（民商法学专业论文）中国东盟自由贸易区争端解决机制及我国的应对策略研究.pdf

中文摘要 经过长达十年的酝酿和协商，我国终于在2 0 1 0 年1 月1 日与东南亚国家联盟 建成了中国一东盟自由贸易区。作为中国参与建立的第一个也是目前最大的发展 中国家组成的自由贸易区，它的建成无疑将对我国经济乃至政治、文化等方面产 生很大的影响，特别是随着对东盟经贸数量的增长、贸易纠纷的增多，中国一东 盟自由贸易区的争端解决机制显得越来越重要，它的价值也日益被人们所认识。 鉴于此，本文拟从时代发展要求、中国东盟发展的特殊性、对现有争端解决机制 的分析等角度对中国一东盟自由贸易区的争端解决机制进行研究和探讨。 本文从我国与东盟国家的贸易现状着手，分析了我国目前对中国一东盟白贸 区争端解决机制的研究现状，剖析了该争端解决机制机制产生的历史背景、法律 渊源，阐述了该争端解决机制的主要内容，运用对比分析理论对该机制与世界贸 易组织争端解决机制在磋商、调停和调解、仲裁等方面进行了比较，在适用范围、 排他管辖权、使用主体、磋商、仲裁员指定、仲裁机构设立、起诉时间等方面与 北美自由贸易区争端解决机制进行了比较，论述了中国一东盟自贸区争端解决机 制的积极作用、不足之处、完善建议以及该机制对我国的影响和我国的应对措施， 着重从五方面提出了我国应对中国一东盟白贸区争端解决机制的对策，以期能对 我国的经济社会建设增砖添瓦。 目前我国对中国一东盟自贸区争端解决机制的研究还处于起步阶段，学术成 果很有限，而且该机制面临着许多新问题，是一个值得深入研究的课题，研究和 使用前景很是广泛。本文通过该课题的研究，力争使该争端解决机制能更好地发 挥出它在处理中国东盟国际贸易争端方面的积极作用，切实维护我国与东盟国家 交往中的正当权益，也为今后我国对东盟的经济交往、正在酝酿的中日韩自由贸 易区建设、正在建设的中国非洲自由贸易区建设提供有益的借鉴。 关键词：争端，机制，对策 a b s t r a c t o nj a n u a r yi 髓，2 010 ，c h i n aa n da s e a ne s t a b l i s h e dt h ef r e et r a d ea i e aw h i c hi s t h ef i r s tf r e et r a d ea r e ad e v e l o p e db yc h i n aa f t e rt e ny e a r sa n da l s ot h eb i g g e s to n e b u i l tb yd e v e l o p i n gc o u n t r i e s ，a n dt h ee s t a b l i s h m e n to fi tw i l lg r e a t l yi m p a c tt h e p o l i t i c s ，e c o n o m ya n dc u l t u r e so fo u r n a t i o n w i t ht h ei n c r e a s eo fe c o n o m i ca n dt r a d e c o o p e r a t i o nb e t w e e nc h i n aa n da s e a n ，t h ed i s p u t e - s e a l i n gm e c h a n i s mi nt h ef r e e t r a d ea r e ai s p l a y i n ga n 。i n c r e a s i n g l yi m p o r t a n tr o l e t h e r e f o r e ，t h es t u d y o f d i s p u t e - s e t t l i n gm e c h a n i s mk e e p sa b r e a s to ft h et i m e s ，f i t st h es p e c i a lr e q u i r e m e n t so f t h ed e v e l o p m e n to fa s e a n ，a n dm a k e su pf o rt h es h o r t c o m i n g so ft h ec u r r e n t d i s p u t e - s e t t l i n gm e c h a n i s m t h ea r t i c l ef i r s ti n t r o d u c e st h ec u r r e n ts i t u a t i o na n ds t u d i e sa b o u tc a f t a ， a n a l y s e st h eh i s t o r i c a lb a c k g r o u n da n ds o u r c e so fl a wl e a d i n gi nt h ec r e a t i o no ft h e d i s p u t e - s e t t l i n gm e c h a n i s m ，a n dt h em a i nc o n t e n