护行政之功 能和目的以及国家或营造物的特别依存关系，个体在进入国家或营造物时，就必 须放弃其个人的自由权利，而特别权力关系由此而产生。” 既然是自愿放弃，就 无所谓侵害可言，国家对公务员之任免、升降等等事项，掌有绝对的决定权，并 可随时以内部的规范来限制公务员的权利，不需要法律授权，也不用接受司法审 查。特别权力关系适用的领域主要有以下几种：( 1 ) 公法上的勤务关系。例如， 国家公务员与国家的关系，地方公务员与地方行政当局的关系，即公务员的任职 关系。( 2 ) 公法上的营造物利用关系。例如，国( 公) 立学校与在校学生的关系， 国( 公) 立医院与住院患者的关系，监狱与在押犯人或者服刑者的关系等。( 3 ) 公法上的特别监督关系。例如，国家对铁道、公共汽车事业、电力事业等特许企 业者的监督关系。( 4 ) 公法上的社团关系。例如，公共组合与组合成员的关系， 土地改良区与该区域内的组合成员的关系。 特别权力关系是相对于普通公民与国家的一般权力关系而言，它们之间主要 有三个方面的差异：( 1 ) 义务的不确定性。特别权力关系之行政主体对相对人享 有概括性的下命权，为达成行政目的可施加相对人尽可能多的义务。相对人只有 “不定量 及“不定种类 的服从义务。( 2 ) 不适用法律保留原则。行政主体即 使无法律授权仍可限制相对人享有和行使基本权利，此种限制最明显的表现在有 关行政纪律的惩戒力之上。( 3 ) 缺乏司法救济途径。为保持行政权的优越地位及 完整性，在特别权力关系支配下，行政主体对相对人权利之限制与义务的施加， 相对人只可以忍受，并不可以寻求司法救济途径。总之，特别权力关系的本质 在于“为达成公行政之特定目的，使所有加入特别关系的人民处于更加从属的地 位。”可见，在特别权力关系之中，相对人必须出让一些自己的基本权利给国家， o 吴庚著：行政法之理论与实用，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第1 4 8 1 5 4 页。 圆蔡震荣著：行政法理论与基本人权之保障，台湾五南图书出版公司1 9 9 9 年1 0 月第2 版，第9 页。 杨建顺著：u 奉行政法通论，中国法制出版社1 9 9 1 年版，第1 8 2 1 8 3 页。 陈新民著：中国行政法学原理，中国政法大学：l 版社2 0 0 2 年版，第“一6 5 页。 【德】奥托迈耶著：德国行政法，刘飞译，商务印书馆2 0 0 2 年版，第1 0 7 页。 7 从而使其基本权利得不到应有的尊重，受到侵犯时亦无有效的救济途径。特别权 力关系理论的关键是排除法治原则的适用，尤其是排除法院对特别权力关系之行 为的司法审查与监督。 2 、特别权力关系理论的演变 传统的特别权力关系理论强调行政权的绝对支配性，虽然对实现行政管理目 的、维持行政秩序有着重要意义，但是其漠视行政相对人基本权利的做法却明显 的与人权保障和法治主义的时代潮流相违背。因此，第二次世界大战之后，德国、 日本等大陆法系国家和我国台湾地区都先后对特别权力关系理论进行了重新探 讨，司法实务也屡屡突破禁区，从而使特别权力关系理论发生了一系列的变化。 在德国，当时影响最大的是乌勒( c h u l e ) 教授于1 9 5 6 年针对特别权力关 系理论提出的一种新的理论，他将特别权力关系分成“基础关系 与“管理关系”。 主张凡属于前者之行政上处置，应视为行政处分，如有不服得提起行政诉讼；属 于后者范围内之事项，则不得提起诉讼。至于何谓基础关系，依乌勒之解说，是 指与设定、变更及终结特别权力关系有关联之一切法律关系，例如公务员之任命、 免职、命令退休、转任，学生之入学、退学、开除、休学、拒绝授予学位等；而 管理关系则指“单纯之管理措施：诸如公务员之任务分派，中小学或大专学生之 授课或学习安排有关事项，并非行政处分，盖此等措施并非法之规范，不涉及相 对人之个人身份，其法律地位亦不受影响。”乌勒教授的观点因同时兼顾了相对 人权利保障和行政内部纪律的维持而被众多学者所接受，德国行政法院的判决亦 对此加以援引。然而，由于基础关系与管理关系的界限不容易厘清，管理关系中 也可能存在涉及人权的重大事项，并且基础关系与管理关系二分法，直接目的虽 然是在解决法律救济问题，却又有维护特别权力关系的用意，所以，基础理论关 系的不足之处也日渐凸现，并且丧失其学术上的说服力。