（宪法学与行政法学专业论文）特别权力关系理论的批判与重构.pdf

i 摘 要 本文首先从特别权力关系的概念、类型入手，简要回顾了传统特别权力关系 理论产生、发展和演变的历史。然后，结合我国大陆行政法律现象的实际，遵循 客观、辩证和扬弃的哲学态度，采用权力与行政、行政与法律以及自由裁量权理 论的基本观点和学说，对特别权力关系理论进行批判与重构。 具体而言，在宪政理念向社会利益和权利本位进行倾斜、在宪法没有做出例 外规定的情况下，传统特别权力关系理论先验性地排除行政法治原则，显然是与 现代社会的法治思想相违背的。这是其最大的不足之处。不过，从权力与行政、 行政与法律的关系来看，特别权力关系作为社会关系的一种，又表现出其客观性 的一面。所以，对待传统特别权力关系理论，不能一概地采取全盘否定的态度。 其实，特别权力关系的概念已经说明，它实际上是一种“行政目的取向”的制度， 与行政裁量权理论有着密切的关系。这种考察视角的转换，为构建新型的特别权 力关系理论提供了一个较好的切入点。依此，再从理论建构和实现途径两个方面 具体讨论特别权力关系中“自由而不受审查”的原因，以及如何完善特别权力关 系理论的内容是本文写作的最后归宿。 通过上述分析和批判，本文着力在求证这样一个命题：承认特别权力关系客 观性的同时，尚需对传统特别权力关系理论有所扬弃；承认现代法治社会已不允 许任何一方权力无限性的同时，尚需寻求对特别权力关系进行重新诠释并引入司 法审查的切入点，即有关行政自由裁量方面的理论和学说，从而实现建构新型特 别权力关系理论的目的。 关键词：行政；特别权力关系；司法审查；行政裁量；宪法权利 ii abstract starting from the concept and the sort of special power relationship， this theses has provided a brief review of the creation， development and evolution on the traditional theories of special power relationship. in the light of the actual situation of chinas mainland administrative law， abiding by the objective and dialectic attitude and adopting the basic concepts on the relationship of power and administration， legal and administration， the basic theory of discretion and so on， this article critically develops the useful and discards the useless of the traditional theory of special power relationship， and at the end， discusses the reconstruction of the special power relationship theory. specifically， with the constitutional idea tilting to the interests and rights-based society and under no exception in the constitution， the traditional theory of special power relationship empirically exclusing the rule of law was obviously incompatible with modern society. this is a big flaw. however， from the relationship between the power and the executive， the administrative and the legal， the special power relationship as a special society relationship， also expresses its objectivity. therefore， to the traditional theory of special power relationship， abandoning it absolutely is not right approach. in fact， the concept of special power relationship has accounted for it is actually a goal-oriented administrative