（民商法学专业论文）论契约自由的相对性.pdf

摘要 在现代社会的契约关系中，消费者、劳工与企业、雇主之间经济 实力和地位差距过大，后者往往借着契约自由的名义任意压榨前者。 为了保护契约关系中弱者的合法权利，人们提出了对契约自由进行限 制的一种新理论契约自由相对性理论。然而契约自由相对性理论 很不完善，对契约自由进行限制的限度问题无论在理论上还是实践 中，都是一个世界性的难题。如何解决这个难题，对中国这个长期受 计划经济影响，对市场主体的契约自由的保护还远远不够的国家而 言，更具有紧迫性和重大的现实意义。事实上，通过探究契约自由理 论发展生成的经济、政治和理论基础及其所发生的变化，和梳理契约 自由相对性理论产生的原因以及相对性理论的不足，并结合马斯洛层 次理论、差序分析法和博弈论三种分析工具，契约自由相对性理论可 以得到完善。在中国现阶段的经济条件下，契约当事人有着生理、安 全、自由、公平和效率五种需要，而这五种需要又有着不同的层次， 并且各种不同层次的契约需要应该遵循固定的优先顺序。在此基础 上，限制契约自由的条件和限度可以得到界定，即只有在各种不同层 次的契约需要所应遵循的优先顺序被颠倒时，法律才应该对契约自由 进行限制，而限制的限度就是以契约需要应遵循的优先顺序得到恢复 为止，不能再做过多的限制。最后，近期在社会上引起极大争论的劳 动合同法的部分条款可以通过对限制契约自由的条件和限度的界定 而得到客观的评价。 关键词：契约自由的限制，契约自由相对性理论，劳动合同法 a b s t r a c t t h er e l a t i v ef r e e d o mo fc o n t r a c tt h e o r yi sc a u s e db yt h ef a c tt h a ti nt h e m o d e ms o c i e t yt h ed i s p a r i t yo fe c o n o m i cs t r e n g t ha n ds t a t u sb e t w e e n c o n s u m e r s ，e m p l o y e e sa n dm a n u f a c t u r e r s ，e m p l o y e r sb e c o m e sm o r ea n d m o r er e m a r k a b l e t h er e l a t i v ef r e e d o mo fc o n t r a c tt h e o r ym e a n st o r e s t r i c tt h ec o n t r a c t u a lp a r t i e s c o n t r a c t u a lf r e e d o mi no r d e rt op r o t e c tt h e e c o n o m i c a l l yw e a ko n e s f i g h t sa g a i n s tt h eb a c k d r o pt h a tt h el a t t e rg r o u p u s u a l l ys q u e e z e st h ee c o n o m i c a l l yw e a ko n e sw i l l f u l l yi nt h en a m eo f t h e f r e e d o mo fc o n t r a c t b u tt h er e l a t i v ef r e e d o mo fc o n t r a c tt h e o r yi sf a r f r o mp e r f e c t ，a n dp e o p l ea c t u a l l yh a v eb e e nu n a b l et od e t e r m i n et h el i m i t o ft h er e s t r i c t i o no ft h ef r e e d o mo fc o n t r a c t 。t os o l v et h i sp r o b l e m p r o p e r l yi s am u s ta n da l s oh a sg r e a ts i g n i f i c a n c ei nc h i n a ，ac o u n t r y i n f l u e n c e db yt h ep l a n n e de c o n o m yo v e ral o n gp e r i o do ft i m e ，w h e r et h e p r o t e c t i o no ft h ec o n t r a c t u a lp a r t i e s c o n t r a c t u a lf r e e d o mi s f a rf r o m e n o u g h t h r o u g hs u r v e y i n gt h ee c o n o m i c ，p o l i t i c a la n dt h e o r e t i c a lb a s i s o ft h ef o r m a t i o no ft h er e l a t i v ef r e