（民商法学专业论文）体育侵权中的风险自负.pdf

i 摘 要 在“加强体育运动，增强人民体质”的号召下，体育运动成为人们生活中不可或缺的 组成部分。从业余运动到专业运动，从学校到运动协会，体育运动不仅是人们健身的一种 手段，同时也是喜爱运动人的职业。引用西方的一句话， “有人花钱去运动，有人以运动来 赚钱” ，前者指的就是业余体育运动，后者是专业体育运动。但无论哪种运动，运动中存在 的风险都是人人皆知的，尤其是由于一些具有强烈对抗性的体育运动的出现和更加流行， 运动中的侵权损害的发生越来越频繁。因此，如何合理分摊运动员在体育运动损害赔偿中 责任就显得特别重要。只有合理地分摊运动中产生的损害赔偿责任，才能既对受害人进行 了合理的赔偿，还不至于损害运动员的运动积极性。 本文主要介绍了体育运动侵权损害产生以后，加害人可以援用的一个免责事由风 险自负。由于风险自负在我国并没有得到广泛的应用，所以本文在对体育侵权进行界定的 基础上，全面介绍风险自负这一免责事由及其如何适用于体育侵权中，并提出我国应该引 进风险自负作为体育侵权的免责事由。 第一章，笔者对体育侵权进行界定。内容包括体育侵权的定义，特点及本文讨论的范 围。除此之外，笔者主要对体育侵权作为一种特殊的侵权，其特殊性的表现从体育运动本 身的特点，体育运动的高风险性和体育侵权的归责原则等方面进行了论述，进而引出风险 自负这一免责事由。 文章的第二章主要介绍了风险自负的一般理论，包括风险自负的定义、构成要件、风 险自负的类型、效力等。通过这一章的介绍，读者能够对风险自负有一个较全面的了解。 现今，我国把受害人同意作为体育侵权的免责事由，笔者在否定这一免责事由适用于体育 侵权的同时，对受害人同意和风险自负进行了对比。通过对比，笔者发现，风险自负应用 于体育运动侵权损害赔偿中更能合理分配加害人和受害人之间的责任。 文章的第三章，笔者主要论述风险自负这一免责事由在一个特殊的适用领域体育 运动侵权损害中的适用。内容包括在业余体育侵权和专业体育侵权中的不同适用情况，进 而提出建议，我国应该引进风险自负作为体育运动侵权的免责事由。 关键词关键词：体育侵权；风险自负；明示的风险自负；默示的风险自负；主要的风险自负；次要的风 险自负；受害人同意 ii abstract respond to the call “strengthen sports, strengthen body quality”, sports has become the indispensable part of life. from amateur sports to professional sports, from school to sports association, sports is not only the way of physical exercise but also the occupation of the people who love it. like the westerners said, “somebody pays to play, while others play in order to be paid”, the former is amateur sports, the latter is professional sports. no matter which kind of sports, everyone has realized the risk in it, especially some sports with violent and frequent touch appears and become popular, the tort in sports is more and more frequent. it is important to distribute the damage and responsibility of sports tort reasonably. only if the damage and responsibility has been reasonably distributed, the loss can be compensated while the initiation of players will not be ruined. in this essay, i mainly aim to present the defense- assumption of risk which the inflictor can use to protect himself. because there is no assumption of risk in china, at the beginning of the essay, i will introduce the application of assumption of risk in the countries of anglo-american law. and then on the