（民商法学专业论文）商品化权基础理论研究.pdf

中文摘要 中文摘要 商品化是现代社会生活中极其普遍的一种现象，随着商品化规模的不断扩大， 与此相关的纠纷越来越多，由于缺乏法律上的支持，司法机关面对此类纠纷往往 力不从心。明确商品化过程中出现的商品化权的法律地位，填补立法上的空白具 有重要的理论和现实意义。当前，在商品化权的理论研究上，存在基础性理论研 究不足的问题。鉴于此，本文对商品化权的概念、性质、客体、独立法律地位等 基础性理论问题进行了探讨。通过借鉴国外相对完善的法律制度，在比较分析的 基础上指出了当前保护模式的不足，以利益平衡为视角，对商品化权保护的进路 提出了设想。 关键词：商品化权；虚构角色形象：真实人物形象；无形财产权；利益平衡 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t c o m m e r c i a l i z a t i o ni san o r m a lp h e n o m e n o ni nm o d e ms o c i e t y i nt h es a m et i m e ， t h e r ea l em o r ea n d m o r ec a s e sa b o u tm e r c h a n d i s i n gi no u rs o c i e t y d u et ot h el a c ko f c o r r e l a t i v el e g i s l a t i o n ，j u d i c i a r ya r eu n a b l et oc o p ew i t hs u c hd i s p u t e s c l e a r i n gt h e s t a t u so fm e r c h a n d i s i n gr i g h ta n df i l l i n gt h e g a p s i n l e g i s l a t i o nh a v ei m p o r t a n t t h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e a tp r e s e n t ，t h es c a r c i t yo ff u n d a m e n t a lr e s e a r c h o nm e r c h a n d i s i n gr i g h ti so b v i o u s c o n s i d e r i n ga b o u tt h i s ，t h ea r t i c l es t a r t sf r o mt h e b a s i cs t u d y , t a l k sa b o u tt h ec o n c e p t ，t h en a t u r e ，t h eo b j e c ta n dt h ei n d e p e n d e n tl e g a l s t a t u so fm e r c h a n d i s i n gr i g h t c o m p a r ew i t l lt h er e l a t i v e l ys o u n d l e g a ls y s t e mo ff o r e i g n ， t h i sa r t i c l ep o i n t so u tt h es h o r t a g eo fp r e s e n tp r o t e c t e dm o d e l ，a n dt h e ne n v i s a g e sa m o r es c i e n t i f i ca n dr a t i o n a lp r o t e c t e dm o d ef r o mt h ep e r s p e c t i v eo fb a l a n c i n go f i n t e r e s t s k e y w o r d s ：m e r c h a n d i s i n gr i g h t ；f i c t i o n a lc h a r a c t e r s ；r e a lc h a r a c t e r s ； i n t a n g i b l e p r o p e r t yr i g h t , b a l a n c i n go fi n t e r e s t s 1 1 独创性声明 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得黑龙江大学或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：希匆。k 淑 签字日期： ) o f o乡月s 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕴堑太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕴垄太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名：鹄嵌螈 导师签名： 签字日期：西f d 年占月日 签字日期：年月日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 绪论 绪论 2 0 世纪3 0 年代，美国迪士尼公司的动画形象米老鼠、唐老鸭登上银幕，得到 了公众的广泛喜爱，这些可爱的动画形象很快成为闻名世界的“明星 。