e d o mo fc o n t r a c tt h e o r ya n di t s d e v e l o p m e n ta n dc h a n g e s ，e x p l o r i n gt h er e a s o n so ft h ef o r m a t i o no ft h e r e l a t i v ef r e e d o mo fc o n t r a c tt h e o r ya n di t sl i m i m t i o n ，a n de m p l o y i n gt h e m a s l o wh i e r a r c h yo fn e e d st h e o r y , t h eg r a d i n ga n a l y t i cm e t h o da n dt h e g a m et h e o r y , t h er e l a t i v ef r e e d o mo fc o n t r a c tt h e o r yc a nb ei m p r o v e d u n d e rc h i n a sc u r r e n te c o n o m i cc o n d i t i o n ，t h e e c o n o m i c a l l yw e a k c o n t r a c t u a lp a r t i e sh a v ef i v ek i n d so fn e e d ，i e ，t h ep h y s i o l o g i c a ln e e d ， t h en e e df o rs e c u r i t y , f r e e d o m ，f a i r n e s sa n de f f i c i e n c y , a n dt h e s ef i v e k i n d so fn e e da l s oc o n t a i nt h e i rd i f f e r e n tl e v e l sr e s p e c t i v e l y t h ef r e e d o m o fc o n t r a c ts h o u l dn o tb er e s t r i c t e du n l e s st h eo r d e ro fp r i o r i t yo ft h e d i f f e r e n tc o n t r a c t u a ln e e d si si n v e r t e d ，a n dt h el i m i to ft h er e s t r i c t i o no f t h ef r e e d o mo fc o n t r a c ti st h er e s t o r a t i o no fo r d e r f i n a l l y ，s o m e c o m m e n t so ns o m ep r o v i s i o n so ft h el a b o rc o n t r a c tl a wo fp e o p l e s r e p u b l i co fc h i n a ，am o s t l yd e b a t e d c o n t r a c tr e c e n t l y , w i l lb em a d e k e yw o r d s ：r e l a t i v ef r e e d o mo fc o n t r a c tt h e o r y ，r e s t r i c t i o no ft h e f r e e d o mo fc o n t r a c t ，t h el a b o rc o n t r a c tl a wo fp e o p l e sr e p u b l i co f c h i n a i i i 湖南师范大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文 的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：小同，2 柏c 年6 月硝日 湖南师范大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， ，研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属湖南师范大学。 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。本人授权湖南师范大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 ，不保密略。 ( 请在以上相应方框内打“ ) 作者签名：王啼码日期：却c ：f 年手月够日 导师签名：7 留r 日期：。c 年箩月声寥日 论契约1 3 由的相对性 引言 关于契约自由原则，很多有关契约法的论文和著作中都会引用到 德国学者海因科茨等人的评论，“司法最重要的特点莫过于个人自 治或者自我发展的权利，契约自由为一般行为自由的组成部分是 一种灵活的工具，他不断进行自我调节，以适应新的目标，它也是自 由经济不可或缺的一个特征，它使私人企业成为可能，并鼓励人们免 责任地建立经济关系，因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核 心地位。