system and is close to the theory of administrative discretion. such inspection perspective transformation provides a particular way to build a new type of power relations theory. accordingly， from both theoretical construction and the ways to achieve to discus the reason of why free from review and to improve the content of the theory of special power relationship are the final destination of this writing. based on the above， the role of this article is to manifest such a proposition： recognized the objectivity of special power relationship， and at the same time required to have the sublated attitude to the traditional theory of special power relationship. recognized modern society did not allow any party to unlimited power， at the same time a starting point to interpretating the relationship between judicial review and the special powers has been needed. this point is the theory of the administrative discretion. from these， we can arrive the purpose of building a new theory of special power relationship. keywords： administration； special power； judicial review； administrative discretion； constitutional rights 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 引 言 在对行政法学的学习和研究过程中，我一直比较关注“什么是行政”这个问 题，尤其是对所谓的“特别行政”表现出极大的兴趣。这是本文写作的初衷。 “特别行政” 这个概念的提出源于在纷繁复杂的社会关系中有一种被称作特别 权力关系的存在，有人认为此种关系中的行政属于“内部行政” ，也有人称其为如 这里所说的“特别行政” 。并且，从 19 世纪 70 年代的德国开始，经过许多公法学 者的研究和阐释，逐渐形成了一套关于如何认识和解释这种特别关系的理论，被 称做特别权力关系理论。如何认识、评价和进一步完善该传统理论可以说是一件 很有意义的事情。 一、写作目的与选题意义 对传统特别权力关系理论作深入的考察和分析后发现， 该理论有一个很大的缺 陷，此缺陷就在于其排除了法律保留原则的适用。这显然不但无助于解决特别行 政领域的权利保护问题，又与现代法治思想背道而驰，以致于该理论受到了大多 数学者的批判。这是笔者在自己理解和认识的基础之上，写作本文的第一个目的。 与此同时，笔者也认为，只有一味地批判或者对传统理论一概地否定都是不可 取的，对其批判的同时如何对其重新构造，以及为什么对其进行重构和进行重构 的理论根据和实现途径是什么，才是本文写作的最终目的。 本文对这两个方面的分析和论述，其实就是在运用客观和辩证的哲学观点，结 合我国行政法律现象的实际，具体论述如何对待宪法学中的一个传统命题，即对 多数人利益的维护和对少数人利益的保障。从而使得传统理论命题的内涵得到进 一步地清晰和明确，为正确认识和构建特别权力关系理论提供法理上的支撑，对 我国的行政法律实践活动也具有一定的理论指导意义。 二、国内外的研究现状和参考文献 从研究现状来看，目前对特别权力关系的研究大多集中在对传统特别权力关 系理论的批判方面。而这些批判又多是侧重于对传统理论的修修补补，缺少对其 整体性的构建理论。 例如，在德国， 德国行政法 （迈耶著，刘飞译）和行政法学总论 （毛雷 尔著，高家伟译）中，德国学者就曾经针对特别权力关系这种客观现象，提出过 相应的特别权力关系理论和观点；德国学者乌里提出在特别权力关系中区分“基 础关系”与“管理关系”的理论（参见陈新民著行政法学总论 ） ；德国联邦法 院在 1972 年 3 月 14 日作出的一个关于刑罚执行的判决中，提出了“重要性”理 2 论等等。