意识到潜 在的商业利益，迪士尼公司许可其他公司将这些备受喜爱的卡通形象应用于产品 的包装或装潢上，获得了巨大的商业利益。此后，商品化运动一发不可收拾，大 规模、有组织的商品化现象大量出现。时至今日，人们对商品化现象早已司空见 惯。“在现代商业社会中，似乎什么东西都可以打上商品的烙印，没有什么东西可 以躲开商业化浪潮的冲击。”章子怡代言的珠宝品牌、命名为泻停封( 明星谢霆 锋名字的谐音) 的某药品、喜羊羊造型的饮品包装等等，作为商家吸引消费者购 买的手段，各种各样的形象因素被广泛地应用在商标、企业形象设计、广告之中。 与早期主要利用名人形象的状况相比，商品经济的蓬勃发展将越来越多的因素卷 入商品化大潮之中：虚构角色形象、真实人物的声音、作品的标题乃至社会事件 都成为了商品化的对象。这些形象之所以受到商家的青睐，原因在于：“形象本与 人格因素或角色因素有关，但在商品经济的条件下，知识形象的某些特征具有第 二次开发利用的价值。这种利用的目的，并不局限于该形象的知名度与创造性 本身，而在于该形象与特定商品的结合而对消费者带来的良好影响。 面对巨大经济利益的诱惑，擅自商业性利用他人形象因素的事件不断发生， 形象因素的所有者和利用者之间的矛盾不断显现。形象因素的拥有者逐渐意识到 利用者不经许可擅自使用自己的形象因素并由此获利，触及了自己的某些利益， 但又很难说清是何种权利受到了侵害，商品化权在这种背景下应运而生。事实上， 之所以“很难说清”，是由商品化权的边缘性质决定的，商品化权与人格权制度中 的隐私权、肖像权、姓名权，知识产权制度中的著作权和商标权都有着千丝万缕 的联系。郑成思先生曾经说：“在一般民法的人身权与版权之间，以及在商标权、 g 程合红商事人格权论人格权的经济利益内涵及其实现与保护l m 】中国人民大学出版社，2 0 0 2 年第6 页 宦吴汉东，胡开忠无形财产权制度研究l m 】法律出版社，2 0 0 5 年笫4 3 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 商号权、商誉权与版权之间，存在着一个边缘领域。正像把工业版权领域的问题 无论放到工业产权领域还是版权领域解决，都不尽合理一样，把这一边缘领域的 问题无论单放到人身权( 或商标权等) 领域还是单放到版权领域解决，也都难以 得出令人满意的答案。 受到边缘性质的影响，对商品化权的研究存在一定困难， 许多法学领域里最为基础的问题，在商品化权领域中都存在争议。对于任何一项 法律制度的研究，只有在弄清“是什么 ，“为什么”的前提下，才可能开始真正 的研究，商品化权的研究同样如此。然而当前，仅就这一权利的称谓来说，学者 们的观点就不尽相同，除商品化权外，有人将其称为“形象权” 有人将其称为“公 开形象权 。至于这一权利的性质，争议就更加巨大，而类似商品化权的客体该 怎样界定，主体如何，保护对象是否仅限于知名形象，这一权利是否具有独立的 法律地位等等这些法学研究中最基础的问题至今都没有得到很好的解决，基础性 法律理论研究的缺失使得相关法律保护制度的建设步履维艰。 社会生活并不会因为立法的缺失而停滞，与商品化权有关的纠纷越来越多， 立法的空白使得司法机关在面对此类纠纷时往往无所适从。为了改善这样的现状， 学者们进行了各种有益的尝试，试图在现有的法律框架内解决这一问题，目前比 较有代表性的是在人格权体系内部和在知识产权框架内解决商品化权问题。在人 格权体系内部解决商品化权问题主要表现在真实人物形象商品化的问题上，有学 者认为：“对名人形象的非法利用侵害的是名人的精神性人格利益，可以依照人格 权的相关规定予以保护和救济”。鲫但传统人格权制度的补偿方式主要是精神损害 赔偿，这种赔偿力度面对高利益的商业活动显然不足以起到威慑作用。更为重要 的是，“人格权是非财产权，不以一定的经济利益为内容，其客体即法定的人格利 益，既无法表现为等价的商品，也不能作为财产加以消耗、分割或转让” ，这无 疑阻碍了对真实人物形象商业利用的事前许可和事后救济。虚构角色形象与著作 。郑成思商品化权刍议f j 】中华商标1 9 9 6 ，( 2 ) 。郑成思版权法i m l 中国人民大学出版社，1 9 9 0 年第3 0 0 页 国薛虹名人的“商标权一公开形象权【j 】中华商标，1 9 9 6 ( 3 ) 。王利明人格权法新论m 】吉林大学出版社，1 9 9 4 年第3 9 0 页 姚辉人格权的研究i a 】杨与龄民法总则争议问题研究【c 】台北五南图书公司，1 9 9 9 年第9 l 页 绪论 _im m m u 权法保护的作品密切联系，加之商品化权符合了知识产权的共有特性，因此，也 有人主张在知识产权框架内解决商品化权问题。且不论这种分析问题的逻辑是否 合理，就司法实践而言，知识产权法保护模式( 主要体现为著作权法和商标权法的 交叉保护) 并不完美，存在着法律无法触及的真空地带。