舢所有权绝对、过错责任和契约自由为近代私法的三大原则， 而契约自由又是私法自治( 即意思自治) 的核心部分。1 8 世纪是自然 法学理论和自由主义哲学的全盛时期。对于1 8 世纪的法官们来说， 自然法学的理论意味着人人都有为自己缔结契约的不可剥夺的权利， 民法所起的作用主要是一种消极的作用。它的主要目的是使人们能够 实现他们的意志，让人们自由行事，不受政府干预地掌握自己的命运， 自由地签订合同而不受法律的干预。“法律不应是为了司法的利益而 限制人们缔结合同的权利，或在缔结合同的双方当事人之间进行干 预，而是应在其中的一方当事人违反缔约规则或不履行合同义务时， 帮助其中的另一方当这种思想用于合同法时，就意味着鼓励无限 制的契约自由。因此，契约自由或契约神圣这些术语，就成 为确立整个合同法的基础。而1 9 世纪最伟大的法官之一乔治杰 塞尔伯爵指出：“如果有一件事比公共秩序所要求的更重要的话，那 就是成年人和神志清醒的人应拥有的订立合同的最充分的自由权 【德】罗伯特霍恩，海因科茨，汉斯g 莱塞德国民商法导论【m 】楚建译，中国大百 科全书出版社，1 9 9 6 ：1 7 2 李永军从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位【j 】比较法研究，2 0 0 2 ( 4 ) ： 1 4 3 1 4 4 硕+ 学位论文 利”但是，同样振聋发聩的是，美国耶鲁大学法学院终身教授 格兰特吉尔莫在其著作契约的死亡开篇写道：“有人对我们说， 契约和上帝一样已经死亡，的确如此，这无任何可以怀疑的”。难道 当代的契约和契约自由真如人们所谈那样已经“衰落”、“崩溃”、“危 机”乃至“死亡”? 如果回顾一下契约的发展现状，可以清晰的看到： 挑战者的挺身发难是以社会现实为依据的，大量判例和社会现实都体 现着“契约神圣 、“意思自治 等原则不可避免的衰落。大师们真知 灼见虽截然相反，但有利于读者理解契约理念发展的历史，惊叹于理 论发展的曲折和唯美，更驱使人们对契约自由理论进一步的探索。 诚如王泽鉴先生在民法学说与判例中所言：“契约自由应受 限制，一部契约自由的历史，乃契约制度的自我扬弃，就是契约如何 受到限制，经由醇化，而促进实践正义的记录。 契约自由理论本身 的局限性已经是学界的共识，许多学者也都在不同方面对其进行论 述，取得了一定的成果，为民法原则研究的进一步发展提供了准备。 相关的论文有：“论合同自由原则限制( 合作经济与科技2 0 0 7 年 第6 期王晓翠) ，“论限制契约自由的必要性 ( 法制与社会2 0 0 8 年9 期王慧) ，“对契约自由及其限制的理性思考 ( 山东大学学报( 哲 学社会科学版) 2 0 0 6 年第6 期王丽萍) ，“论合同自由原则的限制 ( 法学论丛2 0 0 8 年第5 期邾立军) ，“论对契约自由原则的限制 ( 法制与经济2 0 0 8 年第1 0 期林曦) ，“合同自由原则相对化与定 式合同的性质”( 河北法学2 0 0 4 年第3 期白晨航) ，“市场经济对 合同自由原则的限制 ( 长安大学学报( 社会科学版2 0 0 6 年9 期申 萍) ，“契约自由与社会公正的冲突与平衡我国合同法中契约自由 原则的勃勃生机( 电子科技大学学报社科版2 0 0 3 年第3 期秦文 阿蒂亚( 程正康等译) 合同法概论 m 】北京：法律出版社，1 9 8 2 ：3 2 论契约自由的相对性 芳) ，“契约正义与契约自由及其限制 ( 贵州大学学报( 社会科学版) 2 0 0 1 年1 1 月汪巧稚) ，“契约自由与实质正义( 安徽警官职业学院 学报2 0 0 5 年第2 期) ，“合同自由原则的衰落与匡正( 武汉理 工大学学报( 社会科学版) 2 0 0 4 年6 月辜明安) ，“对标准合同与合同 自由关系的反思 ( 前沿2 0 0 5 年第6 期廖艳丹) 等。 虽然这些研究都认识到了对契约自由进行限制的必要性，并相应 提出了对契约自由进行限制的方法，但是人们并没有确定对契约自由 进行限制的限度。“现代契约正义理论在实际操作中没有提供对于契 约自由进行“限制 的明确限度，造成了对契约自由的随意限制，破 坏了契约自由原则因此，西方现代主流契约正义理论急需解决的 核心问题是“限制阀”问题，即在对契约自由进行限制时，如何对“限 制进行限制，找到“限制 的限度。 现代西方的非主流契约理论 如吉尔莫的契约死亡论、柯宾的契约衰落论和内田贵的契约再生论， 都可以说是对契约自由进行限制的限度的错误认识。现代契约理论的 主流观点是认为契约自由原则仍然是契约的基本原则，对契约自由进 行限制是辅助手段，应该尽量少限制，或者最小限度的限制。然而， 什么程度算“少限制，什么程度算“最小限度的限制呢? 可以说 现代契约理论的主流观点仍然没有提供对于契约自由进行“限制”的 明确限度。即便是跳出契约理论，运用经济法中国家“谨慎 干预市 场的理论也没法解决对契约自由进行限制的限度问题，因为经济法 中的谨慎干预也只能说是一种态度，而不是具体的限度。 因此，确定对契约自由进行限制的限度仍是理论界需要解决的任 务，也是本文的创新和意义所在。 