于是，另一种“重要性 理论 逐渐被学理和实务界认可。德国联邦宪法法院提出的“重要性理论 认为 只要是涉及公民基本权利的“重要事项，不论是任何行政方式，都应由国家立法 加以规定，而不应由权力人自行决定，基础关系事项是这样，即使是管理关系中 倘涉及人权之重要事项，也是如此” 。重要性理论修正了基础关系与管理关系 c h u l e ，v e r w a l t u n g s p r o z e s s r e c h t ，9 a u f l ，1 9 8 7 ，s 1 9 3 转引自吴庚著：行政法之理论与实用，中国人 民大学版社2 0 0 5 年版，第1 4 7 页。 宝陈新民著：中国行政法学原理，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第6 7 页。 8 理论，彻底摧毁了特别权力关系理论存在的根基。由此，不仅是基础关系事项应 当以法律规定，即使是管理关系中的事项，只要是涉及人权的重要事项，也应以 法律规定，而且应接受法院的司法审查。 日本的法律与德国法律有深刻的历史渊源关系，自然也是受到了特别权力关 系理论的影响。但是，在第二次世界大战后，同样由于受尊重人权的宪法原则的 影响，强调“法支配之原则”，在日本，对特别权力关系理论重新加以检讨，形 成了“否定说 、“肯定说”、“折衷说”三种主张，其中“折衷说”被普遍接受。 “折衷说”将特别权力关系中的行为区分为内部行为与外部行为。内部行为指不 涉及相对人权利义务，单纯为达成特别权力关系设立目的而采取的内部管理行 为，对此不得提起行政诉讼：外部行为则指涉及相对人个人权利义务的行为，法 院可以予以审查。但是，这必须以内部行政行为转化为外部行政行为，即国家公 务员身份转化为公民具有的相对人身份方可。而此后，日本又进一步扩大司法救 济范围，在公务员权利救济时，采取“显著不利益”标准，依照日本公务员法的 规定，公务员对长官之惩戒以及其他不利益处分，如免职、休职、降任、减俸等 时，可以向人事院请求审查或声明异议，如仍不服人事院之裁决或决定，可依行 政事件诉愿法第三条第二项，向法院提起撤销之诉。回 在我国台湾地区，特别权力关系与法律保留以及特别权力关系的救济也发生 了一些变化。现在，台湾地区的特别权力关系理论，认为在民主法治国家，已不 应再有“特别 与“一般”之国家与人民关系的区分，任何人都是基本权利的主 体，对其基本权利的限制，不能因所处地位不同而有严宽的差别，只要欠缺法律 的根据就不得这样做。圆由于学界的积极推动，司法院大法官会议先后发布多号 有关特别权力关系的解释，逐渐放宽对相对人的特别义务要求，修正并完善传统 特别权力关系理论。通过司法院的多号解释，总体来说，在台湾，公务员对公法 上的财产权( 申领退休金、考绩奖金、福利互助金等) 受侵害，或受到免职、降 低官等、降低级俸等对其有重大影响的处分时，可以提起行政诉讼。 翁岳生著：行政法与现代法治国家，祥新日j 刷有限公司1 9 9 0 年版，第1 5 1 页。 o 胡建淼主编：行政行为基本范畴研究，浙江人学出版社2 0 0 5 年7 月第1 版，第5 3 页。 参见吴庚著：行政法之理论与实用，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第1 4 8 1 5 4 页。 9 二、内部行政行为可诉的理论证成 从上述德国、日本以及我国台湾地区特别权力关系理论的演变，我们可以看 出，内部行政行为已经突破不能接受司法审查的牢笼，并且能够被提起诉讼的内 部行政行为种类逐渐在扩大( 尽管各个国家对许可接受司法审查的内部行政行为 种类所规定的标准有所区别) 。特别权力关系理论遭到质疑并开始演变是在第二 次世界大战之后，影响其演变的重大法学思潮是法治原则与尊重和保障人权原 则。正是这两大理论影响并促进着特别权力关系领域走上法治化之路，笔者认为， 这应该也是我国内部行政行为的发展方向。下面就运用法治原则与尊重和保障人 权原则的相关原理，结合我国的具体国情，来证成我国内部行政行为的可诉性。 1 、法治原则 近代以来，法治首先在西方作为一种最基本的价值和目标而为国家和社会所 追求，其后随着经济的发展和西方文化的传播，法治已为国际社会普遍接受，并 渐渐成为整个人类的一种共同价值和追求目标。 