to fi t i nd e t a i l s a f t e r w a r d s ， d i s p u t e s e t t l i n gm e c h a n i s mi nc a f t a i ss t u d i e da n da n a l y z e dt h r o u g ht h ea p p l i c a t i o n o fc o n t r a s t i v ea n a l y s i so v e rw h i c hd i s p u t e - s e t t l i n gm e c h a n i s mi nc a f t ai sc o m p a r e d w i t hi t sc o u n t e r p a r t si nw t oo nc o n s u l t a t i o n ，m e d i t a t i o na n dc o n c i l i a t i o n ，a r b i t r a t i o n ， p r o s e c u t i o n ，p r o c e d u r ee x e c u t i o n ，e t c ，a n d w i t hd i s p u t e s e t t l i n gm e c h a n i s mi n n a f t ao ns c o p eo fa p p l i c a t i o n so fd i s p u t e s ，e x c l u s i v ej u r i s d i c t i o n ，s u b j e c t s ，u s e u p o nc o n s u l t a t i o n ，d e s i g n a t i o no fa r b i t r a t o r , e s t a b l i s h m e n to f a r b i t r a t i o no r g a n i z a t i o n ， p e r i o do fp r o s e c u t i o n f u r t h e r m o r e ，t h ep o s i t i v e se f f e c t s o ft h ed i s p u t e - s e t t l i n g m e c h a n i s mi nc a f t aa sw e l la si t si n a d e q u a c ya r ee l a b o r a t e da n dp r o p o s i t i o n st oi t s m o d i f i c a t i o na r es e tf o r t h t h ec o n c l u s i o np a r to ft h ea r t i c l ea n a l y z e st h ef i v ei m p a c t s o f t h e d i s p u t e s e t t l i n gm e c h a n i s m t oo u rn a t i o n a le c o n o m y t h es t u d yo nd i s p u t e - s e t t l i n gm e c h a n i s mi nc a f t ai san e ws u b j e c tw i t h o u t e s s a y sw h i c hh a v eg r e a ta p p l i c a t i o nv a l u e t h r o u g ht h er e s e a r c ho ft h i ss u b j e c t ，w e a r es t r i v i n gt ot a k ea d v a n t a g eo ft h i sm e c h a n i s mf o rp r o t e c t i n gt h el e g i t i m a t er i g h t s a n di n t e r e s t so fo u rn a t i o na n dp r o v i d i n gb e n e f i c i a lr e f e r e n c et oo u re c o n o m i c i n t e r c o u r s ew i t ha s e a n c h i n a j a p a n k o r e af r e et r a d ea r e aw h i c hi ss t i l li n b l u e p r i n ts t a g ea n dc h i n a a f r i c as i xf r e et r a d ea r e a s w h i c hi sb e i n gb u i l tu pc o u l d a l s od r a wo nt h es u g g e s t i o n sp u tf o r w a r di nt h i sa r t i c l e k e yw o r d s ：d i s p u t e ，m e c h a n i s m ， c o u n t e r m e a s u r e s 中国一东盟自由贸易区 争端解决机制及我国的应对策略研究 上- j 刖吾 “东南亚国家联盟( 简称“东盟) 是我国的友好邻邦，位于亚洲东南部， 占地4 4 4 万平方公里，人口5 8 4 亿”1 ，包括文莱、老挝、泰国、缅甸、柬埔寨、 菲律宾、越南、马来西亚、新加坡、印度尼西亚十个国家。