在日本从事公法研究的学者们也多是在批判传统理论的同时，结合本国 的法制特点对其进行修正。大多数的研究结论集中在对这种特别权力关系进行关 系类型的划分，然后区别对待，讨论司法介入的程度等问题。譬如在日本行政 法 （南方博著，杨建顺等译） 、 现代行政法 （和田英夫著，倪建民等译） 、以及 日本现代行政法 （室井力主编，吴微译）等文献中，日本学者就提出过区分“特 别公法关系” 、 “特殊的社会机能的法律关系”以及普通的契约关系理论等等。 在国内，对特别权力关系以及特别权力关系理论的研究谈不上是什么热点问 题，有些学者甚至对这些问题不屑一顾。如浙江大学法学院的胡建淼教授认为， 在我们国家，对此问题已有定论，从行政行为类型化的角度去讨论这种特殊现象 已经足够；并且认为现行的法律法规对此问题的处理已较完备，无需借鉴传统的 特别权力关系理论进行解释。国内早期的行政法学者，诸如台湾的林纪东、翁岳 生、陈新民、大陆的杨建顺等在行政法原论 、 行政法与现代国家 、 中国行 政法学原理等著作中都不同程度地对传统理论进行过回顾、引介、分析和评价。 其他学者也多是在引介和评价的同时，基于现代法治行政的一般原则，再谈谈司 法审查的问题。从理论论述的逻辑上看，主观性和先验性较强，缺乏理论推理和 创新。还有部分学者甚至提出要完全抛弃这套过时的理论，采现代法治的一套规 则，将特别权力关系完全纳入到司法审查的领域。 笔者认为，假如将这种客观存在的特别权力关系作为一般性的权力关系即一 般行政来对待，是否会有一种司法权偏大的嫌疑。这其实也是如何认识法律与行 政的关系的问题。引用德国公法学者乔治杰里内克的话说“仅在行政领域内部 起作用并对行政管辖领域以外的任何人不创设义务或权利的规则，便不可成为法 律。这种规则与法律相干甚微，就像一个私人对管理其家务或财产所做的一项指 示与法律无关一样。 ” 所以说，一概地将特别与一般权力关系进行混同的做法也 不是一个明智的选择。 三、本文的结构和主要内容 具体而言，本文分为以下几个部分： 首先，从特别权力关系的概念、类型入手，简要回顾了传统特别权力关系理 论产生、发展和演变的历史，指出特别权力关系不同于一般行政关系的特点，并 对传统特别权力关系理论的内容及其发展演变中的新理论和观点进行介绍。 其次，笔者结合我国大陆行政法律现象的实际，遵循客观、辩证和扬弃的哲 学态度，采权力与行政、行政与法律的基本观点和学说，讨论了传统特别权力关 系理论的不足，以及特别权力关系存在的客观性。从权力与行政、行政与法律之 间发展演化的历程来看，法律本身并不是万能的，现代法治的一套话语体系也不 jellinek，system der subjektivenof fentilichen rechte，2d ed.（tubingen，1905） ，p.193。 3 能充分解释社会现实中的各种问题。正如美国法学家博登海默所言， “虽然在有组 织的社会历史上，法律作为人际关系的调节器一直发挥着巨大的和决定性的作用， 但在任何这样的社会中，仅仅依凭法律这种社会控制力量显然是不够的。实际上， 还存在一些能够指导或引导人们行为的其他工具，这些工具是在实现社会目标的 过程中，用以补充或部分替代法律手段的。这些工具包括权力、行政、道德和习 惯。 ” 这说明，权力作为社会控制的工具，有其存在的客观必然性，我们不能对 此一概否认，传统特别权力关系理论同样有其合理性的一面，我们所要做的是应 当采取一种扬弃的态度并结合现代法治的理念对其重新构建。这是本文写作的第 二个方面。 最后，笔者通过研究、分析和思考，在认识到传统特别权力关系理论不足之 处和特别权力关系客观存在性的同时，关键是能够构建一种新型的理论体系来解 释和处理这种关系。从德国学者迈耶最早对特别权力关系的定义：特别权力关系 是一种“为达成公行政之特定目的，使所有加入所定特别关系的人处于比一般人 更加从属的地位” 可以发现，在特别权力的行使中，其限制条件是以“达成 特定之行政目的”为必要。如果是在行政目的领域之内，拥有较大权力的一方， 其行为便是自由的。这样，我们关注的焦点就转换到权力的运用是否 “在为达到 行政目的范围内” ， 而现代行政的目的要求对人的基本权利的保护、 符合法律目的、 符合法的一般原则等等。通过这种转换，可以说，特别权力的行使是自由裁量权 行使的一个镜像，即基于行政目的自由斟酌，选择自己认为之行为而不受司法审查 者，为特别权力关系。 “一个国家，如果它所关注的是在管理其事务时行使自由裁 量权。那么这就可被视为是一种政治现象和伦理现象，而不是一种法律架构。 ” 这 便为构造新型的特别权力关系理论提供了一种理论上的支撑。即新型的特别权力 关系理论可以从自由裁量权理论的角度进行构造，以裁量权理论对特别权力关系 的解释便是： 在特别权力关系中， 权力行使者对相对人的权利或自由的限制本身是需要有法 律根据的，如果此限制本身违法，当然可诉诸法院请求救济；如果依据本身是授 权自由裁量时，则免受司法审查。