basis of analyzing the status quo of china, i think we should introduce assumption of risk into china as the defense in sports tort. in the first section of this essay, i will give the general idea of sports tort, including the conception, the essential conditions, and the features of sports tort. besides, i focus on discussing the particularity of sports tort from the following points: the features of sports, the inner risk and the liability principle. in section ii, i will introduce the general theory of assumption of risk, including the concept, the feature, the type and the force of assumption of risk. through this section, the readers can fully understand this defense. now, the consent of victims is the defense of inflictor in sports tort. i will express my disagreement and compare these two kinds of defense at the same time. i found that assumption of risk is more suitable to be used as the defense in sports tort. in the last part of this essay, i will focus on the special application region of assumption of risk - sports tort. i will discuss the application of assumption of risk in iii amateur and professional sports respectively. so, on the basis of my analysis, i suggest that we should introduce the assumption of risk as the defense of inflictor in sports tort. key words: assumption of risk; express assumption of risk; implied assumption of risk; primary assumption of risk; secondary assumption of risk; sport tort; consent of victims 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的 成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作 品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的 法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文； 在不以赢利为目的的前提下，学校可以公布论文的部分或全部内容。 （保密论文在解密后遵守此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期： 年 月 日 版权声明版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人， 未经本论文作者 同意，不得将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任 何方式传播。否则，引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责 任。 烟烟 台台 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 1 引 言 随着人们生活水平的不断提高，体育场地、设施的逐渐完善，以及健康意识的提高， 全民健身计划的全面实施，体育运动已经不仅仅是人们增强体质、展现国威的健身活 动，而是走上了职业化和商业化的道路。