胡启忠契约正义论 m 】北京：法律出版社，2 0 0 7 ：2 2 5 陈云良谨慎干预一一经济法的现代新理念【j 】法商研究，2 0 0 1 ( 3 ) 3 硕士学位论文 第一章契约自由原则之一般 契约自由原则对于商品社会的发展具有不可磨灭的贡献，极大的 促进了人类社会的发展，其产生和形成过程经历了漫长的时间，在十 八、十九世纪达到了最高峰，契约自由原则不仅记录了法律制度发展 的轨迹，而且深合当时社会运行的需求。 第一节契约自由原则的涵义 一般认为“契约”与“合同”没有本质区尉，是可以不加区分地 使用的。大陆法系国家强调契约为一种合意。根据罗马法，契约是指 “得到法律承认的债的协议。”法国民法典承袭罗马法，该法第 1 1 0 1 条规定：“契约为一种合意，一人或数人对于其他一人或数人负 担给付、作为或不作为的债务。”英美法系国家则强调契约是一项允 诺，英国大不列颠百科全书称“按照最简单的定义，合同就是可 以依法执行的诺言。这个诺言可以是作为，也可以是不作为”。美国 合同法重述第l 条也作了基本相同的表述，它认为“合同是一个 或一系列允诺，该允诺将由该法律给予救济，履行该允诺是法律所确 立的义务 。我国合同法遵循大陆法系的传统，将合同定义为“合 同是平等主体的自然入、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事 权利义务的协议。 契约自由原则对契约法而言，具有重要的意义。王利明教授认为 契约自由基本上可以包括两方面的内容：首先，契约自由首先表现为 当事人的合意具有法律的效力，契约的本意在于合意。对此他还引用 意】彼得罗彭凡德( 黄风译) 罗马法教科书【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 2 ：3 0 7 论契约自由的相对性 了美国学者罗伯特卡特等人的观点，认为“合同法的基本目标是使 人们能实现其私人目的。为了实现我们的目的，我们的行动必然有后 果，合同法赋予我们的行动以合法的后果，承诺的强制履行由于使人 们相互信赖并由此协调他们的行动从而有助于人们达到其私人目 标。”其次，当事人享有订立契约和确定契约内容等方面的自由，其 中包括：a 、缔结契约的自由；b 、选择相对人的自由；c 、决定契约 内容的自由；d 、变更和解除契约的自由；e 、选择契约方式的自由； f 、选择补救方式的自由；g 、选择裁判的自由。中国政法大学的李 永军教授认为契约自由原则应当包括以下含义：1 是否缔约的自由2 与谁缔约的自由3 确定契约内容的自由4 当事人选择契约形式的自 由。 总的来说，法学界对契约自由原则的内容没有什么争议，笔者 总结为以下几点： 一、是否缔约的自由，即当事人有决定是否与别人缔结契约的自 由，法律不应该强制当事人缔约或者不缔约；二、选择缔约相对入的 自由，即当事人有决定与谁缔结契约的自由，法律不应干涉当事人对 缔约相对人的选择；三、决定契约内容的自由，即当事人有缔结任何 种类的契约和决定所有契约条款内容的自由；四、选择契约形式的自 由，即当事人可以自由协商契约的形式，不以践行一定的形式为必要； 五、变更和解除契约的自由，即当事人在缔结契约以后可以通过协商 变更契约的内容，甚至以新的契约解除前契约。 契约自由原则是合同法和所有有关契约的法律的基本原则，为进 一步加深对该原则的理解并为讨论其相对性做出准备，需要梳理其理 【美】罗伯特考特等法和经济学【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 8 2 ：3 1 3 ， 王利明合同法研究【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 2 ：1 6 9 李永军从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位【j 】比较法研究，2 0 0 2 ( 4 ) ： 1 4 3 - 1 4 4 硕十学何论文 论上的渊源和基础。 第二节契约自由原则的渊源 早在罗马时期就有了契约自由思想的萌芽。古罗马发达的商品经 济和自由的对外交流促使人们创制了一种简便而又高效的交易方式， 那就是诺成契约。诺成契约是一种“仅以缔约人的合意为契约成立的 要件，既无须履行任何固定的形式和烦琐的手续，也无须交付标的物 的契约。罗马的万民法承认并保障了诺成契约，从而也就是承认和 保障了契约自由的思想，因为，在诺成契约中当事人不仅有决定契约 内容的自由，还有决定契约形式的自由。由此可见，正如马俊驹教授 和陈本寒教授所说：“诺成契约孕育着一个崭新的、极具生命力的契 约法原理：契约的成立与否取决于当事人的意志，契约之债的效力来 源于当事人的合意。这一原理被后世概括为契约法上的项基本原则 契约自由。”虽然契约自由的思想早在罗马时期就有萌芽，但是 随着西欧进入封建社会，契约自由思想逐渐衰落。原因就是封建领地 制的形成和自由农民的农奴化，封建自然经济的发展以及调整封建等 级制的封建法律形成都是对商品经济的巨大削弱，而商品经济又是契 约自由思想存在的土壤。“总体来看，西欧封建社会初期，政治和经 济倒退，父权制、等级制的社会里没有契约自由思想生存和发展的空 间，但到封建社会后期，经济发展，政治进步，也孕育了契约自由理 论奠基的有力的社会因素。” 