作为中国参与建立的 第一个也是目前最大的发展中国家组成的自由贸易区，中国一东盟自由贸易区目 前拥有近1 9 亿人口，人口数量居世界自由贸易区之首，具有广阔的发展前景。 ( 一) 贸易情况 “中国与东盟目前的经济总规模是6 万亿美元，约占全球经济总量的1 9 ， 互为第四大贸易伙伴。2 0 0 8 年中国与东盟的贸易额达到2 3 0 0 亿美元，超过美国 的1 7 8 0 亿美元。“2 0 1 0 年1 月1 日，经过多年努力中国与东盟建成了自由贸 易区( 对柬埔寨、越南、老挝、缅甸将在2 0 1 5 年建成自由贸易区) ，组成了继欧 盟和北美自由贸易区之后的世界第三大经济体，实现了双方9 0 ( 约7 0 0 0 种产 品) 的贸易产品零关税，并实质性开放服务贸易市场，双方经贸关系进入了新时 代3 。“中国一东盟商务理事会中国常务秘书长许宁宁说：2 0 1 0 年上半年中国向 东盟出口6 4 6 亿美元，较上年同期增长4 5 4 ；中国从东盟进口7 1 9 亿美元，增 长6 4 ；中方逆差达1 7 3 亿美元。泰国商务部副部长阿隆功本拉布相信：中国 一东盟自贸区建成后中国会从泰国目前的第二大贸易伙伴位置上升为第一大贸 易伙伴。越南副总理阮生雄说：目前中国在越南投资只有2 5 亿美元，相信未来 1 0 年肯定会有十倍、几十倍的增长。“中国原外经贸部副部长、世界贸易组织 中国首席谈判代表龙永图预言：中国一东盟自贸区将会成为世界最大自由市场5 。 据有关消息报道，日本、韩国、美国、俄罗斯目前也积极筹划参加中国一东盟自 由贸易区。“一旦中日韩和东盟建立经济共同体，世界经济美、欧、亚三足鼎立 中国发展门户网，h t t p ：w w w c h i n a g a t e c i l ，2 0 1 0 年6 月1 8 日 关林：美国打胜缅甸吲堵中国，特别关注，2 0 0 9 年第l l 期 中围新闻网，h t t p ：w w w c h i n a n e w s g o m g n ，2 0 0 9 年l o 月2 9u 时代周报，2 0 0 9 年1 0 月2 9u 东盟中国：营造全球最人自由贸易区，世界知识d 版社，2 0 0 3 年2 月，第4 1 页 的局面将最终确立”6 。“2 0 1 0 年1 0 月2 9 日，在第十三次中国一东盟领导人会议 上中国国家总理温家宝提出中国一东盟2 0 1 5 年贸易额要达到5 0 0 0 亿美元，并 把2 0 1 1 年确定为“中国一东盟友好交流年。 ( 二) 法律研究现状 中国一东盟自由贸易区建成以后，国际贸易额迅速增长，贸易摩擦日益增多， 贸易争端解决机制显得越来越重要。“所有文明社会都需要有一套用于解析规则 的、和平解决争端的规范和程序，这是国际、国内法律制度的共同经验8 。作 为建立自由贸易区的一个尝试，2 0 0 4 年底我国和东盟国家签署中华人民共和 国与东南亚国家联盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议( 简称争端解决 机制协议) 。这是中国和东盟签订的第一个争端解决机制法律文件，它对中国和东 盟的经济合作和争端解决进行了规范，对于中国和东盟全面的经济贸易合作起到 了重要保护作用。对中国一东盟自由贸易区争端解决机制的认识、研究和应用历 史的摆在了我们面前。目前我国对该争端解决机制的研究尚处于起步阶段，研究 学者不多，学术成果也很有限，研究东盟国家和法律的著作也不多。研究东盟国家 的著作有中国一东盟自由贸易区法律模式研究9 、东盟国家对外经济法律制 度研究1 0 等少数几本，内容重点阐述了东盟国家的经济情况，很少深入涉及法 律问题和争端解决机制。有关中国一东盟争端解决机制问题的论文有论中国东 盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议1 1中国一东盟自由贸易区争端解 决机制研究1 2 、中国一东盟自由贸易区争端解决机制的法律问题研究1 3 , 中 国一东盟自由贸易区争端解决机制之探讨一以比较研究为视角1 4 、中国一东盟自 由贸易区争端解决机制问题研究1 5 中国一东盟自由贸易区争端解决机制研究 1 6 、试析中国一东盟自由贸易区争端解决机制1 7 、论中国一东盟自由贸易区争端 6 经济参考报，2 0 0 9 年1 1 月0 9 同 。