由于体育运动本身的风险性和职业运动中激烈的 竞争，体育运动中的人身安全越来越受到威胁。据统计，在学校体育运动中，68.8%的人在 体育运动中受过损害，在专业体育运动中，由于运动的激烈程度更高，所以运动损害产生 的几率也更高。运动损害的发生不仅对运动者的工作和学习带来许多不便，甚至还有危及 生命安全，而且还会对运动者的身心造成严重的伤害，对参与者的运动积极性和信心带来 打击，使家庭和社会承受不必要的经济负担，甚至影响正常的生活秩序。由于体育运动本 身的特殊性决定了其内在的风险性，所以如何在加害运动员和受害人之间合理分摊责任， 使得既能使受害人的损害得到补偿又不至于挫伤运动员的积极性就显得非常重要。 “在一项体育运动中，如果危险的存在是合理的而且是显而易见的，那么参加这项运 动的人就被认为是接受了这种危险的存在和危险可能带来的后果，就像跨栏运动员可能被 对方设置的障碍绊倒或是观众有可能被飞来的球打伤一样。 ” 1这句话经常被引用到体育运 动侵权损害赔偿领域作为被告的免责事由。这个免责事由的理论表述是：原告如果自愿参 加某项本身带有风险性的体育运动，就意味着他自愿解除了被告本应该对其承担的注意义 务，或者是原告的自愿参加在一定程度上愿意为自己在运动中可能受到的伤害负责。 2这就 是“风险自负”在体育运动侵权中的应用。日趋激烈的现代竞技体育使身体伤害和交通事 故一样频繁，然而法律制度和社会舆论对体育竞赛中的伤害都表现得极为宽容。为了使体 育竞赛不因频繁出现的、从某种程度上来说难以避免的身体伤害所带来的不利影响而失去 其应有的精彩，风险自负在此发挥了重大的作用。 3这对于被告来说尤其具有吸引力，因为 所有可能产生严重人身伤害的体育运动都具有明显的风险性。 4 本文主要从比较法的角度， 分析作为被告免责事由的风险自负如何运用于体育侵权中。 1 1929 年，纽约上诉法院审理的james murphy, an infant, by john murphy, his guardian ad litem v. steeplechase amusement co., inc.一案中，纽约州最高法院判决被告对原告在其组织的娱乐运动中受到的伤害承担赔偿责任。被告上 诉，纽约州上诉法院推翻了最高法院的判决，认为原告应该预见到参加此项娱乐运动的风险，而求风险自负。 2 rita hanscom, assumption of risk defense in sports or recreation injury cases, 30 am. jur. proof of facts 161 (3d ed. 2002). 3 高晓论自愿承担风险 福建政法管理干部学院学报 2005 (12) 4 alexander j. drago, assumption of risk: an age-old defense still viable in sports and recreation cases, 12 fordham intell. prop. media see also mitten, supra note 68, at 52; cf. infra notes 135-138 and accompanying text (认为如果教练在运动员身体特别劳累的情况下允许运动员参加比赛，而没有证据证明教练员强迫运动员参加比赛的 话，教练员就不应该对运动员的伤害负责，因为运动员参加比赛就意味同意为教练员的过失行为自愿承担责任。) 40 morris v. union high sch. dist., 160 wash. 121, 122 (1931). 烟烟 台台 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 27 另一个可能使学校对学生运动员承担责任的是学校由于过失聘用了不合格的教练。41 在 fallon v. indian trill school 一案中，伊利诺上诉法院认为，如果学校对教练的选 任的不合格给第三人造成了伤害，而且这种伤害的产生对于学校来说又是可以预见的，则 学校应该对其对教练的不当选任负责。42当然这种责任的承担一般都是通过聘用的不合格 的教练的侵权责任产生的，损害产生以后，学校作为替代责任人首先对受害人进行赔偿， 然后再追究加害人即不合格教练的过错责任。 最后，如果学校由于过失给学生提供了带有瑕疵的运动器材，违反了学校应该尽合理 的注意给学生提供安全器材的义务，而且学校和教练指导或应该知道器材存有瑕疵的情况 下，运动器材给运动员带来的伤害学校应该承担责任。43尽管器材的瑕疵不是由于教练员 的过失带来的，法院仍然认定教练员因为其对运动的经验而承担较高的注意义务。44由于 运动器材造成的运动员伤害的责任最终承担者可能是产品的生产者或销售者，但不属于本 文探讨的范围，本文对责任的追究仅仅到运动器材的管理者和提供者。 二、大学的责任 把大学的责任和中学的责任分开论述是因为大学和学生的关系与中小学与学生的关系 的不同。大学里的学生一般都是成年人，所以大学对大学生的责任当然要比中小学对中小 学生的责任小的多。 