法治是法律史上的一个经典概念，在法学理论界不曾有过一个公认的定义， 即便在标榜法治传统的西方国家亦是如此。笔者试用近代西方法治理论的奠基人 1 9 世纪英国法学家戴雪( a v d i c e y ) 对法治的经典定义来阐释法治的内涵。 戴雪在宪法性法律研究导论中写道：“构成宪法基本原则的所谓法治有 三层含义。首先，法治意味着，与专横权力的影响相对，正规的法律至高无上或 居于主导，并且排除政府方面的专擅、特权乃至宽泛的自由裁量权的存在。其次， 法治意味着法律面前的平等，或者意味着所有的阶层平等地服从由普通的法院执 掌的国土上的普通的法律；此一意义上的法治排除这样的观念，即官员或另 类人可以不承担服从管治着其他公民的法律的义务，或者说可以不受普通审判机 构的管辖。最后，法治可以用做一种表述事实的语式，这种事实是，作为在外国 自然地构成一部宪法典的规则，我们已有的宪法性法律不是个人权利的来源，而 是其结果，并且由法院来界定和实施。” 从戴雪经典的法治定义中，我们至少可以推出以下论断：一是法律应当有至 。a l b e d v d e c e y i n t r o d u c t i o nt ot h es t u d yo ft h el a wo ft h ec o n s t i t u t i o n ( 1 8 8 5 ) ，p p 2 0 2 2 0 3 ，1 9 6 0 转引自夏勇：法治足什么渊源、规诫与价值，载夏勇、李林、【瑞：】丽狄娅芭斯塔弗莱纳主编： 中国法治论坛之法治与2 1 世纪。 1 0 上的效力和最高的权威，国家机关的一切职权必须依法行使，法律应能有效地制 约国家权力。二是“法律面前人人平等 。法律公正地对待各种利益关系，对一 切正当的利益施以平等的保护，对一切不正当的利益施以无差别的限制，对一切 触犯法律的行为施以普遍的法律审查。三是公民的个人基本权利应是真正实在的 权利，当个人权利受到侵害时，应当享受法院的司法救济。因此，行政机关的行 政行为应当依法作出，其中当然包括行政机关的内部行政行为，并不因为其行使 是基于内部管理而享有某方面的特权或者宽泛的自由裁量权而脱离法律轨道。而 当公务员的个人权利受到侵害时，应当享有司法救济权，因为公民的个人基本权 利是可以获得法院救济的实在的权利，而公务员作为一个特殊团体，其亦是国家 公民，应当享有司法补救的权利。否则，公务员的基本权利将是虚无而非实在的 权利。既然内部行政行为要受到法律的制约，而公务员亦享有基本权利受保障的 的司法救济权，那么，当公务员的基本权利是由于违法的内部行政行为而受到侵 害时，其也应当享有针对该内部行政行为提起诉讼的司法救济权。 2 、尊重和保障人权原则 尊重和保障人权原则作为一个宪法原则，也是行政法的基本原则。法治必须 建立在尊重和保障人权的基础之上。作为一个法治政府，应该尊重和保障人权， 切实维护行政相对人的合法权益，使之不受侵犯，更不能以自己的行为侵犯公民 的人权，损害行政相对人的合法权益。尊重和保障人权原则是法治国家最重要 的原则，是其他宪法原则的基础。在行政法领域，这一原则要求：( 1 ) 行政主体 及其工作人员在实施行政行为时，应充分尊重行政相对人的人格；( 2 ) 行政机关 应积极履行职权，切实保障公民的各项基本自由，包括人身自由、言论自由、信 仰自由以及出版、集会、结社、游行、示威等自由。( 3 ) 行政主体及其工作人员 在实施行政行为时不得侵犯公民的各项政治权利，包括选举权、被选举权、担任 国家公职权、参与国家管理权，对国家机关及其政府官员监督权、申诉权、控告 权、检举权等。( 4 ) 行政主体及其工作人员应注重保护行政相对人的财产权，包 括财产所有权、使用权和继承权。由此可见，在现代法治国家，尊重和保障人 权原则要求大幅度地、广泛地、全面地保护公民的基本权利。 国姜明安主编：行政法与行政诉讼法，北京大学出版社、高等教育出版社2 0 0 5 年3 月第2 版，第6 6 页。 o 姜明安主编：行政法与行政诉讼法，北京大学出版社、高等教育出版社2 0 0 5 年3 月第2 版，第6 8 页。 1 1 以上关于尊重和保障人权的事项，是对全体普通公民都适用的。公务员作为 普通公民，理所应当地享有这些不可剥夺的基本权利，不享有基本权利的人不能 称之为完整意义上、现代意义上的公民。