依此，剩下的问题就是：我们在尊重权力行使 者自由裁量权的同时，对裁量权的审查也就仅限于审查其是否侵犯了相对人的基 本权利，是否裁量逾越、滥用，是否符合法律原则等等。后者集中起来其实就是 行政自由裁量权理论的基本内容。 概括而言，本文试通过对传统特别权力关系理论的论述和批判，来求证这样 一个命题：承认特别权力关系存在的同时，需对传统特别权力关系理论有所扬弃， 承认现代法治社会已不允许任何一方权力无限性的同时，尚需寻求对特别权力关 系进行重新诠释并引入司法审查的切入点，这个切入点可归结为行政自由裁量权。 美e.博登海默著： 法理学：法律哲学与法律方法 ，邓正来译，中国政法大学出版社 1999 年版，第 357 页。 美e.博登海默著： 法理学：法律哲学与法律方法 ，邓正来译，中国政法大学出版社 1999 年版，第 365 页。 4 沿此突破口，结合特别权力关系的特点，构建新型的特别权力关系理论是一种从 逻辑上讲满足理论自洽性的做法。 需要说明的是，在本文中多处提到的特别权力关系和特别行政的概念只是一 种对某种社会关系的指称，并不意味着特别行政与一般行政的矛盾，当然二者也 并不是可以混为一谈，而只是为了论述的方便对一种特有现象或特有关系的称谓 罢了，是在借用传统特别权力关系理论中对某种社会关系的指称并结合该理论来 进行阐释和分析。 5 第一章 特别权力关系的基本理论 在各种社会关系中，除了自然人与自然人之间的关系以外，还大量存在着诸 如法人、组织、机构等非自然人与自然人之间的各式各样的关系。在后一种关系 中，还存在着受私法调整和受公法调整的问题。受私法调整的关系，任何一方不 享有特权，这已为大多数理论所支持。但在公法调整的关系中就存在着法律地位 不平等的现象，一方往往享有支配和管理另一方的权力，这种权力是我们在行政 法上所讲的行政权。即便作如此划分，也不能涵盖所有的非自然人与自然人之间 关系的全部，因为在一个组织体与自然人的关系中还大量存在着组织体内的行政 与管理关系（即一方享有较优越和较特别的权利或权力）但又不属于行政法学所 讨论的行政法律关系的范畴，对这种现象的关注也就是笔者在前言中感兴趣的地 方，下面就从这种权力关系的概念、类型和特征开始谈起。 1.1 特别权力关系内涵析要 从引言中可以看出，特别权力关系与普通权力关系是一个不尽相同的概念。其 共同性在于，在这些关系中都存在着行政现象，都可归入行政法学研究的领域。 但是，按照德、日等国行政法学的传统观点，在行政领域存在着性质不同的两种 关系，其一是自然人以公民或居民身份服从国家或公共团体的一般统治，由此形 成的关系为一般权力关系或称一般统治关系；其二是指国家或公共团体等享有行 政权的主体基于特别的原因，对相对人享有概括的命令、强制等权力，使相对人 处于更加附属的地位、负有服从的义务的关系，这就是我们经常提到的特别权力 关系。 1.1.1 特别权力关系的概念 具体而言，特别权力关系又称做特别服从关系，系指“基于特别的原因（法律 之规定或本人之同意等） ，为了公共管理的特定目的，为所有参与到这个特别的相 互关系中的人而设立的。 ” 与一般权力关系不同，特别权力关系中的指令同行政行为极为相似，但又有着 很大的区别，这种指令并非仅仅依法规之命令，还包括依执行机构制定普通形式 的规定，即内部行政规定，此规定是以特别的法律上的从属关系为前提的。 “其效 力并非来自法律中推导出来的法规的完全的拘束力，而是以那种特别的从属关系 亦称权力关系产生的作用力发生作用的，这种作用力是从属于行政的， 是由行政以其自身的权能通过上述从属关系产生作用的。 ” 这种关系一般不以地 参见德奥托迈耶著： 德国行政法 ，刘飞译，商务印书馆，2002 年版，第 107 页。 参见德奥托迈耶著： 德国行政法 ，刘飞译，商务印书馆，2002 年版，第 88 页。 6 域为限，不以地域管辖为原则，并在当事人之间存在一个事实上或法律上的连接 点。而一般权力关系通常以属地管辖为原则，只要是法律管辖范围内的人，在法 律效力所及范围内，概无例外地要与国家发生一般权力关系。如国家根据国家安 全的法律、治安管理的法律对公民进行的管理及于一国领土范围内的一切人，不 论你是否愿意，也不论是否具有该国之国籍。另外，特别权力关系的产生往往基 于一些特别的原因，这些原因有的是法律上的，有的则是事实上的。例如因法律 之规定，产生的军役关系；因个人自愿担任公务员，形成的公法上的勤务关系； 因自愿入读公立高等学校等而形成的公营造物利用关系；因法院判决而成为犯人 所形成的监狱与在押犯人之间的监管关系等。 1.1.2 特别权力关系的类型 概括而言，特别权力关系大致有以下几种类型： 1.公法上的勤务关系。主要是指国家公务员与国家之间的关系，地方公务员 与该地方公共团体之间的关系等。这种关系集中表现为服从关系。勤务人员为国 家或公共团体提供概括性和无定期的勤务，其特殊性在于提供勤务者皆负担着道 德性的忠实义务，这与那些仅重经济利益的雇佣关系完全不同。例如：行政职务 关系、军队与军人关系、事业单位内部管理关系等。