就像中学的学生诉学校或教练员由于过失而使他们受到人身伤害， 要求得到赔偿一样， 大学的运动员如果想根据过失原则要求大学校为运动员的伤害负责，就必须首先证明大学 对学生运动员负有一般的注意义务。在 kleinknecht v. gettysburg college 一案中，第 三巡回法院推翻了宾夕法尼亚州中部地区法院的判决，认为，如果运动员参加的由学校主 办的体育运动，那么学校就应该为运动员提供紧急的医疗救护服务。45法院还认为，大学 有义务采取合理的措施为每一个生命受到威胁的受伤的运动员提供紧急的救助服务，而不 管该运动员是否是本校的学生。法院的这种认定是建立在认为学校和每一个参加比赛的运 动员之间存在的特殊关系的基础上的。46这样的认定，法院强调运动员参加比赛不是靠运 41 goplerud, supra note 5, at 762 (citing garcia v. duffy, 492 so. 2d 435 (fla. 1986); malorney v. b evans v. morsell, 284 md. 160, (ct. app. 1978). 42 fallon v. indian trail school, 500 n.e.2d 101, 103-04 (ill. app. ct. 1986). 43 j. barton goplerud, note, liability of schools and coaches: the current status of sovereign immunity and assumption of the risk, 39 drake l. rev. 762 (1990) 44 everett v. bucky warren, inc., 376 mass. 280 (1978); gerrity v. beatty, 373 n.e.2d 1323 (ill. 1978). 45 kleinknecht v. gettysburg college, 989 f.2d 1360, 1375 (3d cir. 1993). 46 kleinknecht v. gettysburg college, 989 f.2d 1360, 1367 (3d cir. 1993). 烟烟 台台 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 28 动员一个人的能力，而是靠整个团队的能力，在学校主办的运动比赛中为学校的利益而争。 而且，此项比赛是在学校有关人员的指导和监督下进行的。而且学校举办比赛的目的也是 为了自己的利益，希望学生的杰出表现能够为学校赚得荣誉与机会。而且持有这种观点的 法院进一步认定，运动员参加的这种运动使运动员受到严重伤害是可预见的。 和 kleinknecht 案相同，在 stineman v. fontbonne college 一案中，法院认定学校 应该对运动员在学校组织的垒球比赛中受到的伤害承担进行紧急救助的义务。47原告 stineman 是 fontbonne 大学一个垒球俱乐部的成员，从小就失去了听力。48当她被另一个 女孩打伤眼睛后，教练员并没有对她进行救护或送其去医院，而是告诉她回宿舍休息。最 后，由于耽误，导致原告眼睛出血，最终失明。法院从三个方面认定学校和学校教练是否 应该对原告的尽注意义务进行救助：第一，法院考查原告是否知道或应该知道此项运动可 能给其带来的严重的伤害；第二，被告在当时是否有能力为原告提供医疗救助；第三，如 果学校已经为其提供了救助，伤害是否就会避免。49在法院考查认为以上三个条件都符合 的情况下，认定了被告对原告应该承担必要的注意义务，而且有足够的证据证明被告没有 尽到这种义务。 被告除了要尽到为原告提供医疗救助的义务外，法院认为，被告还有义务不强制运动 员参加比赛， 或者给不参加比赛的运动员施加压力。50例如， 在 lamorie v. warner pacific college 一案中， 原告是一个拿奖学金的篮球运动员51， 在一次校外的自由运动中摔伤了鼻 子和眼睛，必须进行手术。52原告告诉教练和指导员，医生已经建议其停止参加任何体育 运动。然而，被告还使要求原告参加一次争球比赛，被告虽然感觉身体并不是很好，但为 了不失去其拿奖学金的地位而不得不参加。在争球比赛中，原告的鼻子和眼睛又一次受伤， 俄勒冈州上诉法院认为原告的鼻子和眼睛再次受伤是可以预见的，而教练员仍然眼球原告 参加比赛，被告应该对原告的伤害承担责任。 47 stineman v. fontbonne college, 664 f.2d 1082, 1086 (8th cir. 1981). 48这里并没有像在 kleinknecht 一案中一样说明，原告是否是被招募进来的，是否是一个拿奖学金的运动员. id. the kleinknecht court appeared to restrict their holding to such instances. see kleinknecht, 989 f.2d at 1370. 