商品化权保护向何处去， 成为了相关理论研究的困惑。 大量存在的商品化行为需要纳入法律调整的范围，这不仅是处理现实生活中 商品化纠纷的要求，更是实现法律公正价值的要求。近年来，学界对于商品化权 的一些讨论还算热烈，但仔细观察不难发现，这些讨论往往流于形式，为说而说。 基础性、系统性研究的缺失，使得这项新型的民事权利仍然是一项应然的、而非 实然的权利。 。 考虑到上述情况，本文对商品化权的基础理论进行了研究，文章从商品化现 象入手，对于商品化权的概念、性质、商品化权的正当性、独立性和立法模式等 基础理论问题进行了探讨。本文对商品化权的定义采取的是广义说，即凡是产生 顾客吸引力的可商品化因素在商品上使用或者许可他人使用的权利，包括虚构角 色形象商品化权、真实人物形象商品化权以及其他可商品化的标记、符号等的商 品化权。全文共分为四章：第一章介绍了商品化权的基本问题，在介绍了商品化 的含义和有关商品化权的不同定义后，梳理了商品化权的发展历程，进而将商品 化权定性为一种新型无形财产权。第二章从法理的角度分析了商品化权的正当性， 分别从法哲学和法经济学的角度出发，论证这一权利的正当性，为确立商品化权 的独立地位打下基础。第三章，在比较分析美国、英国、日本保护商品化权的模 式后，指出我国现行法律保护模式存在的不足与盲区，对我国现阶段适合采用的 制度进行了设计。第四章，对商品化权保护制度的构建进行了理论探讨，遵循利 益平衡这一基本原则，从法律关系入手，着重讨论了商品化权的客体、主体与内 容。 我国现行法律并没有承认商品化权，相关的理论研究处于起步阶段，当前的 交叉保护模式存在着很大的局限性，如何保护权利人的合法权益，填补立法上的 空白成为了亟待解决的问题。本文借鉴美国等国家先进的学说和判例，在国内现 黑龙江大学硕士学位论文 i ii i i 有研究成果的基础上，对商品化权的基础理论进行了论述，希望能够对我国商品 化权保护制度的构建有所帮助。 第一章商品化权的基本问题概述 第一章商品化权的基本问题概述 第一节形象商品化溯源 一、何为“商品化” ( 一) 商品化现象 商品化作为一种经济现象由来已久，1 9 世纪前叶，在食品、玩具、日用品等 行业，已经出现了将形象因素应用于商业活动的现象，这一时期，商品化的出现 方式是零散偶然的。随着社会经济生活的丰富，商品化现象大量出现，二十世纪 三十年代美国迪斯尼公司的动画角色商品化一般被认为是大规模的商品化运动的 开端。意识到潜在的商业利益，迪士尼公司许可其他公司将这些备受喜爱的卡通 形象应用于产品的包装或装潢上，对这些卡通形象的二次的开发利用赢得了巨大 成功，为经营者获得了巨大的商业利益。高额商业利润的刺激加速了商品化运动 的规模化发展，到了二十世纪的五十年代，许多知名人物，尤其是演艺界和体育 界的名人，开始授权他人在广告中使用自己的肖像、姓名并获得金钱报酬。 时至今日，利用与产品所要表达的理念相切合的虚构角色形象、真实人物形 象( 包括人物的肖像、声音、造型等) 为产品宣传的现象更是屡见不鲜，通过对 这些形象因素进行二次开发利用，商家与权利拥有者可以实现双赢，商品化运动 发展的如火如荼。 ( 二) 商品化的含义 研究商品化权的问题，商品化的含义是不可回避的。 日本学者蔌原有里认为：在某些商品上使用著名人物的形象或姓名、虚构 人物或动物的形象或名称，吸引顾客，增强商品的购买力，这些商业活动就是“商 品化”。 德国学者s c h e r t z 对商品化的定义是“为了旨在销售商品和提供服务( 包括 促销与广告) 的经济用途，权利人自己或者通过授权给第三人，除了常见的主要 。蔌原有里日本法律对商业形象权的保护i j l 知识产权，2 0 0 3 ，( 5 ) 黑龙江大学硕士学位论文 _i 应用之外，广泛地二次利用群众喜闻乐见的人物，特别是虚构形象、真实人物、 姓名、标题、图章、标识语、声音、装潢要素、设计和画片( 除去其自身的活动 和表现领域外) 。 世界知识产权组织( w l p o ) 公布的一份关于c h a r a c t e rm e r c h a n d is in g 的研 究报告将“角色商品化 定义为“为了满足特定顾客的需求，使顾客基于角色的 亲和力而购进这类商品或要求这类服务，通过虚构角色的创作者或者自然人以及 一个或多个合法的第三人在不同的商品或服务上加工或次要利用该角色的实质人 格特征( 例如某个人的姓名、肖像、扮演形象以及声音等) 。 尽管在具体表述和和侧重点上有所差异，但对于什么是商品化这一问题，几 种表述中都包含有相同的信息：将那些已经被公众广泛接受的形象因素从原有领 域转移至商业领域，进行商业利用。基于此，我们可以将商品化解释为这样一个 过程：它通过充分利用公众喜闻乐见的形象背后所隐含的某种抽象的东西来获取 公众注意，将这些形象转移至商业领域进行二次利用，以获得商业利润。 二、商品化权的起源 美国是世界上最早在立法和司法上承认商品化权的国家。商品化权在美国的 产生与美国法中对隐私权的保护密不可分。1 8 9 0 年，美国学者华伦和布兰蒂斯发 表了名为“关于隐私的权利”的文章，提出隐私权的概念。他们在文章中指出：“法 律应当承认隐私权，禁止擅自公开他人的私生活、习惯、行为和与私人生活相关 的一些东西，这些东西虽然是真实的，但擅自公开会干扰他人的正常生活，使他 人感到窘困和不安”。 