7 中国新闻网，我要计论，2 0 1 0 年1 0 月2 9 口 8 e r m s t u l r i c hp e t e r s m a n n ，t h ed i s p u t es e t t l e m e n ts y s t e mo ft h ew o r l dt r a d eo r g a n i z a t i o na n dt h ee v o l u t i o no f t h eg a t td i s p u t es e t t l e m e n ts y s t e ms i n c el9 4 8 c o m m e nm a r k e tl a wr e v i e w , 19 9 4 ，p 15 7 9 程信和：中国东盟自由贸易区法律模式研究人民法院i l 版社，2 0 0 6 年1 2 月 m 陈忠波、米良：东盟国家对外经济法律制度研究，云南大学出版社2 0 0 6 年8 月 沈四宝：上海财经大学学报，2 0 0 6 年2 月，第8 卷第l 期 1 2 程似锦：四川人学硕上论文，h t t p ：w w w 1 w 2 3 c o m l u n w e n ，2 0 0 6 年4 月2fl ， b 蒋得翠：广两帅范大学硕i j 论文，h t t p ：w w w 1 u n w e n w a n g c o r n ，2 0 0 6 年4 月1 日 h 麻慧： 东南弧研究，2 0 0 5 年第2 期 1 5 刘冰：重庆三峡学院学报，2 0 0 8 年第4 期 1 6 别松涛：中国海洋大学2 0 0 7 年硕一l j 论文，本文对别清涛观点有所借鉴，特别感谢 剧或：云南大学学报法学版，2 0 0 7 第4 期 解决机制及其完善1 8 试论中国一东盟自由贸易区争端解决机制1 9 等几篇。这 些著作和论文大都是在2 0 1 0 年前写作出版，注重理论建设，在实践中处理许多 争端解决机制方面的新问题时显得不太实用。 ( 三) 研究思路 本文从我国与东盟国家的贸易现状着手，分析了我国目前对中国东盟自贸 区争端解决机制的研究现状，剖析了该争端解决机制机制产生的历史背景、法律 渊源，阐述了该争端解决机制的主要内容，运用对比分析理论对该机制与世界贸 易组织争端解决机制在磋商、调停和调解、仲裁等方面进行了比较，在适用范围、 排他管辖权、使用主体、磋商、仲裁员指定、仲裁机构设立、起诉时间等方面与 北美自由贸易区争端解决机制进行了比较，论述了中国东盟自贸区争端解决机 制的积极作用、不足之处，为该机制的进一步完善提出了一些意见和建议，并结 合对我国的影响提出了相应的应对措施，从进一步提高对争端解决机制重要性的 认识；学习使用争端解决机制协议为我国服务；有针对性地修订我国国内相 关法律法规；利用文化差异丰富争端解决途径；建立预警机制等方面进行了分析， 力争使该争端解决机制能切实维护我国的正当权益，为今后我国对东盟的经济交 往、正在酝酿的中日韩自由贸易区建设、正在建设的中国非洲自由贸易区建设提 供有益的借鉴。 1 8 来锡祥、吴鹏：时代法学2 0 0 6 年第5 期 9 杨丽艳：安徽人学学报，2 0 0 8 年4 期 3 一、中国一东盟自贸区争端解决机制产生的历史背景及法律 渊源 ( 一) 中国一东盟自贸区争端解决机制产生的历史背景 “法的价值可以用来指法律自身所应当具有的值得追求的品质和属性”舶。 中国东盟自由贸易区作为一个新生事物，它属于一个区域性经济集团，它的运 行也需要有价值，需要公正、效率、秩序和自由，否则便失去了它存在的价值， 而价值的体现很大程度上要依赖于它的争端解决机制。中国一东盟自由贸易区是 中国参与的第一个自贸区，我国对创建争端解决机制也处于探索阶段。中国一东 盟争端解决机制的产生具有它的历史背景，主要表现在以下方面： 1 、时代发展的要求 “第二次世界大战后，世界经济格局发展和变化最主要的特征是世界经济 一体化的格局正在形成并成为世界和平与发展潮流的历史底蕴，与之相关联的国 际贸易法统一运动得以逐步推进并取得阶段性成果”2 1 。“区域经济联盟是在全球 经济一体化趋势下形成的一种互相支援互相依靠的合作方式，是经济全球化挑战 的产物。到目前为止，几乎所有的世界贸易组织成员国都参与了一个或多个区域 经济一体化组织或区域贸易协定”2 2 。“目前建设比较完善的北美自由贸易区、欧 盟自由贸易区、中国一东盟自由贸易区中，唯独中国一东盟自由贸易区无法在国际 条约谈判中发挥整体力量2 3 ”。中国一东盟国家在政治制度、经济情况、国家政策 等方面存在着很大差异，给相互交往带来了很多问题。在政治方面：中国、越南 是社会主义国家，新加坡是议会制国家，印度尼西亚、菲律宾、老挝( 待定) 是 共和制国家，泰国、马来西亚、柬埔寨和文莱是君主制国家，缅甸现由军人执政。 在经济方面：“东盟国家经济发展极不平衡，新加坡人均g d p 3 0 0 0 0 美元，越南、 柬埔寨只有5 0 0 8 0 0 美元，相差近7 0 倍，远远超过欧盟自由贸易区的1 6 倍和北 美自由贸易区的3 0 倍差距水平2 4 ，经济发展的差异性和整体的落后性使得东盟 国家自身开发能力很差。在国家政策上：“东盟国家目前大多采取保护民族工业、 2 0 张义显：法理学，高等教育出版社，2 0 0 7 年2 月，第3 6 3 页 引陈晶莹：国际贸易法案例详解，前言，对外经贸大学出版社，2 0 0 2 年6 月 丑 曹、f ：十t 会科学论从，2 0 0 7 年第卷，第2 2 6 页 2 3 丹斯罩颜清文：马来两哑中国经济贸易总商会会长致辞，东盟中国：营造全球最大自由贸易区， 世界知识i i ；版社，2 0 0 3 年2 月 2 4 蒯怡蕾：浅析东盟经济争端的法律解决机制，广东技术师范学院学报，2 0 0 9 年第2 期 4 限制商品流通的国家政策，各国之间经济互补性不强，造成很多贸易障碍，阻碍 国际贸易的大幅度增长”2 5 。