49 the court used the factors set forth in kersey v. harbin, 531 s.w.2d 76 (mo. ct. app. 1975), but distinguished the two cases on the basis of differing theories of liability. id., at n.3 50 mitten, supra note 68, at 63; cf. infra notes 134, 139-41, 203, and accompanying text. 51 这是美国学校体育中的一个特殊的制度，参加学校体育运动并代表学校参加比赛的学生可以得到全年的奖学金，这些奖 学金足以一个学生一年的学费和生活费。就因为此，很多人甚至认为美国大学里的这种对运动员的奖学金制度表明大学和 拿奖学金的学生运动员之间是一种雇用劳动关系。笔者并不赞同这种说法。 52 lamorie v. warner pac. coll., 850 p.2d 401 (or. ct. app. 1993); see also searles v. trustees of st. josephs college, 695 a.2d 1206 (me. 1997) (认为学校应该通过其教练员或指导员对学生在运动中的安全与健康问题承担一定 的注意义务). searles 法院认为，如果教练员明知运动员的身体状况不识和参加运动，在没有经过指导员推荐的情况下， 而要求运动员参加运动，则说明教练员就违反了其注意义务. id. at 1209. 同样，法院还认为，如果指导员没有通知教 练员和运动员如果在身体状况不适宜的情况下参加运动可能带来的严重后果的话，指导员也应该对运动员受到的伤害承担 一定的责任。 烟烟 台台 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 29 然而，在 orr v. bringham young university 一案中，第十巡回法院根据犹他州法律 做出了截然相反的判决。53在 orr 案中，原告是一个大学足球队的一个拿奖学金的运动员。 踢完几次小型的比赛之后，原告感觉背部微痛，在以后的训练中，原告感觉到严重的疼痛， 以至于需要进行手术。随后，原告诉该大学，称学校的教练员不顾他已受伤的事实，而逼 迫他参加比赛，最后导致了他伤情的严重化。和 kleinknecht 案相反，法院认为没有任何 不得已的理由给大学强加其应对学生所负义务之外的责任。法院进一步推理，学生运动员 和其他学生的主要区别是契约上的，这种区别赋予他们超出传统上的简单的过失责任原理 下的特殊的注意义务和保管义务。结果，orr 案中的原告仅能就被告的医务人员因过失违 反了医疗义务而要求被告赔偿其因此而受到的损失。 在 kleinknecht 案中，法院认为因为原被告之间存在特殊的关系而认定被告对原告的 损失负责的主张似乎是出于对公共政策的考虑，目的是使大学校园成为一个相对安全的能 为孩子提供活动场所的地方，至少应该和中学的环境一样安全。但如果说认定原被告之间 存在特殊关系的依据是，运动员不是仅靠一个人的力量而是靠由学校主办和监督的运动队 而进行的比赛的话， 就很难认定为什么这样的理论不能运用于同样是组成这个团队的成员， 同样是被招募近来的起次要作用的成员。最后，法院是援用 kleinknecht 案还是援用 orr 案中的法院对学校应该对运动员承担责任的主张和“风险自负”的适用有很大的关系，下 文将对此问题进行详细的论述。 三学生运动员之间的侵权 不论是在体育课上还是在平时的体育锻炼中，学生运动员由于进行身体接触的运动而 造成伤害的案例举不胜举。在上文讨论体育侵权的范围时说到，本文讨论的体育侵权是指 不包括意外事故和故意侵权的狭义的过失侵权。运动员对于其不违反运动规则和比赛规则 的正常的运动所造成的损害不承担侵权责任，由于无过失行为造成的损害，被告当然也可 以援用风险自负对抗原告的赔偿请求。 举一例说明，2006 年 10 月 29 日，山东某高校的两个院系组织了一次篮球比赛，原告 张某是计算机学院的一个学生，也是计算机学院男篮队的一个队员，被告李某是经管系的 男篮队员。篮球比赛的激烈的对抗性是人人皆知的。比赛的整个过程都很激烈，两个队的 比分不分相差很小，在最后的两分钟，被告在抢篮板球时，其跳起的左脚踢断了原告的一 根肋骨。原告诉诸法院，要求被告承担损害赔偿责任。法院认为，被告当时的动作并没有 53 orr v. bringham young univ., 108 f.3d 1388 (10th cir. 1997) (unpublished opinion). 烟烟 台台 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 30 违反比赛的规则，原告在明知被告跳起时有危险的情况下仍然靠近，以至于使其肋骨受伤， 被告对原告的损害不承担责任。 与此案形成对比的是另一案例是有关运动员恶意犯规的。