隐私权的概念逐步为大众和舆论所认可，并在随后的判例 中得到了体现。1 9 0 4 年，纽约州颁布了历史上第一部隐私权法，禁止未经许可而 以广告或商业目的使用他人的姓名或肖像。通过隐私权侵权来保护形象因素不被 擅自商业使用，暗含了每个人都应有独处的权利这样的观念，这样的观念在解释 。s c h e n z m e r c h a n d i s i n g 【m 1 c h b e c kv e r l a g , 1 9 9 7 转引白杨柳商品化权法律制度研究【d 】西北大学硕士学 位论文，2 0 0 5 年第3 页 口w l p o ：c h a r a c t e rm e r c h a n d i s i n g , w c i n f 10 8 4 7 9 9 5 1 p l d ，p 6 。李明德美国形象权法研究f j l 环球法律评论，2 0 0 3 ，冬季号 第一罩商品化权的基本问题概述 知名人士的姓名和肖像被侵害时出现了尴尬。由于知名人士经常曝光于媒体上， 他们的成名一定程度上就是以放弃自己的隐私为前提的，因此，“独处的权利 显 然不适用于名人，事实上，名人形象因素被擅自使用，并不会对他们的精神造成 多少痛苦，更多的是侵害了他们潜在的财产利益。现实生活中，知名人士的姓名 和肖像被商业性使用的情况显然更为常见，隐私权在保护个人对其姓名、肖像或 声音的经济利益上并不令人满意，理论与现实的矛盾为公开权的产生奠定了基础。 在1 9 5 3 年发生了著名的“海兰”案，该案案情大致如下：原告海兰实验室与 某著名棒球运动员签订了在口香糖包装上利用该运动员照片的专有权的合同，海 兰的竞争者被告汤普斯公司通过代理人也与该运动员签订了在包装纸上利用他肖 像的合同。汤普斯公司认为，按照纽约州当时的法律，海兰实验室不能享有该运 动员肖像的专有利用权，因为肖像属于隐私权范畴，是人身性的，不能通过合同 加以转让，所以这种合同应该被理解为该运动员允许他们利用他的肖像，专有条 款无效。在对该案的审理中，上诉法院的弗兰克法官突破了传统隐私权的观念， 看到了商业性使用他人肖像的财产属性，不再将这种使用限定在精神痛苦的范围 内，明确提出了“形象权”的概念，并有着一段精彩的论证：“除了独立的隐私权， 每个人还就其肖像的形象价值享有权利。这就是允许他人独占性的使用自己肖像 的权利。常识告诉我们，许多知名人士( 尤其是演员和球星) 并不因为他们 的肖像的公开而感到情感的伤害。但如果他们不能授权他人在广告上使用自己的 肖像，并不能由此获得金钱报酬，他们就会痛苦的感觉到被剥夺了什么。 “海兰”案是个里程碑性质的判决。在“海兰 案一年以后，梅尔维尔尼 莫教授发表了一篇著名的论文论公开权。尼莫在该文中指出，“名人所需要的 并不是对隐私的保护而是对自己身份的商业价值的保护，以及控制自己身份中的 商业性价值的权利。运用现存的法律理论无法保护明星们的人格标识的商业价值， 为此就产生一项类似于财产权的公开权。依据该项权利，如果明星的形象未经授 权而被使用，则不管其是否造成精神上的侵害，均可以对被告提起诉讼，而至于 损害赔偿金额，则与隐私权案件中根据造成的损害进行估算不同，其应依据该人 。李明德美国知识产权法i m 】法律出版社，2 0 0 3 年第3 9 9 页 黑龙江大学硕士学位论文 格标识的商业价值进行估算。 海兰案的判决和尼莫教授的论文影响深远，使得形象权在美国取得了重大发 展，与此同时，隐私权的研究也取得了突破。1 9 6 0 年，普雷瑟教授在论隐私一 文中提出：“擅用是与对隐私的侵犯或者对公众的误导相当不同的问题，其所保护 的利益与其说是一种精神权利还不如说是一种所有权，它是原告对作为其身份之 一部分的姓名或者类似的人身权的排他使用权。就是否应当将这种权利归结为“财 产权”而展开的讨论似乎是完全没有意义的。如果它不是一种财产权，那么只要它 受法律保护，至少它是一种原告通过出卖许可权将之资本化的一种价值权。” 这样，在学者们的共同努力下，公开权制度在美国建立起来。尽管质疑这一 权利存在必要的声音一直存在，但这一权利逐渐被司法实践和学者们所认可。 第二节商品化权的概念与相关权利形态 一、商品化权概念的相关学说 ( 一) 关于商品化权概念的不同学说 商品化权是一项正在发展中的权利，由于学者们对商品化权问题的不同理解 与翻译，学术界对这一权利形态的称谓可谓林林总总。这里，我们选取比较有影 响力和代表性的形象权、商品化权进行比较分析。 1 形象权说 郑成思先生将商品化过程中出现的权利称为“形象权”。“所谓形象，包括 真人的形象( 例如，在世人的肖像) 、虚构人的形象、创作出的人及动物形象、人 体形象等等。这些形象被付诸商业性使用的权利，我把它统称形象权。” 他通 过列举的方式指出了这一权利具有“将形象商业性使用”的特征。 李明德教授所称的形象权与郑成思先生所称的形象权在内涵上有所不同，他 认为：“形象权是仅仅与自然人相关的一种财产权。公司、合伙组织等法人，以 。祝建军美国对人格标示商业利用的规制l j l 中华商标，2 0 0 8 , 1 2 ) 售p r o s s e r , p r i v a c y , c a l i f o r n i al a wr e v i e w , 19 6 0 ，e 3 8 3 ， 郑成思商品化权刍议【j 1 中外泫学，19 9 6 ，( 2 ) 第一章商品化权的基本问题概述 及文学性的虚构人物，包括卡通形象，都不具有形象权。