在我国大陆，特指国家公务 员基于一定的行政职务而在任职期间与行政机关之间形成的行政职务关系，其在 本质上是一种国家委托；在内容上是行政职务方面的权力与义务；在性质上具有 劳动关系因素且属于行政机关的内部行政。在这种关系中，为保障公务员按行政 机关的意志从事公务活动，行政机关可以在一定范围内规定公务员的纪律，并实 施监督权和奖惩权。 2.公营造物利用中的特别管束关系。主要指国家或公共团体以对特定个人实 施特定的权力(如义务教育、军事训练、传染病治疗等)为目的而形成的特别权利 义务关系。包括公立学校与学生之间的关系；实施强制隔离时发生的医疗机构与 传染病人之间的关系；劳教单位与被劳教人员的关系；强制戒毒机构与戒毒者的 关系；强制收容机构与被收容人员之间的关系；监狱与受刑人之间的关系等等。 例如，学校与学生之间存在着两种性质不同的关系，一种是管理与被管理的关系， 属于行政行为的内容；另一种是学校与学生之间的平等关系，属于民事行为的内 容。前一种关系既不同于普通的民事法律关系，又不同于普通的行政法律关系。 在我国目前的教育立法中，对学校与学生之间的关系并未作出明确、具体的规定。 从学校的宗旨和任务来看，学校在于贯彻国家的教育方针、执行国家教育教学目 标、保证教育教学质量、维护受教育者的合法权益，因此学校必须对学生享有管 理权，否则就无法实现其基本宗旨。基于此，我们一般认为公立学校与学生之间 的关系为一种特别权力关系。又如，公安部于2000年4月17日发布的强制戒毒管 理办法第14条规定：“强制戒毒所应当建立严格的管理、教育制度，寓教于管， 7 管教结合，教育挽救戒毒人员。”强制戒毒所据此建立的管理、教育制度，就是 戒毒人员应当遵守的特别规则，即上文所说的内部行政规定。 3.公法上之特别监督关系。主要是指国家对于公共团体、特许企业（铁路及 公共汽车事业、瓦斯及电气事业等行业者）或行政事务之受任人之间的监督关系。 即国家为实现特定的目的，对相对人授予特定的权益，并将其置于特定的监督控 制之下，并通过这种监督控制实现行政管理目的而形成的特别权利义务关系。在 我国，主要是指国家(政府)与国有企业之间的关系以及实践中经常发生的行政监 督检查关系等等。 4.社团(公共团体与会员)关系。即公共团体与其组成人员或会员的关系。主 要包括：行业组织与其成员的关系，如足球协会与各俱乐部及球员的关系、律师 协会与律师事务所及律师的关系等。 1.2 特别权力关系理论的历史沿革 从上面可以看出，特别权力关系与一般权力关系有很大的不同，这引起了大 多公法学者的极大关注，从乔治 杰里内克对行政与法律的论述开始，逐渐地形成 了一套关于如何认识和解释这种特别关系的理论，我们将这方面的观点和学说集 结在一起，称作特别权力关系理论。 最早关于这方面的学说和理论建构是由德国学者波尔 拉班德（paul laband） 提出来的，而后由奥托 迈耶（otto mayer）集其大成，并得到了德国立法机关的 认可。随后传入日本和我国台湾地区，对这些国家或地区产生了较大影响。但是， 随着法治国家的发展，原来由迈耶等人提出的这套传统理论不断得到修正，与原 来的传统观点已相去甚远。更有甚者，则提出要完全否定和抛弃这套传统理论， 并否认现实社会中特别权力关系的存在，导致传统特别权力关系理论呈现一种衰 败的趋势。下面就对其产生、发展和演变的历程进行描述，以期达到一个全面认 识和理解的效果。 1.2.1 特别权力关系理论的产生 传统“特别权力关系”理论可追溯到十九世纪君主立宪时代的德国。19 世纪 后期，德国仍处于帝制时代，虽然已经走上资本主义道路，开始了法治进程，但 其行政法的发展仍处于“警察国时期” ，强调“一切国内行政，由享有不确定强制 权的中央领导掌握。 ” 在这种背景下， 为了解释国家公务人员相对于其主管当局 的法律地位，1876 年， 波尔拉班德在德意志帝国之国法一书中将人民与国 家之间的关系分为：(1)基于私法的雇用、委任、契约而发生的关系，这是一种双 方处于平等地位的关系；(2) 基于不以当事人自由意思表示的决定或者说纯粹是 德汉斯沃尔夫、奥托巴霍夫、罗尔夫施托贝尔著： 行政法(第一卷) ，高家伟译，商务印书馆，2002 年版，第70 页。 8 基于权力关系而发生的服勤务关系；(3)因前述两种情形的混合而产生的勤务关 系，即一方面因当事人自由意思一致而成立，但另一方面其所产生的内容又为权 力关系。他认为，官吏与国家之间是基于双方合意而形成的一种具有公法性质的 契约，根据这一契约，官吏产生特别的服从、忠诚等义务，国家则负有保护和支 付所约定的薪俸义务。于是，权力主体拥有权力与相对人自愿加入便构成了特别 权力关系的基本要素和特征。拉班德的这些主张不仅奠定了特别权力关系理论的 基础，而且提供了德国官僚制度的理论根据。 如果说波尔拉班德仅限于在国家官吏制度领域来构建特别权力关系理论， 那么奥托迈耶则将特别权力关系拓展到人民与国家之间广泛的关系领域。他认 为，国家对人民的一般普通性的综合关系是一种大的权力关系， 而在狭义方面尚 可成立另一种权力关系即特别权力关系： “为达成公行政之特定目的，使所有加入 所定特别关系的人民处于比一般人更加从属的地位” 。 