有关运动员的恶意犯规造成 对方运动员损害的情况下，加害运动员是否应该承担侵权责任，理论上有很大的争议，实 践中也存在截然不同的处理方式。如果以上提到的案例中，被告不是在遵守比赛规则的情 况下，而是在比赛的最后一刻并且其所在的队已经领先的情况下，为了守住该队的领先地 位而故意打对方持球队员的手，以便延缓比赛时间时，被告的行为就是恶意犯规。笔者认 为此时被告不能援用风险自负对抗原告的损害赔偿请求。 有的学者认为，不管是恶意犯规还是非恶意犯规，犯规对于每一个参加体育比赛的人 来说都是可以预见到的，犯规的风险也是显而易见的，自愿参加比赛就意味着愿意承担风 险可能造成的损害，所以，受害人不能从被告处获得赔偿。笔者认为以上的说法是不合理 的。理由很简单，既然犯规是恶意的，法律为什么要保护当事人的恶意行为？其次，如果 运动员的恶意犯规可以免责的话，就使体育比赛不仅失去了原有的精彩性，同时也失去了 其道德性。比赛主要是为了测验双方队员的能力，而不是比心计。如果利用恶意犯规可以 顺利达到赢得比赛的目的，那么所有的体育比赛的整个过程就充满着犯规，体育比赛的规 则又置于何处？ 四、观众作为受害人时运动员的侵权 体育运动侵权的主体是否包括观众，也是理论上分歧较大的一个问题。笔者认为，观 众应该包括在内。 讨论体育运动的风险性，旨意之一是保护体育运动的顺利进行，不至于使运动员动辄 就承担侵权损害赔偿责任。然而在保障运动员权益的同时并不是说可以置其他人的利益于 不顾。观众观看体育比赛虽然也是自愿承担风险的一种表现，但风险的类型也要受到严格 的限制。观众在观看棒球比赛时被飞来的球打伤可以看作是观众的自愿承担风险，但如果 观众是被飞来的球棒打伤的话，运动员的侵权责任是不容否定的。 对于学校体育运动来说，由于运动场地的局限和学校是一个人口聚集的地方等因素， 学生的体育运动很可能造成在比赛或运动场地周围活动的其他同学的损害。此时要分清不 同的情况来认定运动员是否应该承担侵权责任，而不是一概认为观众或仅仅是过路的同学 是自愿承担风险。 2005 年 4 月 26 日，山东某高校在举办校运动会期间，一名坐在观众席上的学生观众 烟烟 台台 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 31 被飞来的铁饼打伤眼睛，致使该学生观众左眼失明。据调查，该运动员在仍铁饼这个运动 项目上并没有特长，仅仅是代表班级参加比赛。该运动员在扔铁饼之前的准备活动中由于 身体的旋转而发生眩晕，致使铁饼扔出的时候已经不能分辨方向。受害人将加害运动员和 学校告上法庭。加害运动员认为，学生观众在离铁饼赛场那么近的地方观看比赛是一种自 愿承担风险的行为，因此拒绝赔偿，法院并没有支持他的观点。 五、风险自负的运用 以上大部分的内容都是在论述是由于特殊关系的存在，学校应该对学生负一般的注意 义务。这也是学校体育运动和专业体育运动分开讨论的主要原因。义务的存在是“次要的 默示风险自负”适用的不可或缺的条件，一旦原告基于过失原则提起诉讼， “次要的默示风 险自负”的适用使被告可以辩称原告由于在明知运动存有危险的情况下，而自愿选择参加 运动，所以，运动应该为自己的选择承担一定的责任。54如果像 orr 法院认定的不能因为 特殊关系的存在而认定学校对运动员承担一定义务的话， “主要的默示风险自负”就会成为 被告抗辩原告请求的最好的事由。55然而， 不管法院是否援用 kleinknecht 案还是援用 orr 案法院的判决，大家一致认为就算中学和大学不对运动员在运动本身所包含的危险范围内 的伤害负责，那么学校还是有义务阻止危险的增加。而且，如果原告明知已经增加的危险 而仍然选择参加，则“次要的默示风险自负”可以作为被告抗辩的事由，同时又可以基于 比较过失原则进行责任分摊。例如在 benitez v. new york city board of education 一 案中，纽约上诉法院审理的案件，原告是一个中学的足球运动员，因其人身在运动中受到 了伤害而诉学校运动委员会和学校运动联合会，声称由于学校和教练的过失，允许学生在 身体状况特别差的情形下和一个在力量对比上占绝对优势的对方进行比赛，而被告援用了 “默示风险自负”作为抗辩，最终原告败诉。56 本案中的原告是一个仅有 19 岁的足球运动员， 他有运动的天赋， 已经在运动中取得了 相当好的成绩。然而在这次比赛中，原告所在队的实力明显比对方差，在比赛将近一半的 时候，原告为了突破对方球员的阻拦而扭伤了自己的脖子。于是，原告诉学校工作人员在 比赛双方力量悬殊的情况下让球员进行比赛，而且原告一口气踢了半场而没有换人。陪审 团支持了原告，被告上诉。最高法院认为，尽管运动本身具有一定的风险性，但如果被告 的行为在一定程度上增加了危险的程度的话，对于运动员因此而受到的伤害，被告不能援 54 rita hanscom, assumption of risk defense in sports or recreation injury cases, 30 am. jur. at 7 (3d ed. 2002) 55这仅在被告没有增加体育运动本身具有的风险的前提下适用。 