形象权法律只是保护 自然人身份中的商业性价值或财产权益。相对于郑成思先生所称的形象权，李明 德教授所称的可以称为狭义的形象权。有学者所使用的“形象公开权 的概念， 就是这种狭义的形象权，认为“形象公开权是指每个人对于自己的姓名、肖像和 声音等具有商业价值的人格利益进行控制的权利，任何人非经许可而擅自利用他 人人格标识的，将构成侵权行为。 现代经济生活中，可被应用于商业领域的因素越来越多，超过了“形象”二 字的涵盖范围，即使是广义的形象权，对于作品标题、著名片段等也无法涵盖， 因此，面对纷繁的商品化现象，形象权有些力不从心。 2 商品化权说 “商品化权”这一称谓并非我国学者首创，二十世纪七十年代，日本法律引 入了这制度，日本学者将m e r c h a n d i s i n gr i g h t 直译为商品化权。这一理论学 说刚刚得到我国学者注意的时候，受到社会生活条件所限，学者对商品化权的对 象的认识还局限在虚构的角色形象上，认为“商品化权是指版权人使用其作品之 角色印制于销售的商品上的专有权。” 随着社会经济条件的变化，可商品化的因 素越来越多，学者的认识也发生了变化，有学者将商品化权的定义界定为：“商品 化权是将能够创造商业信誉的人物或动物角色、形象、著名作品的名称或片段， 广为人知的标志或它们的结合进行商业性使用的权利。”固这一概念不仅扩充了对 可商品化的因素的认识，并且认识到了“能够创造商业信誉”这一重要特点，在 以往定义的基础上有了很大进步。 关于商品化权的概念尚无统一认识这一现象，其实并不难理解。商品化权在 产生之初就是处于传统知识产权和人格权的交叉地带的边缘权利，与这些权利有 着千丝万缕的联系，这本身就对给它下定义提出了一定的难题。另一方面，社会 。李明德美国知识产权法【m 1 法律出版社，2 0 0 3 年第4 0 1 页 售张勇形象公开权的基本问题研究l j 】法制与社会，2 0 0 8 ，( 1 1 ) 谚梅慎实试论影视作品中虚构角色”商品化权之知识产权保护【j 】版权参考资料，1 9 8 6 ，( 6 ) 密刘春霖商品化权【j 】西北大学学报哲学社会科学版，1 9 9 9 ，4 ) 黑龙江大掌硕士学位论文 经济生活的不断发展使得可商品化的因素越来越多，商品化权的权利范围尚未稳 定，这也在很大程度上阻碍着我们对商品化权内涵的揭示。这些因素都可以解释 商品化权这一概念用语不一、学说林立的现状。 ( 二) 商品化权的定义 揭示商品化权的内涵，准确把握商品化权的概念可谓困难重重，然而，概念 对于研究法律问题的作用法学家早已有过经典阐释。概念是解决法律问题所必不 可少的工具，没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变成为语言，也无法 以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。因此，在商品化权的基础理论研究 中，对这一权利下一个尽可能准确的概念是十分必要的。 比较分析学者们的不同概念，不论采用的术语如何千差万别，都涉及了两个 方面的因素，一是商品化权的概念应对商品化权的客体有所体现，不论是列举式， 还是概括式，学者们都在这一问题上进行了努力。二是对商品化权下定义要体现 商品化的行为方式。考虑到这两点，笔者认为，商品化权是一种对具有顾客吸引 力的形象、标志等事物进行二次商业性开发利用的专有权。理解这一概念包含以 下三方面的内容： 1 商品化权的客体 商品化权客体不同于商品化的客体。商品化权的实现过程是真实人物的人格 特征或者虚构角色以及其它要素被商业性使用的过程，这些真实人物或者虚构角 色等要素是“商品化”的对象，不是商品化权的客体。固将虚构角色形象用于产品 包装、明星广告代言都是我们常见的商品化现象，表面上看，吸引顾客的是这些 虚构或真实的形象因素，但是仔细观察，与这些形象因素相伴的是一种抽象的概 念。消费者看到形象或标志等因素，会不自觉的联想到它们的某些特征，从而在 潜移默化中被吸引，正是这种潜移默化的吸引使得这些形象因素有了被二次开发 利用的价值。因此，从本质上说，商家看中的不是形象因素，标志片段本身，这 些事物本身只是作为一种载体，只有那些蕴含顾客吸引力的因素才有被商品化的 o 美 e 博登海默法理学：法哲学与法律方法i m 】邓正来译，中国政法大学出版社，1 9 9 9 年第4 8 6 页 学陈春华商品化权研究i d 】上海交通大学硕士学位论文，2 0 0 6 年第6 页 第一章商品化权的基本问题概述 价值，从而产生商品化权。可见，商品化权的客体是形象、标志等所蕴含的顾客 吸引力。 2 商品化权的种类 为方便下文的探讨，我们大体将商品化权分为真实人物形象商品化权、虚构 角色形象商品化权以及其他因素商品化权。对于他们各自的具体内容，后文将有 详述。 同商品化权的名称一样，真实人物形象商品化权的称谓也不尽一致，比较常 见的如姓名、肖像广告权，人格广告权，公开形象权等。作为一个开放的体系， 商品化权的范围随社会发展不断扩大，试图通过列举的方式为商品化权限定一个 界限显然是不可行的。