并提出， 在特别权力关系中， 个人负有特别的服从义务，自由受到某种限制，并排除法律保留等原则的适用， 内部权力行为不得成为行政争讼的对象等等。奥托迈耶关于特别权力关系的观 点对德国的行政法学产生了极大影响，1931 年公布的符登堡行政法典草案吸收了 迈耶的上述观点，规定特别权力关系内所作出的处分或决定都不属于行政处分。 传统特别权力关系理论认为，特别权力关系往往是基于特别的原因，比如说 因法律之规定，或个人自愿等特定的事实而发生，因而与一般的权力关系相比， 就表现出不同的特征。德国学者奥托 迈耶在归纳特别权力关系的理论时认为，处 于特别权力关系中的相对人比一般权力关系的行政相对人更加具有附属性，主张 个人权利的余地较小，而行政权的自由性一般不受法律保留之羁束，行政机关虽 无法律亦可自由及有效为各种指令 。具体而言，依我国及日本学者的观点，认为 特别权力关系具有如下几个方面的特征。 1当事人地位不对等。 特别权力关系仍是一种行政关系且双方地位的不对 等性尤为明显，拥有权力一方对相对人享有概括的命令权，形成一种概括性的权 力服从关系。 2权力相对人义务的不确定性。我们知道，在法律的调控之下，社会个体皆 能依法律规定预见自己所负义务的内容以及行为的后果。但在特别权力关系中， 权力主体一方有权根据实际需要制定特别规则课以相对人特别的义务，使相对人 的义务表现出一种不确定性。例如，在公立大学与其学生的关系中，学生除了要 遵守国家的法律以外，还负有遵守学校各项内部纪律的义务。学校可基于特殊管 理的需要，要求学生在法定节假日照常上课、特定时期不得离开校园、不得着奇 装异服等。 3权力主体享有自定特别规则和实施相应惩戒的权力。在特别权力关系中， 参见杨海坤、章志远著： 中国行政法基本理论问题研究 ，北京大学出版社 2004 年版，第 165166 页。 参见吴庚著： 行政法之理论与实用 ，三民书局 2000 年版，第 204208 页。 9 法律保留原则通常被排除适用。即使没有明确的法律规定或授权，权力主体也可 以自行设定特别的规则来约束相对人。如可以制定内部规章制度，限制相对人所 享有的一些权利。并且，一旦相对方违反了这些规定，则有可能受到纪律惩戒， 且通常缺乏严格的程序规定。 4在纠纷解决方面排除司法审查。在特别权力关系中，作为特别权力主体的 行政机关或组织，即使欠缺个别具体的法律根据，亦得对处于此特别权力关系中 的权力相对人发动公权力，加以命令强制并实施必要的义务。对不服内部纪律处 分等有关事项的纠纷，通常不得提起民事诉讼，亦不能提起行政争讼，至多规定 的是内部救济措施。相对人负有绝对忍受的义务以保持此行政领域内行政的效率 与完整性。 1.2.2 传统特别权力关系理论的发展 特别权力关系理论产生之后，由于它独特的理论解释力，深受大陆法系国家 和具有大陆法系背景国家的欢迎，许多国家和地区纷纷植入。德国的特别权力关 系理论在 20 世纪初开始移植到日本。日本学者一木喜德郎在 1909 年发表的特 别权力关系一文中指出，官吏或学生的行为与一般人不同，应受到特别的拘束， 如宪法所规定的迁徙、居住及结社自由等，对于官吏或学生就可以维持纪律为由 加以限制，而不必要求有法律上的依据。其后的美浓部达吉等学者亦纷纷对特别 权力关系理论进行了深入阐发， 但基本上仍是沿袭德国的理论。他们同样认为， 特别权力关系是指个人基于特别原因（法律上的直接规定或当事人的自主同意） ， 服从于国家或公共团体的一种特殊的、概括性的支配权关系。 如同其他领域的法 学一样，1949 前中国的行政法学也受到了德、日等国学者的影响。源自德国的特 别权力关系理论在 20 世纪二三十年代亦经日本传入我国。此后，一直盛行于我国 台湾地区行政法学理论及实务之中。在 20 世纪七八十年代之前，台湾行政法学界 仍然坚持德国传统特别权力关系理论，认为法治国家的诸多公法原则不能适用于 特别权力关系，人民自由的限制与权利的侵害都不需要具备法律依据，对特别权 力关系内所为的行为不服也不能诉请法院保护 。 从上面的论述中可以发现，传统的特别权力关系理论的一大优点表现在：它比 较强调行政权的优越性和完整性，对实现行政管理的目的、维持行政秩序有着重 要的意义。同时，它最大的不足又表现在这种为追求效率和秩序价值而忽视人权 保护的做法，显然与现代法治中所追求的人权保障潮流相违背。因此，自第二次 世界大战结束以后，原来那些提出和认可这套传统理论的国家都先后对其进行了 重新审视和修正，司法实务也屡屡突破禁区，从而使特别权力关系理论发生了一 系列变化。主要表现在以下几个方面。 参见日室井力主编： 日本现代行政法 ，吴微译，中国政法大学出版社 1995 年版，第 39 页。 林纪东著： 行政法原论（上） ，国立编译馆（台北）1966 年版，第 165 页。 10 首先，德国公法学者乌里等人对传统理论的修正。 二战以后，德国兴起了一种“司法国”理论，主张法院对行政行为拥有完全的 审查权，以保障人权不至于再次被蹂躏。