从1 5 世纪开始，经济的发展促成了资本主义生产关系的产生， 王泽鉴债法原理【m 】。北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 ：7 3 7 4 马俊驹、陈本寒罗马法上契约自由思想的形成及对后世法律的影响【j 】罗马法：中国法 与民法法典化 c 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 5 ：3 4 5 韦经建寻找流失的契约自由【d 】长春：吉林大学法学院，2 0 0 7 7 论契约自由的相对性 封建的身份关系和等级观念受到了冲击。市民逐渐成为自由、平等的 商品生产者和交换者，广大农奴也从身份束缚中解脱出来，获得了人 身自由，将自己的劳动力变成可以自由买卖的商品。与此同时，民族 国家的建立和统一市场的逐渐形成，也为商品经济的发展提供了良好 的条件。在商品经济中，包括劳动力在内的商品的生产和交换都被看 作是个人的自由，而契约作为进行商品交换的最重要的方法，也必然 要求得到充分的自由。经济基础决定上层建筑，商品经济的发展必然 要求法律给予契约当事人充分的自由。经济的发展和变革要求契约为 其提供一个适宜的法律工具。“首先，法律必须给予契约以形式上的 自由，这意味着将保证实现契约交易的必要形式减少到最低限度；其 次，契约法必须给予当事人自由确定其契约内容的权利；再次，企业 希望以最有效的方式利用生产要素并能合理地运用新的方式满足市 场不断变化的要求，需要自由的契约制度以保证他们能够选择合适的 方式，使其行为最大程度的理性化，从而减少交易费用。 由此可见， 确立契约自由原则是近代商品经济的必然要求，同时契约自由也为商 品经济的发展提供了法律保障。 最早确立契约自由原则的是1 8 0 4 年的法国民法典。其第1 1 3 4 条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的 效力。前项契约，仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之。 前项契约应以善意履行之。这是各国立法例中关于契约自由的最为 典型的规定，它确认了契约是当事人之间意思的产物，并将契约提升 到相当于法律的地位，从而将契约视为当事人为自己制定的法律。随 后，德国民法典第7 8 0 条：“以通过契约而独立成立债务的方式约 定为给付的契约，如未规定用其他方式者，须以书面方式约定，始为 万群：美国契约法理论的历史发展及思想渊源【j 】民商法论丛，1 9 9 7 ：4 3 8 7 硕士学位论文 有效。”第1 5 4 条：“虽仅当事人一方表示，必须全部事项取得合意， 契约方始成立的，如果当事人双方对契约中所有各点意思未全部趋于 一致，在发生疑问时，应认为契约未成立。在此情况，对个别之点的 合意，虽有记载，也无拘束力。”第3 4 9 条：“解除契约，应以意思表 示向他方当事人为之。”第1 3 3 条：“解释意思表示，应探求当事人的 真意，不得拘泥于所用的词句。第3 0 5 条：“以法律行为发生债的关 系或改变债的关系的内容者，除法律另有规定外，必须有当事人双方 之间的契约。 都是关于契约自由原则的法律规定。尽管这些规定没 有直接确立契约自由原则，但间接表明了只要当事人遵守那些关于契 约的一般公式( 如要约、承诺、公证、时效等) ，任何内容的契约都 是可以合法生效的。没有法典化传统的英美法系国家虽然没有像大 陆法系国家那样以法典明示意思自治或契约自由，但也通过判例这种 个案形式，使得契约自由得到更切实的实现。比如，“美国最高法院 1 8 9 7 年在奥尔盖耶诉路易安娜州案件中，首次宣布：契约自由是一 种基本的宪法权利，宪法第1 4 条修正案所提到的“自由 包括了公 民缔结所有能够成为适当的、必须的和必不可少的契约权利。”“上 升为基本宪法权利的契约自由原则支配了美国的全部法律，法律正朝 着通过自由缔结契约而实现个人自治的方向发展契约自由作 为法律制度的出发点和最后归宿，成为1 9 世纪美国法的主要特征。 傅静坤二十世纪契约法【m 】。北京：法律出版社，1 9 9 7 ：5 【美】伯纳德瓦施茨著( 王军等译) 美国法律史【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 0 ： 1 3 3 同上，1 9 9 0 ：13 2 1 3 5 论契约自由的相对性 第三节契约自由原则的基础 契约自由原则之所以能够在1 8 、1 9 世纪的各国立法中得到确立， 主要是因为在这个时期，社会才具备了契约自由原则所需要的经济、 政治和理论基础。 一、契约自由原则形成的经济基础 契约自由原则的经济基础就是自由经济。1 8 、1 9 世界的西方资 本主义国家自由交易的全国性“共同市场”的建立为自由经济提供了 土壤，而自由经济又为契约自由原则提供了必要的市场条件，具体来 说有几下几点。 ( 一) 市场主体的平等性与自主性 在1 8 、1 9 世纪，资本主义正处在自由竞争的鼎盛时期。当时社 会上还没有出现具有超强经济实力的垄断组织出现，市场主体主要为 个人，其相互之间的经济实力和地位差别并不悬殊。因此，契约当事 人之间具有平等性，可以自主的对利益和风险分配进行讨价还价。