无论是自然人的姓名、肖像、还是其他因素，只要可以指 向特定主体，表明身份特征，就都有可能成为商品化的对象，都是真实人物商品 化权所保护的范畴。 虚构角色商品化权中的角色，是通过艺术作品所创造的具有一定程度完整性 和吸引力的形象。“通过名称、外形、经典动作、口头禅、关键短语等艺术要素， 创造并非真实存在的虚拟性角色，包括人物、动物等”。可商品化的角色应当具 有独创性和显著性，具有顾客吸引力并且尚未进入公共领域。 除上述二者外，商标、标识语、图章、标志等其他因素也逐渐成为商品化的 对象。作品的标题在一些国家也被认为是可商品化的因素，法国著作权法第l 1 1 2 4 条明确规定对具有独创性的标题可以进行单独保护，该条规定：智力作品的标题， 只要具有独创性，同作品一样受法律保护。即使第l 1 2 3 1 至第l 1 2 3 3 条规定的 作品保护期届满后，任何人不得在可能引起混淆的情况下，以个人名义在同类作 品上使用该标题。随着社会经济和科学技术的进一步发展，这类商品化权的覆盖 范围将更加广泛。 3 关于真实人物形象商品化权是否为知名人士特有的问题 有学者认为，非名人无法就其形象享有商品化权，真实人物形象商品化权是 。彭贤鸿虚拟人物形象及其权利属性之辨正从尼莫“无罪释放”案说起l j 】知识产权，2 0 0 6 ，( 4 ) 圆吴汉东，曹新明，毛毅胡开忠西方诸国著作权制度研究i m i 中国政法大学出版社，1 9 9 8 年第3 5 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 i 知名人士特有，其理由在于：“非知名人物、角色或机构的形象开发价值很低，难 以为商家带来直接的经济利益 。笔者认为，尽管非知名人士不会刻意塑造自己 的形象来赢得商家青睐，其形象中的商业价值可能极为有限，但其自身的样貌或 气质却可能是其形象获得商业利用的关键，非名人也可以就其形象享有商品化权。 当某人的气质、样貌在某一领域极具代表性时，其形象获得商业利用的机会还会 相应增加，例如商务广告中，使用典型白领形象的现象并不少见。在美国，尽管 公开权制度主要是为名人服务的，但学界通说仍然认为此种权利可以为一切自然 人享有。 二、商品化权与相关权利形态 商品化权是私权领域出现的新问题，它处在传统人格权与知识产权领域之间， 因此与这二者有着密切的联系，但差别也是明显的，商品化权具有自己的独特之 处。 ( 一) 商品化权与人格权 商品化权与人格权有着不解之缘，不仅商品化权的产生可以追溯至隐私权， 而且可商品化因素中的姓名、肖像在人格权制度中也受到姓名权、肖像权的保护， 但二者的区别仍然是明显的。“形象权是为了保护名人身份中的商业性利益而产生 的。这种权利的理论依据是，名人的身份在促销产品方面是有价值的，名人享有 的权益应当得到保护，名人可以制止他人未经许可而商业性地利用其身份。 圆我 们通过这段论述来分析商品化权和人格权的区别，首先，从权利的取得来看，自 然人只要凭借出生的事实即可取得人格权，而商品化权并非人人享有，只有那些 “有价值 ，或者说有顾客吸引力的形象拥有者才能随这些因素商业性利用取得该 权利。其次，二者所保护的利益不同，人格权是为了保护自然人的人身、行为的 自由、安全和精神利益，而商品化权则是为了保护形象的商业性价值。最后，人 格权与人身不可分离，不可转让，不可继承，而商品化权财产权的性质决定它可 。熊伟形象权法律制度研究i d 】武汉大学博士学位论文，1 9 9 2 年第9 3 页 。李明德美国知识产权法i m 】法律出版社，2 0 0 3 年第4 0 1 页 第一罩商品化权的基本问题概述 i i i_ m 以转让和继承，权利人有权禁止他人未经许可商业性利用自己拥有的形象。 ( 二) 商品化权与著作权 虚构角色与著作权法保护的作品有着密切联系，作品中的角色形象、姓名、 外号，作品的标题，片段，都是可商业利用的因素。考虑到虚构角色和作品的密 切联系，一些国家通过著作权法来保护虚构角色商品化权，但是这种保护要受到 一定条件和标准的严格限制。著作权和虚构角色商品化权存在明显区别。第一， 从二者的立法宗旨上来看，著作权的立法宗旨在于鼓励作品的创作和传播，促进 文化繁荣，而商品化权设立的目的则在于保护权利人的形象利益不被侵犯。第二， 在客体方面，著作权的客体是作品，著作权法的基本理念为保护思想观念的表达， 而不保护思想观念本身，角色只有在形成特定表达时，才能脱离思想观念的范畴 而受到著作权保护。商品化权的客体则是虚构角色的形象、外号、口头禅等所具 有的顾客吸引力，这种吸引力在对角色的二次开发中实现商业价值。第三，著作 权侵权和商品化权侵权的表现形式不同。作品能否得到著作权法保护，关键在于 作品是否具有“独创性”，复制是侵害著作权的主要方式，而商品化权侵权形式多 样，即使所利用形象与原形象有细微差别，只要未经权利人许可擅自使用形象价 值获利就构成侵权。 ( 三) 商品化权与商标权 商品化权与商标权同样存在着密切联系，在不违背商标法禁止条款的前提下， 将具备显著特征的某些可商品化因素申请注册，即可取得商标权。一个人若将自 己拥有的形象因素注册为商标，则他同时拥有了商标权与商品化权。然而，二者 之间的区别仍然是明显的：第一，从功能上来看，商标既然是为使买主能识别商 品而使用，所以法律对商标就没有“新颖性”“先进性”之类的特殊要求，一般只 要求具备“识别性”就行了。