世界贸易组织争端解决机制目前在国际贸易中发挥 着重要作用，但它并不很适合发展中国家使用，而且在东盟十国中越南、柬埔寨、 老挝还不是世界贸易组织成员国。“中国东盟自贸区各国需要建立符合本地区实 际、满足自身发展需要的、统一有效的争端解决机制”拍，尤其在新的国际金融 危机下，中国一东盟自贸区各国更需加大合作力度，加快法律法规建设，进一步 完善中国一东盟争端解决机制，共同促进各国经济的发展。 2 、中国东盟发展的特殊性要求 “东盟各国是中国的近邻，和中国有着特殊的地理关系，他们的发展将对 中国产生直接影响。中国与东盟历史上源远流长，近年来关系更是日益密切，经 贸合作深入发展，在自然资源和经济结构上互补性很强，并且都是发展中国家， 具有非常亡阔的合作前景”2 7 。中国一东盟自贸区的成立过程经历了整整十年：2 0 0 0 年中国国家领导人建议成立自贸区，2 0 0 2 年中国东盟签署中国一东盟全面经济 合作框架协议，2 0 0 4 年签署争端解决机制协议，2 0 0 7 年签署服务贸易协 议，2 0 0 9 年签署投资协议，2 0 0 9 年温家宝总理倡议制订2 0 1 0 2 0 1 5 落实 中国一东盟面向和平与繁荣的战略伙伴关系联合宣言的行动计划，掀开了中国东 盟交往的新篇章。目前处理国际经济摩擦的方式主要有两种：一是政治磋商，这 是目前我国处理东盟贸易摩擦的主要方法。二是建立有效的争端司法解决机制， 这是我们下一步研究的重点，这一种办法或许以后更具有实效性。 3 、弥补现有争端解决机制缺陷的要求 国际贸易法的发展趋势之一是公法领域的国际组织与区域组织的协调在不 断的加强，国际组织的原则正在指导区域主义的发展。“有学者将国际贸易法研 究分为公法部分的研究和私法部分的研究，主张对国际贸易法进行国际政治、国 际经济和国际经济法的研究 2 8 。国际贸易争端解决机制被誉为国际贸易法的“皇 冠”，说明了它的重要性。中国一东盟自由贸易区作为一个多国经济联盟，它的争 端解决机制存在着许多问题：倾向于使用政治手段，规定的内容比较宏观，没有 上诉程序，没有争端解决机构，没有执行保障程序，没有惩罚机制，使用频率不 2 5 魏佳： 泛北部湾经济合作法律背景下的s w o t 分析，江苏商论，2 0 0 9 年4 月，第2 期 2 6 刘微： 论全球化背景下陶际经贸争端的解决之道，法制与衬会，2 0 0 8 年2 月，第3 期 2 7 丹斯取颜清文：东盟中困：营造令球最大自由贸易区，世界知识j 1 版社，2 0 0 3 年2 月，第4 1 页 2 8 陈晶莹：围白：贸易法案例详解，前言，对外经贸人学出版社，2 0 0 2 年6 月 高等等，在实践中遇到了很多新问题，越来越显示出它的局限性，急需加以修订 和完善。因此，需要有志于此项研究的法律工作者不懈努力，拓宽贸易争端解决 机制的研究思路，加强贸易争端理论的探讨，丰富争端解决机制的内涵，提出争 端解决方案，纠正法律实施中的一些偏差，充分发挥出争端解决机制的作用，为 我国的经济建设服务。 ( 二) 中国一东盟自贸区争端解决机制产生的法律渊源 “法律渊源又称为法源或法的渊源，是法律规则、原则的表现形式”2 9 。“国 际法是规范国际法主体法律关系的，并不属于国内法的法律规范的总合 3 0 。“国 际法的法律渊源通常以国际法院规约第三十八条第一款规定为准，即法院对 于陈述的各项争端，应依国际法裁判之，但国际组织本身特点不同，不同的国际 组织具有不同的法律渊源，国际法院规约第三十八条不能被认为任何时候必 然是国际法渊源的详尽陈述”3 1 。“国际法院规约等是国际法的形式渊源，除 此以外还有实质性渊源，即国际法规范形成过程中对其内容产生直接或间接实际 影响的各种因素，包括政治、经济、文化、思想观念、伦理、哲学 3 2 。“在进行 跨国经济贸易时，成员国国内外法规甚至一国有关政策等也可能成为法律渊 源”3 3 。“区域经济法律制度的法律渊源要比国际法更广些”3 4 。 中国一东盟争端解决机制法律渊源主要表现在以下几方面： 1 、中国一东盟全面经济合作框架协议 、 中国东盟2 0 0 2 年签署中国一东盟全面经济合作框架协议，这是第一个我 国和东盟国家签署的法律文件。第十一条第l 款规定了框架协议生效一年内 建立适当正式争端解决程序和机制。 2 、中国一东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议 中国和东盟2 0 0 4 年签署的中国一东盟全面经济合作框架协议争端解决机 制协议是争端解决的主要依据3 5 ，内容包括1 8 个条款和1 个附件。 