并 且市场主体在市场交易中，会频繁地互换其位置，这种互换性的存在 弥补了平等性的不足。“因为在一个交易关系中，一方市场主体可能 有一些交易优势，但在下一个交易关系中，他却未必还能有交易优势。 主体之间存在的并不显著的经济实力的差别或优势，因为主体不断地 互换其地位而抵消。” ( 二) 缔约相对人的可选择性 自由资本主义时期，没有人拥有价格和数量上的垄断优势。圆在 王利明合同法新论总则【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 6 ：1 1 0 【美】罗伯特- 卡特、托马恩- 尤伦( 张军等译) 法和经济学【m 】上海：上海人民出版 社，1 9 9 4 ：3 2 4 3 2 5 9 硕十学位论文 市场上，存在足够多的买主和卖主，他们既可以是现实的，也可以是 潜在的，使交易双方有充分选择的权利。每个市场主体可以根据市 场规则和追求利益的最大化原则选择最合适的缔约相对人。 ( 三) 信息的充分性 在自由资本主义时期，商品的技术含量不高，市场环境也没有今 天这么复杂，当事人充分掌握关于契约的各种信息是可能的，对契约 的结果也能作比较准确的预测。信息的充分性意味着每个理智的人可 以为自己的选择承担充分的责任，不存在因为重大误解而使自己承担 意想不到的显失公平的责任。 正是具备以上三个条件，人们才认为市场主体可以对自己的行为 负全部的责任。正如康德所说：“当事人就他人事务做出决定时，可 能存在某种不公正，但他就自己的事务做出决定时，则决不能存在任 何不公正。”人们认为当事人可以对自己的利益做出最好的判断，法 律不应该对当事人的契约自由进行限制。因此，契约自由原则在自由 资本主义时期深入人心。 二、契约自由原则形成的政治基础 契约自由原则形成的政治基础是资产阶级的民主政治。1 8 、1 9 世纪资产阶级在世界范围内取得政权和巩固了政权，废除了封建社会 的身份等级制度，使公民在政治上获得了平等的地位，从而确立了契 约自由原则形成的政治基础。为什么说公民政治上的平等地位是契约 自由原则形成的政治基础呢? 因为在等级社会里，只有在身份等级相 同的人之间存在“自由的交换 ，即在奴隶与奴隶之间、平民与平民 胡启忠契约正义论 m 】北京：法律出版社，2 0 0 7 ：1 7 5 【德】康德( 沈叔平译) 法的形而上学原理【m 】北京：商务印书馆，1 9 9 1 ：5 0 论契约自由的相对性 之间、奴隶主与奴隶主之间或者封建主与封建主之间才存在“自由的 交换”。在身份等级不同的人之间，如皇帝与臣民之间、贵族与平民 之间，根本不存在“自由的交换”的问题。因此，这种“自由的交换” 不具有普遍的性质，真正的契约自由并不存在。而在资本主义社会， 公民身份的平等，使得全社会所有的市场主体之间都可以进行自由的 交换，契约自由原则才能成为全社会公民所接受的基本原则。 三、契约自由原则形成的理论基础 契约自由原则的理论基础则总的来说包括以下几个方面：( 1 ) 古 典自然法哲学。1 7 、1 8 世纪的古典自然法哲学充分肯定人的理性、 自由意志、平等和自然权利，并宣扬天赋人权思想，主张自由、财产、 安全以及反抗压迫都是与生俱来，人人享有，不可剥夺的权利。古典 自然法哲学对契约自由原则的形成有着两个直接的影响：一、人是理 性的，任何理性的成年人都可以在契约活动中做出对自己来说是最好 的决定，不需要他人的干涉。二、契约自由属于人们与生俱来的自由 中的一种，是人人享有而不可被剥夺的。( 2 ) 分析实证主义法哲学。 1 9 世纪初的分析实证主义法哲学信奉法典的完整性，提出法学家的 任务是通过对立法者意思的分析，从法典中找出所应适用的法律规 范。分析实证主义法学根据法国民法典第1 1 3 4 条第1 款“依法 成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力 的规定， 认为法律赋予当事人的意志以强制力就是对契约自由原则的肯定。 ( 3 ) 社会契约论。1 8 世纪末，社会契约论成为社会的主流政治学说。 虽然说社会契约论针对的是公共权力，但是也为契约自由原则提供了 有力的支持。因为按照社会契约论，人的意志具有足够的力量创造一 胡启患契约正义论( 砌北京：法律出版社，2 0 0 7 ：1 7 5 硕十学位论文 个社会及法律上的一般义务的话，那么人的意志毫无疑问的能够创设 约束当事人的权利义务。( 4 ) 自由放任经济思想。资产阶级夺取政 权以后，需要一个自由、竞争的市场来让他们自由自在、最大限度的 追逐利润。而亚当斯密的自由放任经济思想就是对自由经济最好的 理论支持。亚当斯密认为“每个人，在他不违反正义的法律时， 都应听其完全自由，让他采用自己的方法，追求自己的利益，以其劳 动及资本和任何其他人或其他阶级相竞争。”为此，他坚决反对国家 对经济任何形式的干预，认为市场的“无形之手 自会安排一切，政 府充其量是充当“守夜人”的角色。亚当斯密的经济思想体现在契 约法领域就是要求尽量不对契约自由原则做出限制。 尹田法国现代合同法【m 】北京：法律出版社，1 9 9 5 ：1 9 【英】亚当斯密著国民财富的性质和原因的研究【m 】北京：商务印书馆，1 9 7 4 ：2 5 2 1 2 论契约自由的相对性 第二章契约自由相对性理论的体现及不足 契约自由原则是私法的核心和灵魂，其存在和发挥其积极作用的 基础或条件的是苛刻的。