注册商标的最终目的在于防止消费者对商品发生误 认和混淆，尽管在客观上商标也有一定的吸引力，但这无疑是微不足道的。反观 商品化权，这权利存在的目的就是为了保护权利人所拥有的形象因素的吸引力 所能带来的商业利益。第二，尽管很多可商品化因素能够被注册为商标( 如文字、 匹郑成思知识产权论l m 】社会科学文献出版社，2 0 0 7 年第1 15 页 黑龙江大学硕士掌位论文 图形及其组合) ，但商品化权的载体范围明显更大，诸如声音、作品标题，著名片 段等因素都是可商品化的对象。从根本上说，为防止混淆和商业欺诈而设立的商 标权与为保护形象利益的商品化权起源不同，不可避免的存在差异。 可见，作为一项边缘权利，尽管商品化权与人格权、著作权、商标权都存在 千丝万缕的联系，但它有着自己独特之处，不能简单归结为人格权或知识产权。 第三节商品化权的性质之争 商品化权是出现在私权领域的新课题，是一个尚未定型的权利，将商品化权 制度简单的归入传统私权体系的某一制度下都是不恰当的，同时，它与传统法律 制度又有着千丝万缕的联系。这种复杂性导致了学者们对这一权利性质的不同理 解，目前比较有影响的理论包括新型人格权说、新型知识产权说以及无形财产权 说。 一、新型人格权说 商品化权与人格权制度中的隐私权、肖像权等有着天然的联系，因此，存在 认为商品化权是新型人格权，侵害所谓商品化权实质是侵害隐私权的观点。有学 者提出：人格权不仅保护精神利益，也保护经济利益，商业形象权是人格权的一 部分。持这种观点的学者认为：“人格利益具有多层次性，包括精神利益、物质性 人格利益和经济利益，民事主体利用人格权客体带来的经济利益本身实为人格利 益的构成要素，而不能构成抹煞人格利益性质的理由”。固这种观点意识到人格因 素可以含有财产利益，但将商品化权定性为新型人格权的论断是难以让入信服的。 以虚构角色形象商品化权和真实人物形象商品化权为例，就虚构角色形象商品化 而言，人格权在解释该权利性质上存在着天然不足。“虚构角色的形象，含有名称、 图像、声音、姿态等角色因素，是作者创造性的智力成果，本为知识产权，但在 6 簌原有里日本法律对商业形象权的保护i j 】知识产权，2 0 0 3 ，( 5 ) 售杨立新中国人格权法立法报告i m 】知识产权出版社，2 0 0 5 年第1 4 3 页 第一章商品化权的基本问题概述 第二次开发利用中形成了商业化财产。这些当然不属于人格权法的范畴”。即 使是与人格权联系密切的真实人物形象商品化问题，也并非人格权所能解释。姓 名、肖像、声音等人格标识，在二次商业性开发利用的过程中脱离了原权利领域， 转变为商业利益。这一过程中，无形的人格标识变成了无形的财产利益，而财产 利益显然无法被人格权制度所包容。 二、新型知识产权说 商品化权与知识产权制度同样关系密切，尤其是虚构角色形象，通过文学、 影视、动漫作品等形式由创作者塑造出来，这与知识产权制度中的著作权有着极 其密切的联系。有学者从知识产权的范围和特性出发进行分析，认为“商品化权 作为无形财产领域出现的一种新型权利形态，应该划入知识产权的范畴。 对这 种观点，有学者提出了质疑，认为“知识产权的发展出现了过度扩张，求大求全 的趋势，许多原来有形财产权体系中所没有的权利都被归入知识产权之列，知识 产权成为了一个将各种无形财产权装在一起的大筐。 将商品化权定性为新型知 识产权确实是不恰当的。首先，设立知识产权制度的目的在于鼓励创作，保护知 识产品，保护有创造性的形象。而商品化权制度则是保护权利人利用有吸引力的 形象、标志等因素可能获得的经济利益。其次，可商品化的形象并不都是创造性 智力成果，在真实人物形象的诸多标识因素面前，知识产权显得力不从心。肖像、 声音等作为可商品化的因素，显然不是智力成果。最后，认为商品化权的性质为 知识产权的学者，其论证理由多为商品化权具备了知识产权的专有性、地域性、 时间性的特征。这种论证逻辑的严密性是值得怀疑的，商品化权具备了知识产权 的特征，是否就是知识产权了呢? 以这一理由佐证商品化权的知识产权性质显然 难以服众。 。吴汉东形象的商品化和商品化的形象权i j 】法学，2 0 0 4 ，0 0 ) g 南振兴，刘春霖知识产权学术前沿问题研究i m 】中国书籍出版社，2 0 0 3 年第3 9 8 页 程合红商事人格权论人格权的经济利益内涵及其实现与保护i m 】中国人民大学出版社，2 0 0 5 年第3 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 i 三、无形财产权说 商品经济的飞速发展导致在私权领域出现许多新的无形财产，无形财产权理 论在这种背景下应运而生，作为该学说的倡导者，吴汉东先生主张在民法学中应 建立一个范围上大于知识产权的无形财产权体系，这一体系由创造性成果权、经 营性标记权、经营性资信权三部分构成。商品化权( 吴汉东先生称为形象权) 与 商誉权、信用权、特许经营权一起，构成经营性资信权的一部分。 “将一切利益机会、资格等财产化、商品化，将政治权利、人身权利等同于 私人财产权利，似有不妥。但是必须承认，继知识财产出现以后，新的非物质性 财产不断产生，从而在私权领域出现了一种新的无形财产权体系 。 