2 9 别清涛：中国东盟自由贸易区争端解决机制与w t o 争端解决机制比较研究，南方论刊， 2 0 0 4 年4 期 如魏智通：国际法，吴越、毛晓飞译，法律h i 版社，2 0 0 2 年3 月，第2 0 页 引詹宁斯瓦茨：f 铁崖译奥本海固际法，中国大百科全书 n 版社，1 9 9 5 年，一卷一册第2 7 页 皿梁两：国际组织法j l ；c 汉人学f i j 版社，2 0 0 1 年第5 版，第1 0 、i i 页 ”姚梅镇：国际经济法概论武汉人学出版社，1 9 9 4 年1 月，第2 8 页 m 杨附艳：区域绛济一体化法律制度研究法律出版社，2 0 0 4 年4 月，第3 7 8 页 ”中国东盟伞面经济合作框架协议争端解决牡t s j j 协议第8 条 6 3 、世界贸易组织法律 世界贸易组织对发展中国家争端解决机制的规定经历了很多阶段：1 9 7 9 年 颁布对发展中国家差别和更优惠待遇、互惠和更全面参与的决定，主要解决 发展中国家成员在货物贸易领域内优惠贸易问题。关于区域贸易的规则是关税 与贸易总协定( g a t t ) 1 9 9 4 ，它的第2 4 条是区域贸易规则的起源和核心。服 务贸易总协定第5 条阐述了一体化协定必须满足的条件和协定审查机制，适用 于发展中国家成员和发达国家成员。关于争端解决规则与程序的谅解规定的 内容有适用范围、管理、总则、磋商、斡旋、调解和调停、专家组、多个起诉方 的程序、涉及最不发达国家成员的特殊程序、仲裁、非违约之诉等条款，主要包 括争端解决的范围、解决方法、解决时限、“反向协商一致”决策原则、禁止未 授权单边报复、允许交叉报复等内容。 4 、国际法规则 c a f t a 争端解决机制协议第八条规定：中国一东盟争端应根据框架协 议和对各方适用的国际法规则做出裁决。“这里的国际法规则内容相当庞杂， 涉及到相当多的双边和多边条约，比如在投资领域可以依据解决国家与他国国 民之间投资争端公约提请仲裁”。联合国销售合同公约、北美自由贸易协 定、东南亚国家联盟关于争端解决机制的议定书等条约也应是中国一东盟争 端解决机制法律渊源。王铁涯教授在其主编的国际法一书中认为国际习惯与 国际条约并列为国际法的主要渊源。国际贸易术语解释通则、跟单信用证统 一惯例、托收统一规则、华沙一牛津规则、见索即付担保统一规则、合 同担保统一规则、商业代理示范合同格式、仲裁规则、跨国公司行为规则 草案、调解规则、国际技术转让行为规则草案3 7 等也应是中国一东盟争端解 决机制法律渊源。我国国际法学专家1 9 9 4 年编撰了国际商事合同通则，为国 际贸易纠纷解决提供了新的理论依据。 3 6 别清涛：中困东盟自由贸易区争端解决机制研究，南方论刊，2 0 0 7 年第4 期 3 7 百度i j 。9 站：h t t p ：b a i k e b a i d u c o r n v i e w 6 8 3 5 6 h t m ，2 0 0 9 年1 2 月2 8 日 7 二、中国一东盟自贸区争端解决机制的主要内容 2 0 0 4 年中国和东盟签订中国一东盟全面经济合作框架协议争端解决机制 协议，内容包括1 8 个条款和1 个附件。“该协议具有多边性，是一个由中国和 东盟十国共1 1 个缔约方参加的多边协议，各缔约方享受平等的权利，能够利用 该协议规定的多种争端解决方式来解决争议”粥。 ( 一) 争端解决机制适用的范围 争端解决机制协议第二条确定了该机制的适用范围是框架协议下发 生的权利和义务的争议( 包括框架协议附件) 和将来依据其缔结的所有法律 文件，缔约国的中央、地区和地方政府的相关措施也包括在内。争端解决机制 协议规定使用该协议并不妨碍缔约方使用其他条约，也就是说争端方可以自由 选择争端解决程序，但是只能在世界贸易组织争端解决机制和中国一东盟自由贸 易区争端解决机制中选择一个。争端方同意选择一个以上的争端解决机制才可以 同时选用世界贸易组织争端解决机制和中国一东盟自由贸易区争端解决机制。 ( 二) 争端解决的方式 国际争端解决方式有很多种，常用的有协商、调解、仲裁和诉讼。协商是双 方当事人通过谈判解决争端。优点是节省时间、节约费用，不影响双方关系。缺 点是协商结果不一定理想、没有法律强制约束力，实践中成功案例并不多。调解 是调解人帮助争端当事人解决争端。它的特点是尊重当事人意愿，气氛较好，很 快捷，内容也具有约束力。调解人一般为常设性仲裁机构，我国的常设仲裁机构 为中国国际经济贸易仲裁委员会、国际商会仲裁院等，它们都有专门的调解规则 ( 或在仲裁规则中有关于调解的规定) 。调解所需的费用与仲裁、诉讼相比也要 节省一些。仲裁、诉讼是指双方当事人以书面形式将争端交给特定机构进行裁决。 当事人在争端发生后，任何一方当事人都有权向有管辖权的法院提起诉讼。“仲 裁和诉讼是目前解决国际贸易争端最主要的两种方式”3 9 。争端解决机制协议 选择了协商、调解和调停、仲裁三种争端解决方式供争端当事方选用，没有采纳 诉讼争端解决方式。 3 8 杨国华： ，经济与社会发展，2 0 0 7 年第7 期 难以接受。d s b 在处理争端过程中发挥了积极作用，可以说是w t o 争端解决机 制的基础。 4 、上诉机构和上诉审查程序 c a f t a 争端解决机制协议注重政治解决争端，没有涉及上诉机构和上 述审查程序。可以说该机制是一种外交型模式处理国际争端的尝试。 w t o 体系建立时间较长，碰到的问题较多，对上诉机构和上述审查程序做 了比较完善的规定。w t o 体系规定：上诉机构作为常设机构，由7 人组成，成 员是国际贸易和法律方面的权威，不能隶属于任何政府。