随着自由资本主义逐渐发展到垄断以及国家 垄断，契约自由原则仍然广泛使用，但由于其发挥作用的基础发生深 刻变化，契约自由相对性理论应运而生，尽管其规则仍需完善，其在 立法和司法过程中得以迅速和广泛体现。 第一节契约自由原则适用基础的变化 契约自由原作为近代私法最重要的原则，极大的促进了自由资本 主义的发展，但是，资本主义进入垄断阶段以后，具有优势地位的垄 断组织、大企业的纷纷出现、市场交易环节的日益复杂以及消费品的 科技含量日益增高，契约自由原则的基础发生了根本变化。消费者、 劳工、小企业与生产者、企业雇主、垄断企业之间失去了平等的谈判 和交易能力，双方在订立契约的过程中，前者处于绝对弱势，往往迫 于现实或潜在的压力而屈服于后者。尤其是进入2 0 世纪以后，垄断的 加剧、失业率的增加和交易范围、规模的扩大导致的交易程式化，使 古典的契约自由原则日益陷入无法排解的窘境：在经济实力有明显差 别的交易者之间，契约自由正在变成弱肉强食的工具。强者可以藉契 约自由之名逼迫弱者接受其预先拟定的契约条款；厂商们利用内容复 杂的专业化契约使消费者难明其义而位居不利地位；企业主们更是以 浩浩荡荡的失业大军强使雇工接受“低工资、少保障 的工作条件等 不平等的条款等等。 姚新华著契约自由论【j 1 比较法研究，1 9 9 7 ( 6 ) 硕七学位论文 总的来说，契约自由原则所依赖的经济基础发生了以下变化： ( 一) 主体平等性的丧失 在垄断资本主义阶段，经济活动的主体变为大公司、大企业，甚 至垄断组织。这个时候，作为个体的消费者、劳动者，虽然在身份上 具有垄断组织平等的民事主体，但在经济实力上与垄断组织却相差悬 殊。与在这种情况下，所谓的契约自由就只能是具有强大势力的组织 所享有了，作为弱势主体的个人已经丧失了契约自由。李永军教授就 曾指出“随着工业的突飞猛进和商业的日益发达，各主要工业国均告 别了自由竞争时代而进人垄断阶段，经济活动的主体己由以个体为主 的时代转向以大公司、大企业，甚至是垄断组织为主的时代。显然， 古典契约自由理论所假定的前提也就发生了根本性的动摇。试想，一 个普通的消费者与一个强大的商业组织能平等、自由地协商吗? 一个 普通的乘客能与一个庞大的国营垄断铁路组织就服务条件和价格进 行平等的协商吗? 在这里，弱者一方只有“作”或“不作”的选择权， 而就“如何作”已经失去了交涉的权利和自由。在这种情况下，契约 自由还真的存在吗? 古典契约理论所认为的“契约即公正”的方程式 还成立吗? ( 二) 信息充分性丧失 在简单生产和交换的时代，因为商品的技术含量不高，当事人充 分掌握关于契约标的的各类信息是可能的，对契约之最终效果也能作 比较准确的预测。但是在市场环境日益复杂、商品技术含量不断增加、 交易环节逐渐增多的情况下，市场主体受各种条件的限制，要充分掌 握关于契约标的的各类信息、准确预测交易后果就变得日益困难，因 李永军从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位【j 】比较法研究，2 0 0 2 ( 4 ) ： 1 4 3 - 1 4 4 论契约自由的相对性 为形势变化、意思误解等原因导致发生合同纠纷的事例层出不穷。比 如劳动者对于所从事生产活动的危害可能一无所知，或者即使知道危 害也没有或不知道如何去防护，劳动者对自己所签订的劳动合同条款 的理解存在根本错误，但企业则一般掌握更多的信息，并利用这些信 息提供更少的劳动保护措施，采取成本最小化的雇佣方式。例如南方 周末2 0 0 5 年曾报道了一家在中国投资的具有严重重金属污染的日本 企业，工人在缺乏必要劳动保护条件下不能超过两年，否则会出现严 重危及健康甚至生命，工人最多工作八个月后就出现脱发、牙齿脱落 等现象，企业的劳动合同最多一年，合同到期后重新雇佣新的劳动者。 这家日本企业既不要添置昂贵的劳保设施，也不用为工人的身体健康 负责，最后是因为涉及的工人太多才引起人们的注意。 ( 三) 自由选择的交易伙伴逐渐消失 随着资本主义在2 0 世纪的进一步发展，经济组织也不断壮大， 它们相互之间的竞争无论在规模上和激烈程度上均空前地增加，相互 间的危险也越来越大。为避免在竞争中两败俱伤，往往达成了垄断协 议或成立垄断组织。而垄断协议或垄断组织的出现，使得作为独立个 体的消费者、劳工或者小企业的交易伙伴大量减少。“例如，当你希 望选择以银行或保险机构为缔约当事人时，由于存在许多银行或保险 机构，似乎有选择的自由。但是当你真的进行选择缔约当事人时，就 会发现，这些组织所规定的缔约条件惊人的相似，无论你如何选择， 结果几乎是一样的。因此，实际上，自由选择的交易伙伴并不存在。” 经济基础决定上层建筑，契约自由原则经济基础的变化本应该促 使资本主义的政治基础发生变化的，但是人们通过修改法律缓和了社 会矛盾，使得资本主义民主制度得以保留。法律的修改必然是建立在 胡启忠契约正义论【m 】m 北京：法律出版社，2 0 0 7 ：1 8 7 硕+ 学位论文 法学理论的修改的基础上的，而垄断资本主义时期契约自由原则的理 论基础的主要有以下变化： ( 一) 自然法哲学的复兴 2 0 世界上半叶，出现了一些极权国家，极权统治者滥用权力， 纳粹德国的暴政就是最典型的代表，于是把道德与法律截然分开，对 现代社会的非正义法律毫无作为的分析实证主义受到了人们的激烈 批评。