即使在行政机关内部活动时，公务员也 并非整个行政机构这一庞大机器上的一个零件，一个机械的附属存在。公务员具 有人作为人而具有的自我意识、独立人格和自由意志，任何人包括行政机关都无 权以某种目的性要求随意设置公务员的义务，更不能将公务员视为内部行政行为 控制的对象而区别于其他公民对待从而剥夺其在某些方面的人格权利。公务员和 普通公民作为一国公民，平等地享有宪法和法律规定的基本权利。基本权利是设 立主观权利、客观法律规范和一般解释原则的基础，对一切国家权力和国家机关 具有直接的约束力。 我国宪法第3 3 条第3 款规定：“国家尊重和保障人权 。这其中也应当包括 对国家公务员权利的尊重和保护。就享有权利而言，国家公务员具有双重身份： 一方面他们作为国家公民，与其他公民一样享有宪法和法律所赋予的各项权利； 另一方面，作为国家公务员，享有行政法律、法规所规定的权利。国家公务员身 份并不能成为他们享有各项公民权利和基本自由的障碍，也不能成为行政机关限 制或剥夺他们公民权利的借口。以达成公行政之特定目的为由，将内部行政行为 排除在行政诉讼受案范围之外，当公务员被辞退、罢免、开除等严重影响公务员 基本权利的内部行政行为时，便不能给公务员提供一个公正、独立、平等的救济 途径，公务员的基本权利将无法得到保障。这样的做法是与尊重和保障人权的法 律原则相矛盾的。宪法所规定的基本人权，不能因这群在社会上极具能力的精英 投入了公务员行列而严加限制，使其沦为第二等国民。留 第二节内部行政行为可诉的法律分析 在对内部行政行为的可诉性进行理论上的讨论后，我们认为内部行政行为应 当具有可诉性，并且将内部行政行为纳入司法审查也是潮流所趋，势在必行。依 据我国现有的法律规定，也是可以得出这一结论的。下面笔者从我国现有的法律 规定来分析内部行政行为的可诉性。 o 【德】哈特穆特毛雷尔著：行政法学总论，高家伟译，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 0 7 页。 城仲模著：行政法之基础理论，三民书局19 9 4 年版，第5 6 5 7 页。 1 2 涉及公务员诉权的法律规定 宪法修正案规定“国家尊重和保障人权”，其中应当包括对公务员的人权的 尊重和保障，这可以说是将内部行政行为纳入行政诉讼受案范围最直接的宪法依 据。而我国现行宪法第5 条有规定：“一切违反宪法和法律的行为，必须予 以追究。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。 这就表明行政机关 作出的各种行政行为，即使是内部行政行为，只要违反宪法或法律，也都应当受 到法律的审查，并追究法律责任。同时，依照现代法治理念，诉权是公民依据宪 法享有的一项基本权利。世界人权宣言第8 条宣布，任何人在其宪法或法律所 赋予的基本权利遭受侵害时，都有权享受合格的国家法庭对这种侵害行为作出有 效的救济。对一般公民来说是这样，对国家公务员来说也是这样。我国宪法 第4 1 条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出 批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有 关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。 那么，这里的“控告 实际就是 指向国家行政机关、司法机关的控告，那么当然就应当包括了提起诉讼的权利。 我国公务员法第9 3 条规定：“公务员认为行政机关及其领导人员侵犯其 合法权益的，可以依法向上级机关或者有关的专门机关提出控告。受理控告的机 关应当按照规定及时处理。”在立法中，法律概念的含义应当是一致和严谨的。 既然宪法中“控告”有提起诉讼的含义，那么，公务员法中“控告 也同样 应包含了提起诉讼的含义。显然，该条规定没有把公务员作为一般的“公民”； 当然，即便公务员享有提起诉讼的权利，宪法第4 1 条主要是指公民即行政相对 人提起行政诉讼的权利，是指外部行政行为；公务员法第9 3 条之“控告”则应 是指公务员以行政机关为对象提起行政诉讼的权利，是指内部行政行为。 行政诉讼法第1 2 条第3 项规定，行政机关对