争议双方能提起上诉， 第三方不能。在时间要求上：上诉方应当在专家组报告6 0 日内正式通知d s b 上 诉，由常设上诉机构中的3 名成员组成审理合议庭。上诉案件的当事方通常包括 国家、国际组织等，但不包括法人和自然人。上诉审查不针对事实问题，不针对 未上诉的问题，不针对专家组未裁决的问题。上诉可以推翻专家组的结论。w t o 规定：上诉机构的活动秘密进行，争端各方不能在场，只依照材料做报告，个人 意见也匿名，材料对各争端方保密，工作人员也有保密义务。在时间要求上：上 诉程序不超过6 0 天，任何情况下不超过9 0 天。“上诉机构报告的通过跟专家组 报告一样实行反向一致原则，即在上诉机构报告散发给w t 0 成员的3 0 天内， 除非d s b 经协商一致决定不予通过，则报告必须获得通过，因而上诉机构报告 几乎也是自动通过的”。 5 、执行程序 执行程序是一个争端解决机制是否有效的保障。 c a f t a 与w t o 争端解决机制在执行程序上的相同点： ( 1 ) 都规定了执行程序 c a f t a 规定争端国家应遵循仲裁报告执行。立即执行或裁决不可行，应商 定合理期限执行。双方不能达成合理期限则由仲裁庭作出。w t o 规定裁决一旦 做出，败诉方应立即执行，否则要做出补偿或者承担处罚。 ( 2 ) 都有赔偿补偿手段但不受鼓励 c a f t a 规定：“如果被请求方未能在合理期限内符合建议或未能使被认定 的与框架协议不一致的措施符合仲裁庭的建议，被请求国在收到请求国的请求后 5 9 许敏：试论c a f t a 争端解决协议，云南大学学报法学版，2 0 0 7 年5 月，第3 期 1 9 出苤太堂亟堂鱼论塞 与之谈判以期形成相互满意的补偿调整；如果此谈判开始后2 0 日内未能达成双 方满意的补偿协定，请求国可要求原仲裁庭决定适当的中止或减让给该方的利 益”。补偿、减让利益的中止也是执行方式，类似于w r o 体系下的赔偿和报复。 w t 0 规定：如果被起诉方不愿按期执行，起诉方可以要求赔偿或进行报复。 ( 3 ) 执行审查程序相似 c a f t a 机制中在执行过程中如有分歧要提交仲裁庭裁决，这与w t o 执行 审查程序相似。 c a f t a 与w t o 争端解决机制在执行程序上的不同点： ( 1 ) w t 0 不允许未经授权报复 “w t o 成员实施报复措施要在行动前获得d s b 的授权。一旦获得授权，报复 行为就视为d s b 的行为从而使报复行为具有合法性，除非胜诉方不提出请求， 否则报复即不可避免”6 0 。c a f t a 争端解决机制协议规定：争端双方未能就 补偿达成协议，起诉方可实施中止减让，实施报复。对报复的形式、报复的程度 没有作出具体规定。 ( 2 ) f i t 0 允许交叉报复 w t o 规定：如果对报复程度有意见，争端当事方可提交仲裁机构解决。如 果其它成员违反规定，利益受损的成员国可以使用交叉报复。这是w t o 争端解 决机制的一个特点。c a f t a 没有对此作出规定。 ( 3 ) 监督机制是f i t 0 建立的特色们 w t o 体系的执行机制分为报复机制和监督机制两部分。监督机制是指由理 事会对仲裁进行监督。如果获得理事会通过，六个月将一直保留在理事会的会议 日程上直到问题解决。c a f t a 对此没有作出规定。 ( 二) 与北美自由贸易区争端解决机制的比较 1 9 9 4 年1 月美国、加拿大和墨西哥之间签订了北美自由贸易协定( 以下 简称n a f t a ) ，对三国对外贸易影响很大，对外贸易和投资大幅提高。北美自由 贸易区争端解决机制是目前建设比较完善的国际争端解决机制，包括六套机制， 每套解决机制的程序各不相同。北美自由贸易区争端解决机制是世界上第一个由 发展中国家与发达国家建成的非多边自由贸易协定。它的争端解决机制分为三部 许敏：试论c a f t a 争端解决协议。云南大学学报法学版，2 0 0 7 年5 月，第3 期 6 1 王大亮、黄敏、方印：( c a f t a 争端解决机制评析，法制与经济，2 0 0 8 年第2 期 2 0 分：总体的争端解决机制( 第2 0 章) ，规定协议的适用、解释和实施等问题； 解决投资争端( 私人与国家之间) 的机制( 第1 1 章) ；反倾销、反补贴审查( 第 1 9 章) 。总体争端解决机制又分为三阶段：磋商，自由贸易委员会调停，成立 专家组。当事方可书面要求与另一方磋商，内容包括实际的或提议中的任何事项。 涉及二个成员国家的磋商时限为3 0 天，涉及三个成员国家的时限为4 5 天。当事 方可书面请求自由贸易委员会调停。自由贸易委员会在3 0 日内调停或当事方同 意的时间段内调停。提出磋商方可书面请求成立专家组，一般由5 人组成。“如 果争端一方无法在规定的时间内选择自己一方的专家，则需采取抽签的方法从名 单中选择一名对方国家公民的专家 6 2 。“总的来说，北美自由贸易区的争端解 决机制套数多、规则细、程序完整、机构完善、程序与实体结合、强调专家断案、 灵活使用外交和法律方式，构成了自己独特的争端解决模式 6 3 。 