与此同时，强调法律的道德性，强调法律与道德结合的自然法 哲学逐渐复兴。人们习惯把复兴的自然法哲学称为新自然法学哲学。 新自然法哲学对契约自由原则产生了影响，认为不能孤立的考虑法律 形式上的契约自由，还要结合道德考虑实质上的契约自由。 ( 二) 社会正义理论的产生 社会正义理论发端于1 9 世纪晚期，在2 0 世纪的第二次世界大战 以后，受到了社会广泛的关注和认同。社会正义理论讨论的是，“好 的东西和坏的东西应当如何在社会成员之间进行分配。 其目的是 “确定能够使每个人为社会幸福做出充分贡献的制度安排。由此可 见，社会正义在很大程度相当于是分配正义。而分配正义的价值取向 就是公平，因此我们可以认为社会正义所追求的就是公平。社会正义 在契约领域中的体现就是对契约自由做出合理的限制，以实现契约当 事人之间的公平。 ( 三) 凯恩斯国家干预理论的诞生 2 0 世纪以来，经济学家们开始发现市场机制并非万无一失，经 济的周期性波动伴随着失业等不良经济现象时有发生。特别是2 0 世 纪2 0 年代末和3 0 年代初的经济危机爆发以后，工厂倒闭，物价猛跌， 【英】戴维米勒( 应奇译) 社会正义原则【m 】南京：江苏人民出版社，2 0 0 5 ：3 同上，2 0 0 5 ：5 论契约自由的相对性 百业萧条，人心恐慌，迫使经济学家们对现有的经济理论进行反省和 批判，并企求用新的经济理论来挽救社会时，凯恩斯的国家干预理论 应运而生。凯恩斯理论认为，资本主义制度存在着分配不均、失业等 缺陷，自由主义的经济理论和经济政策是产生经济危机的根源，国家 应当加强对整个经济生活的干预。凯恩斯国家干预的经济思想在契约 法领域的体现就是要求打破形式上的契约自由，对契约自由进行适当 限制。 第二节契约自由相对性理论的体现 因为契约自由存在的经济基础发生了变化，所以契约自由原则逐 渐凸显出其历史局限性，契约自由的绝对性受到挑战，人们开始认识 到契约自由应该是相对的，于是开始对契约自由原则进行限制。笔者 在这里想特别说明的有两点：第一点，对契约自由的限制并不是现代 社会才开始的，从契约自由原则被法国民法典确立的那天开始， 契约自由就不是绝对的。法国民法典的第6 条就明确的规定：“个 人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”所以那种 认为自由资本主义时期契约自由是绝对的，对契约自由原则的任何限 制都是现代法律所为的想法是错误的。第二点，各国因为自己的经济、 政治、历史和风俗的区别，而对本国的契约自由相应采取了各不相同 的限制方法，比如中国就禁止当事人缔结赌博和买卖枪支等契约，而 在美国，这两种契约虽然有着严格的规定，但都是合法的。综合这两 点来看，在自由资本主义时期就限制着契约自由的公共秩序和善良风 俗，以及世界各国因为国情的区别而在某些领域对契约自由的特殊限 胡启忠契约正义论【m 】北京：法律出版社，2 0 0 7 ：1 8 7 1 7 硕士学位论文 制，都不应该属于现代契约自由限制的理论和实践的范围。笔者认为 现代契约自由的限制是指垄断资本主义出现以后，古典契约自由原则 的经济基础发生变化，现代市场经济国家针对市场主体的平等性和自 主性、相对人的可选择性以及信息的充分性的丧失，为了保护经济实 力和地位上的弱者，而对契约自由原则所做的限制。 对契约自由的限制主要体现立法限制和司法限制两个方面，立法 限制包括以下几个方面： ( 一) 劳动法领域 在承认雇主和劳工之间存在着经济实力和地位的巨大差别的前 提下，为保护处于弱势一方的劳动者的利益，对劳动契约的缔结、条 件以及解除等方面的自由进行限制。雇主与劳动者在签订契约的时 候，所给予劳动者的工资、工时、工作条件、劳动保护等条件不能低 于法律所规定的最低限度。为了使劳工尽可能地不因其弱势地位而放 弃其应得的条件，很多国家的法律规定劳动契约采取团体契约的方式 缔结，在缔约的时候，由代表劳工一方的工会与雇主商谈各项条款。 由于工会具有法人资格，又有众多的工人为后盾，在必要的时候还可 组织工人行使罢工权，所以在谈判的时候，工会可以代表劳动者与雇 主讨价还价，为劳动者争取更多的利益。 ( 二) 消费者立法保护领域 作为个体的消费者在提供商品的企业和商家面前完全处于弱势 的地位。为保护消费者的权利，各国纷纷制定了保护消费者的法律。 这些法律对契约的传统订立过程进行干预，以消除消费者与商品经营 者之间关系上的种种不平衡。这种干预集中体现在两个方面：一、强 制性缔约许多国家基于民生考虑，要求提供电力、生活用水、煤气、 胡启忠契约正义论【m 】北京：法律出版社，2 0 0 7 ：1 6 5 论契约自由的相对性 医疗服务的单位对顾客提出的缔结合同的要约，无重要事由不得拒 绝。以此而限制了这些企业或特殊行业人员在订立契约过程中选择相 对人的自由和是否订立契约的自由。二、对商品质量的严格规定由 于现代科技的发展，商品的成分越来越复杂，商品中是否含有对人体 健康有害的物质和是否有安全隐患已经不是普通消费者所能清楚的 了，所以对商品质量制定严格的标准已经是世界各国的普遍做法。 对契约自由进行的司法限制主要体现在个案中对以下两个原则 的运用上。 ( 一) 情事变更原则 情事变更原则是指在契约有效成立之后，产生契约效力的契约基 础或环境，