56 benitez v. new york city bd. of educ., 541 n.e.2d 29 (n.y. 1989). 烟烟 台台 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 32 用“默示风险自负”进行抗辩。57最高法院维持了原判，并且认为，被告确实不合理地增 加了原告参加比赛的风险性。原告和对方的力量相差悬殊，而且原告几乎是一直打完了全 场而中间没有换人，致使原告没有替补而身体特别疲惫。而且法院认为原告自愿参加比赛 和没有主动要求换人并不能解除被告的责任。58然而，上诉法院不同意以上观点，认为原 告没有足够的证据证明被告违反了应该承担的注意义务而这种对义务的违反导致了原告的 伤害的产生。法院首先否定了下级法院认定的学校应对原告承担更高的注意义务和认为教 育委员会、雇主等必须对学生课余自愿参加的运动尽到一般的合理注意，保护学生免受伤 害。59随后法院又进一步分析了“默示风险自负”应该如何应用到学生自愿参加的课外运 动中。60适用这个原理，法院发现原告没有足够的理由证明被告在原告承担的风险之外增 大了运动的风险。最后，法院否定了原告声称被告强迫其参加运动的主张。法院认为，要 想适用强迫理论，就必须满足两个条件：1、这种强迫是一个权利的人发布的要求一定人做 出某种行为的命令；2、命令中含有经济上或其它方面的利诱。尽管法院没有明确说明这种 强迫不能适用于过失行为上，原告也没有任何证据证明当时他别无选择而不得不在其明知 风险存在的情况下而参加比赛。61在 baker 诉 briarcliff school district 一案中，法院 援用了 benitez 案上诉法院对“风险自负”适用的解释。62 在 baker 案中，原告是一中学生，在校园的运动场地上进行曲棍球训练的时候被另一 运动员的棍子打上了嘴巴。因此，原告基于过失理论诉学校和教练，有三个主张：1、学校 和教练没有尽合理的注意监督球员；2、允许球员在没有佩带护齿的情况下参加运动；3、 学校和教练没有事先告诉运动员不带护齿的危害。由于原告的证言中显示其实原告当天已 经随身携带了护齿，但运动时没有佩带，所以被告可以援用“默示风险自负”进行抗辩。 但是，如果采用 benitez 案中的理论，被告有义务尽到一般的注意保护运动员免受增加的 危险的伤害，而原告也有充分的证据证明被告没有警告原告不佩带护齿的后果，没有尽到 合理的注意监督运动员而使运动员陷于更加危险的境地。然而，在 fortier v. losrios 57 benitez v. new york city bd. of educ., 141 a.d.2d 457, 459 (n.y. app. div. 1988). 58处于原告地位的学生运动之所以不拒绝教练要求其参加比赛，是因为害怕这种拒绝会对他们的运动生涯带来负面影响； 另外，这种理论对于那些原本拿奖学金的运动员来说尤其地适用。 59 orr, 960 f. supp. at 1528 (不认为学校基于特殊的关系应该对拿奖学金的运动员承担更高一级的责任). kleinknecht, 989 f.2d at 1367 (认为学校基于特殊的关系应该对拿奖学金的运动员承担更高一级的责任) 60 benitez, 541 n.e.2d at 33. 法院也区分专业运动员和业余运动员承担的不同的风险: 明显地，一个再拿奖学金的中 学运动员承担的风险也不能有专业运动员承担的风险大, 但无论是一个19 岁的运动明星还是一个拿奖学金的大学运动员 都不能要求一种像父母一样的监护。 61法院的判决表明，如果原告想援用内在的强制理论为自己辩护的话，他其实是要承担更大的举证责任，既要证明在当时 的情况下，原告别无选择，只能遵循被告的要求参加比赛，还要证明被告明知这样做对于原告来说风险的增大。 62 edelson v. uniondale union free sch. dist., 219 a.d.2d 614 (n.y. app. div. 1995) (认为被告学校应该对摔 跤运动员承担一定的注意义务，使其不受运动本身风险之外的和隐含的风险所带来的伤害， 但是被告允许原告参加一种 对手力量很强的比赛和超时的比赛对于被告来说不算违反了以上提到的注意义务。 烟烟 台台 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 33 conmunity college district 一案中，加利福尼亚的一个上诉法院采用了完全不同的认定 方式。63在 fortier 案中，一个大学的足球运动员在参加一个足球训练班时使自己受伤。 原告是在一次非接触训练中，原告被另一队员撞伤。原告诉称，教练在指导训练和监督练 习的过程中存有过失。法院援用了 knight v. jewett 案和 benitez 案中的认定结论，教练 员有义务保证运动的危险程度不再增加。然而法院认为，在这个案件中被告可以援用“主 要的默示风险自负”而不是“次要的默示风险自负” 。