n a f t a 与c a f t a 相比，具有明显的不同： 1 、适用范围不同 c a f t a 第二条规定：“争端解决机制协议适用于框架协议下发生 的权利和义务的争议( 包括框架协议附件) ，各缔约方也可以根据框架协 议缔结新协定，因此还包括将来依据其缔结的所有法律文件，缔约方的中央、 地区和地方政府根据框架协议所采取的相关措施也在争端解决机制协议 的管辖范围之内 。实际上该机制目前只是处理国家与国家之间的贸易纠纷。北 美自由贸易区争端解决机制的适用范围相对具体，针对不同的贸易领域设计了六 套不同的适用范围，便于实际操作。 2 、适用主体不同 c a f t a 争端解决机制协议规定适用的主体为各国政府：各缔约国依据 该协议解决争端，缔约方中央、地区、地方政府或者权力机构可援引本协议规定。 n a f t a 争端解决机制中，一般争端解决机制适用于政府，其它争端解决机制都 允许公民、法人或组织参与争端解决，大大扩大了争端对象。 3 、排他管辖权适用不同 6 2 龚柏牛：区域贸易安排予端解决秽【制比较研究，l - 海对外贸易学院学报，2 0 0 5 年第8 期 6 3 潘小玉、杜承秀：中| 玉| 涉东盟经贸争端解决椤【制构建之我见，广艇政法管理十部学院学报， 2 0 0 9 年1 月，第2 4 卷第l 期 c a f t a 争端解决机制协议第2 条第6 款规定：“涉及本协议项下或者 争端当事方均是缔约方的其他条约项下具体权利或义务的争端，若本协定项下或 其他条约项下的争端解决程序已经启动，起诉方所选择的争端解决场所应排除其 它争端解决场所对该争端的适用”。“该款规定在一定程度上提高了当事国双方 选择争端解决机制的稳定性，有利于争端的最终解决，同时也在一定程度上避免 了n a f t a 争端解决多套机制兼容而容易出现选择冲突的现象”6 4 。 4 、磋商要求不同 c a f t a 争端解决机制协议要求：磋商是该争端解决机制的第一步，具 有强制性，这与该争端解决机制设立的初衷有一定关系。只要对缔约方不利就可 以提出磋商请求。请求以书面形式提交。n a f t a 争端解决机制未把磋商定为必 经程序，这点区别于c a f t a 的规定。 5 、仲裁员选择不同 c a f t a 争端解决机制协议第七条第2 款规定： “如果任何一方未能在 指定的期限内指定仲裁员，则另一方指定的的仲裁员应作为仲裁庭的独任仲裁 员”。目的是督促当事方尽快行使其权利，但在现实中可行性并不大。一旦裁决 是独任仲裁员作出的，公正性就很难保证。第七条第6 款规定了仲裁员的任职资 格，但规定的比较笼统，没有规定仲裁员或者主席的选择程序、标准、范围，在 现实操作中也会出现一些问题。n a f t a 对仲裁员的选择比较完善，在第2 0 章做 了具体规定：专家组由五位成员组成，每一争端方选择两名成员，第五名成员由 双方共同选定，这对保证仲裁效果具有积极作用。该机制还设立了专家证言程序， 有利于仲裁员开展工作。专家组使用技术专家，必要时可以要求技术专家提供证 言，或提供书面报告。“这一规定不仅为解决技术性纠纷提供了法律规则程序， 而且也构成n a f t a 争端解决机制的一个特色”6 5 。 6 、仲裁机构不同 c a f t a 争端解决机制协议没有设立一个常设的管理机构。没有组织机 构的保证，给争端解决带来了很大障碍，这是与n a f t a 相比最大的弊端。c a f t a 争端解决机制下，只要起诉方申请，仲裁就开始，完全是当事人双方之间沟通协 调的结果。仲裁庭规定了时间限制，但没有规定保障措施，争端当事方往往寻找 “下大亮、黄敏、方印：( c a f t a 争端解决机制评析，法制j 经济，2 0 0 8 年第2 期 6 5 王大亮、黄敏、方印：( c a f t a 争端解决, 0 t | ；t j 计析，法制b 经济，2 0 0 8 年第2 期 2 2 山塞太堂亟堂僮i 金室 借口拖延时间，执行力度并不大。n a f t a 建有相对比较完善的争端解决机构 d s b ，对于争端的解决有着非常重要的作用。n a f t a 还成立了专家组，设立了 自由贸易委员会。自由贸易委员会设立了2 5 个专门委员会，负责具体领域的仲 裁。自由贸易委员会下设秘书处，负责向贸易委员会提供帮助，向专门委员会提 供帮助，并采取一定措施督促仲裁的进行。 7 、时间限制不同 “c a f t a 争端解决机制协议争端解决程序中最长解决争端的时限一般 来说不超过4 4 5 天，中国东盟自由贸易区争端解决机制的争端解决期限相对来 说还是较短的 6 6 。n a f t a 争端解决机制中不同的机制对时间的限制不同，但 一般都很长，致使案件悬而不决，甚至可能使一个案件长达4 年或更长时间仍未 得到解决，在一定程度上影响了争端方选择该争端处理机制的积极性。 6 6 魏红：中国东盟自由贸易区争端解决机制探析，现代经济，2 0 0 8 年1 2 月 四、中国一东盟自贸区争端解决机制的积极作用及不足之处 ( 一) 争端解决机制的积极作用 在国际贸易法中，争端解决机制被誉为“皇冠”，是贸易公平、公正进行的 基本保障，也是协议方共同遵守的规则。它的相对稳定对国际贸易影响很大。中 国一东盟争端解决机制协议是中国和东盟国家贸易合作的基础，也为我国参 与区域合作与发展提供了宝贵经验。“争端解决机制在w t 0