传统特别权力关系理论在德国有了全新 的发展：一是特别权力关系的范围缩小。比如迈耶所指的特别监督关系早已不再 适用；那些仅为短暂性之利用的公营造物利用关系也被排除在外。这样，就只剩 下公法上的勤务关系和公营造物利用关系中的学校与学生关系及刑罚执行机关与 受刑人之间的关系。二是认为在涉及基本权利的限制方面应当有法律依据。认为 在特别权力范围内对个人权利之限制应受目的合理性之限制固属事实，但涉及基 本权利时，仍应有法律依据，国会不应放弃制定法律之义务(法律保留)而听任行 政机关自由裁量。三是可以提起行政诉讼。就公营造物利用关系而言，使用人仅 对合乎营造物利用之目的的必要处置负有服从的义务。假如管理人的行为超越达 成目的的必要范围则为外部行为，受司法管辖。对公务员而言，行政主体的命令 有一部分以规范行政主体与公务员关系为目的，在此意义下可视为外部行为，得 请求司法救济，如对公务员的任免、升降等。 在 1956 年，乌里提出了一种区分“基础关系” （grundverhaltnis）与“管理关 系” （betriebsverhaltnis）的理论。 这种理论认为：不能一概将“特别权力关系” 纳入诉讼范围，也不该将它全部排除在司法救济以外，而要区分“特别权力关系” 中的“基础关系”与“管理关系” ： “基础关系”是指与设定、变更及终结特别权 力关系有关联的一切法律关系，如公务员的任命、免职、命令退休、转任；学生 的入学、退学、开除、休学、拒绝授予学位等； “管理关系”系指行政主体为实现 特别权力关系的目的所采取的管理措施，如公务员的工资，学生的住宿、奖学金 等；在“基础关系”中，行政主体所做出的行为视作行政处理，适用法律保留和 司法救济，而在“管理关系”中的行为，则不适用法律保留和司法救济。 战后对特别权力关系理论的突破只是对特别权力关系的修正，真正给它致命 一击的是联邦宪法法院的“重要性理论” 。 1972 年 3 月 14 日，联邦宪法法院在 一个关于刑罚执行的判决里抛弃了特别权力关系理论。严正指出：基本权利可以 适用于刑罚执行，并只能依据正式法律加以限制。依此观点，只要涉及公民基本 权利之重要事项，相关措施的法律结果足以影响个人地位者皆在法院的受案范围 之列，而不论它属于基础关系或是管理关系。而所谓的重要性并非事物的性质， 而是“某个规则对共同体和公民个人的意义、分量、基础性、深远性及强度等” 。 它不是一个确定的概念而是“一个阶梯” 。 其次，日本公法学家南博方等人对传统理论的修正。 参见陈新民著： 中国行政法学原理 ，中国政法大学出版社 2002 年版，第 66 页。 日和田英夫： 现代行政法 ，倪建民、潘世圣译，中国广播电视出版社 1993 年版，第 6363 页；日室井力： 日 本现代行政法 ，吴微译，中国政法大学出版社 1995 年版，第 4041 页。 德哈特穆特毛雷尔著： 行政法学总论 ，高家伟译，法律出版社 2000 年版，第 110 页。 11 战后的日本在法制建设方面深受英美国家的影响，强调法律的优越地位。随 着日本新宪法的公布与实施，学界对特别权力关系理论也进行了重新审视。将基 于特别权力关系的行为分为内部行为和外部行为，前者不涉及特别权力服从者的 权利义务，纯粹是为达成特别权力关系设立目的而采取的必要的内部管理行为， 不得提起行政诉讼；后者则是涉及特别权力服从者个人权利义务的行为，法院应 当予以审查。 日本公法学家南博方认为， 特别权力关系 “这一观念没有继续存在的意义了” 。 但作为与一般公法关系不同的“特别公法关系”应当是存在的。在“特别公法关 系”中，当事人基本权利受到一定的限制是必要的，关键是掌握“程度” 。 和田 英夫则主张将“特别权力关系”划分为“特殊的公法权力关系”与“特殊的社会 机能的法律关系” ，前者如国家与特许企业之间的关系，后者如律师协会与律师之 间的关系；前者适用司法救济，后者不然。 室井力教授则对“特别权力关系”中 的每个具体关系进行个体研究，分为公法权力关系和普通契约关系，然后区别对 待。 在日本的司法实践中，日本最高法院一方面认为现职国家公务员的所谓“勤 务关系，基本上是服从公法规定的公法上的关系” 。同时又认为，根据法律规定或 本人同意进入特别公法关系的人，依照这一关系设立的目的，对其基本权利加以 必要合理的限制是不可避免的。这种限制的程度如何把握，要根据具体情况酌定。 例如，对于临时拘留受到拘禁的人禁止吸烟，如此程度的自由限制，可以说是必 要的、合理的。 再则，我国台湾地区林纪东、翁岳生教授提出的观点 我国台湾地区学理及司法实务在二十余年的时间里一直固守传统的特别权力 关系理论，从而造成法治的一大漏洞，使特别权力关系之下的相对人处于如同旧 时代统治客体的地位。到 1970 年，林纪东教授率先对特别权力关系提出质疑，他 指出： “不能仅以特别权力关系为理由，否认其请求裁判救济之权利。本宪法对于 因国家之行为而使个人之权利自由受侵害者，原则上均许其请求裁判上之救济， 对于具有特别权力关系之人，亦应认许之。 ”随后，翁岳生教授也力主参仿德国战 后的发展经验、顺应时代潮流对特别权力关系理论进行全面检讨，最终将其纳入 法治的领域内，接受法院的管辖。在学界的推动下，台湾司法院大法官会议先后 发布多号有关特别权力关系的解释，逐渐放宽对相对一方的特别义务要求，从而 使传统的特别权力关系理论在台湾发生了明显的变化，对台湾以后公法研究起到 了很大的影响作用，使台湾在特别权力领域的研究发展到了一个更新的层次。这 参见日南博方著： 日本行政法 ，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社 1988 年版，第 74 页。 参见日和田英夫著： 现代行政法 ，倪建民、潘世圣译，中国广播电视出版社 1993 年版，第 6365 页。 参见日室井力主编： 日本现代行政法 ，吴微译，中国政法大学出版社 1995 年版，第 4041 页。 参见日南博方著： 日本行政法 ，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社 1988 年版，第 74 页。 12 些解释主要涉及公务员与国家、学生与学校之间的关系。 最早突破特别权力关系所设藩篱的解释是 1984 年 5 月 18 日作出的“释字第 187 号解释” 。该项解释认定公务员请 领退休金的权利应受“宪法”保障，可以提起诉愿或行政诉讼。随后，公务员的其他权利相继得到了一系列解释的 认可，主要体现在：(1)“释字第 201、266、312 号解释”对公务员公法上的财产请求权的保护，即当公务员公法上 的财产请求权(如领取福利互助金、考绩奖金等)遭受侵害时，可以提起诉愿或行政诉讼；(2)“释字第 243、298 号解 释”对影响公务员身份的行为给予救济，即当发生足以改变公务员的身份(如免职)或对公务员身份有重大影响的惩戒 处分时，受处分人可以向司法机关提起诉讼；(3)“释字 323、338 号解释”对涉及公务员任职事项的救济，即对于拒 绝任命为公务人员或降低拟任之职等决定不服者也可提起行政救济。 关于学生与学校之间关系的解释主要有两个： (1) “释字第 380 号解释”宣告大学法实施细则违宪，即教育主管机关不得依据行政命令统一规定大学生的共同必修科 目； (2) “释字第 382 号解释” 允许学生就足以改变其学生身份并损及其受教育机会的处分(如退学处分)提起行政诉讼。 引自林雅： “行政法上特别权力关系理论之历史沿革” ，载河南师范大学学报(哲学社会科学版) 2005 年 7 月，第 32 卷，第 4 期。 13 第二章 传统特别权力关系理论的扬弃 从德、日及我国台湾地区对传统特别权力关系理论的修正中可以看出，这些国 家和地区都在不同程度上对传统特别权力关系理论中的一些原则和内容进行了修 改，并在较多领域实现了对传统理论的突破，使这套在古典自由主义时期的德国 较为盛行的传统理论走向衰败。这其实与时代的发展和新的理论的提出密切相关 的。 在古典自由主义时期的德国， 其法治的原则集中体现在自由主义的法治原则方 面，国家实行宪政的目的主要是防止政府对公民财产与自由的侵害，政府的职能 表现在保障自由竞争的自律性的市场运行秩序，强调的是秩序行政，并认为行政 本身是一种对市民社会的干涉与侵害。所以，在提到法律保留时，其实也是在强 调哪些侵害性的事项应当保留给法律来规定。特别权力关系作为行政组织得以成 立的基本关系，属于一种组织体内部关系，很少会成为法律保留所关注的对象。 也就是说，政府的外部活动在自由法治时期成了法律所重点关注的对象。在这种 背景之下，传统特别权力关系理论有其存在的合理性，它弥补着法律保留原则（或 法治原则）的漏洞，并与其并行不悖。但是， “在二战之后，德国逐渐转入实质法 治国家 （即社会法治国家） ， 法律保留原则不仅关注政府对公民财产与自由的侵害， 而且关注政府为公民之生存与发展所为之给付，即法律保留涵及侵害行政与给付 行政。 ” 在这种情形之下，传统特别权力关系理论的正当性就发生了动摇。 2.1 传统特别权力关系理论的非自洽性 可以说，特别权力关系理论从其产生之日起就面临着来自诸多方面的评判，一 些原本提倡该理论的国家与地区通过对该理论的不断修正就在不同程度上对其进 行批判和扬弃。 以德国为例，二战结束以后，德国制定了德意志联邦共和国基本法 。依据 该基本法 ，公民的基本权利无法律依据是不得限制的，无论在特别权力关系之 内还是之外；并且，当公民的基本权利受到公共机关不法侵害时，无论是向普通 法院还是行政法院，均有权提起诉讼。接着，1960 年德国的行政法院法 （vwgo） 第 40 条以及 1972 年 3 月 14 日德国联邦宪法法院公布的一个刑事执行案件的判决 （bverfge33，1）都是对传统特别权力关系理论的冲击。上文也提到，在这种背 景之下，乌里等人也提出了“基础关系”与“管理关系”以及“重要性理论”来 试图说明和解释特别权力关系。不过，这些理论或观点仍然存在着较大的缺陷。 例如，如何来界定“重要性”这一概念就比较模糊。 参见德奥托迈耶著： 德国行