法院认为原先的判例法主张如果教练 员的不当行为增加了原告参加运动的风险的话，教练员就不能援用“主要的默示风险自负” 进行抗辩。64有趣的是，法院随后又分析了足球运动训练的内在风险，而且分析了教练的 行为是否增加了原告的运动风险。65最后，法院发现，碰撞的风险在足球运动训练中是属 于运动的内在风险。因此，原告的主张，被告的行为导致了危险的增加进而给原告带来了 伤害，被法院否定。 尽管 benitez 案和 fortier 案都认为学校和他们的雇员应该对学生承担不使其运动的 内在风险增加的义务，但法院在很大程度上影响着原告的胜诉或败诉。如果一个法院面对 学生运动员诉学校的案子，而采取和 benitez 相同的处理方式，将允许援用“次要的默示 风险自负” 。 由陪审团来决定被告是否毫不合理地增加或增强了对原告的危险和是否有据此 而产生的过失分摊。 然而一个采用和 fortier 案相同的处理方式的法院将首先允许援用 “主 要的默示风险自负” ，要求法院决定运动员受到的伤害是否属于运动本身具有的，而必然地 排除陪审团的决定。在 fortier 案下，只要法院认为被告增加了运动的风险， “次要的默示 风险自负”就可适用。因此，这种案子在法院做出是否可以援用“次要的默示风险自负” 之前，必须先由陪审团认定被告的行为是否增加了运动的风险性。 66 第二节 风险自负在专业体育侵权中的运用 发生在专业体育运动领域的体育侵权主要包括以下三个方面：第一是侵权关系的当事 人双方都是运动员，即运动员在运动或比赛的过程中造成的其他运动员的损害；第二种是 运动员是受害人，即运动或比赛的组织者、不动产所有权人（运动器材运动场地的提供者 63 fortier v. los rios cmty. coll. dist., 52 cal. rptr. 2d 812 (cal. ct. app. 1996). 64 wattenbarger v. cinncinnati reds, inc., 28 cal. app. 4th 746, 756 (cal. ct. app. 1994). 65法院考虑了原告认为被告的行为增加了运动训练中的应有的风险的三个理论的实质一句：1、鼓励运动员在训练中要具有 进攻性；2、误导运动员说训练在本质上属于非接触性的运动；3、没有告诉具有冒犯性的学生，那些防御的学生是为了拦 球。为了免予适用这个理论，法院通常情况下会说，运动员在足球运动中应该自负风险。 66这种分析带来的问题是，法院如何判断被告是否对原告承担义务. 如果法院认定被告有义务保证运动本身的风险不会增 加，那么，另一个问题是，如何判断被告是否已经违反了这个义务。 相反的是，fortier 法院在做了认定被告对原告承 担责任的同时，又进行了无责任分析。 烟烟 台台 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 34 或管理者）的侵权、教练或裁判员的侵权以及体育俱乐部的侵权等；第三种是运动员仅为 加害人，观众是受害人的侵权。下面笔者分别进行论述。 一、专业运动员之间的侵权 由于体育运动的内在对抗性及其对抗性的不可避免性，所以运动员间由于碰撞或犯规 发生的侵权是无法避免的，尤其是在诸如足球比赛和篮球比赛这样的强烈的对抗性的运动 中。如果运动侵权是由于专业运动员的故意或重大过失引起的，甚或是运动员在运动场上 公报私仇等，就适用一般的侵权损害赔偿原理，当然被告没有任何适用风险自负为自己免 责的余地。然而，如果运动侵权是由于运动员的过失或是在正常使用运动器材时造成的， 则基于体育运动的风险的内在性，所以被告可以援以风险自负作为自己的免责事由。 在对抗性的体育运动中，运动员之间的损害可以分为两种，可以免责的损害和不可以 免责的损害。 1、可以免责的损害指的是在各项比赛中，在竞技规则允许的条件下，实施了合理的冲 撞等行为。比如，在篮球比赛中，如是用自己的肩膀或臀部去排挤对方，也就是我们常说 的 “卡位” ， 这种行为是合理的， 也是比赛规则所允许的。 如果是由于这种合理行为的实施， 而使对方造成伤害，这种损害行为是可以免责的，也即不用给予赔偿，对方所受到的损害 由其所在单位和个人来负责，而不应该追究直接行为人的责任。例如在九运会男子篮球广 东队与北京队的比赛中， 北京队的巴特尔在规则允许的范围内多次用身体去排挤对方球员， 致使广东队的单涛四次被撞倒在地，他的行为就是一种免责的行为，他不必为单涛的损害 负责。 2、不能免责的损害行为是指在比赛中，比赛规程不允许的情况下，去实施了伤害他人 的行为。例如，在冲撞尤为激烈的足球比赛中，如果不按照比赛规则，为了抢到球或者为 了进球而故意踢开对方球员或者用手扯开对方球员甚至从背后铲球等行为的实施而使对方 球员受到严重伤害的，应该追究加害人的责任，也即我们常说的恶意犯规运动员的加害责 任。对于体育活动中尤其在竞技体育中的故意侵权行为，是否需要追究法律责任，非常值 得研究。对于在足球比赛中，故意犯规，也称技术犯规而导致对方运动员身体受伤，甚至 是严重的损害行为， 是否可以追究行为人的民事法