商品化权正 是这一体系下的新型权利，商品化权的无形财产权属性表现为：首先，商品化权 是一种财产权，它可以与主体的人身相分离，并能在利用中为主体带来经济利益。 通过与他人签订等价有偿的契约，商品化权权利人可以转让和许可他人使用自己 对形象、标识等享有的商品化权，在这一过程中获取经济利益。其次，商品化权 的客体是形象、标志等所蕴含的顾客吸引力，这种吸引力是无形的，其表现形式 十分丰富，“无论是真实人物形象，还是虚构角色形象，抑或标志、符号、社会事 件等，在这些事物上均是既不能发生有形控制的占有，也不能发生有形损耗的使 用，更不能发生消灭其实体的事实处分与有形交付的法律处分” 。商品化权的客 体的非物质性也直接决定了商品化权的无形财产权属性。 在商品化权制度的研究中，用大于知识产权范围的无形财产权包容这一制度， 无疑是具有创新意义的。 。吴汉东，胡开忠无形财产权制度研究i m 】法律出版社，2 0 0 5 年第2 4 5 页 口吴汉东形象的商品化和商品化的形象权ij 1 法学，2 0 0 4 ，ii o ) 。张丹丹商品化权研究l d 】吉林大学博士学位论文，2 0 0 8 年第3 2 页 第二章商品化权的正当性分析 第二章商品化权的正当性分析 商品化权是现代经济社会出现的一种新型权利，它处于一般民法的人格权与 知识产权( 包括著作权、商标权、商号权等) 之间的边缘与交叉地带。按照法理 学的相关分类，权利可以分为应有权利、法定权利、实有权利三种形态。就世界 范围来看，商品化权还是一种应有的法益，而非实有的法定权利。即使是作为商 品化权发源地的美国，也并非所有的州都承认这一权利，仍然有许多反对商品化 权作为一种权利独立存在的声音。这些事实的存在使得商品化权的正当性分析显 得尤为重要。学者们在这一问题上从诸多角度进行努力，形成了财产权劳动学说、 人格说、经济价值说等多种学说并存的局面。尽管这些理论研究成果目前充满争 议，存在一定的缺陷，但毫无疑问，它们为我们充分认识商品化权的正当性提供 了不同视角，事实上，正是通过这种优势与局限的辩证分析，我们才得到关于商 品化权正当性的更加深入的认识。 第一节商品化权正当性的法哲学思考 一、财产权劳动理论与商品化权的正当性 ( 一) 财产权劳动理论概述 洛克的财产权劳动理论对后世影响深远，对任何财产权的法哲学分析，几乎 都不可避免的要提及这一理论。它不仅为有形财产权的合理性提供了理论基础， 而且在解释无形财产权的合理性上发挥着重要作用。 洛克认为，人类最初处在一个和平、平等、自由的自然状态，在这种自然状 态下，上帝把地上的一切给人类所共有，经典的财产权劳动理论很好地回答了“共 有”如何转化为私有的问题。一切处于自然状态的资源属于人类共有；人的身体 及源于身体的劳动属于他自己所有；一个人将自己的劳动掺进自然物中就可以将 该物据为己有；基于劳动而取得财产权时要受到两方面限制，即“以供我们享用 黑龙江大学硕士学位论文 i i 为度和“还留有足够好的东西给其他人所共有 。在洛克的理论中，他强调在 私人财产所有权的产生过程中，劳动起到了核心作用，劳动使人们对原来处于共 有状态的一切变成了私有。关于劳动的重要作用，洛克指出：“一个人的身体所从 事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当的属于他的，所以只要 他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动， 在这上面掺加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产，从而排斥了 其他人的共同权利。圆 基于特定社会生活时代的限制，洛克的财产权劳动理论并未涉及无形财产权， 但作为财产权取得的一般理论，也适用于无形财产权的合理性分析。从本质上看， 不论有形财产还是无形财产，财产的标的都是人们从物中制作出来的，人们对它 享有自然权利。社会的不断进步使人们对劳动的理解不断发生变化，相对于社会 发展早期针对有体物的体力劳动，现代社会更多的是依靠人类智慧的创造无形智 力成果的劳动。随着创造无形智力成果也属于人类劳动观念的普及，在探讨商品 化权正当性的问题上，许多学者都会首先提到洛克的这一理论。 ( 二) 财产权劳动理论与商品化权正当性 财产权劳动理论经常被用来佐证虚构角色形象商品化权的正当性。虚构角色形 象主要是文学艺术作品中塑造的形象，这些形象作为作品的一部分，是作者通过 艺术手法对现实进行的再现，显然来自作者的智力劳动，它们最终受到大众的喜 爱与认可，是与作者付出时间和精力的艰苦劳动分不开的。“智力产品可以被理解 为精神概念的有形表达，是创造者手和脑的产品。” 既然艺术创作的过程中掺 入了作者塑造角色形象的劳动，而劳动是人自身的自然外在延伸，人的身体又属 于他自己所有，那么作者对这些虚构角色形象当然拥有不容置疑的财产权，即使 该形象不能单独为著作权法所保护，作者仍然当然的享有决定该角色形象是否被 商品化的权利。 gl 英1 洛克政府论( 下篇) f m l 叶启芳、瞿菊农译商务印书馆，1 9 6 4 年第1 8r 贞 e 【英】洛克政府论( 下篇) 【m 】叶启芳、瞿菊农译商务印书馆，1 9 6 4 年第1 9 页 营冯晓青知识产权法哲学【m 】中国人民公安大学出版社，2 0 0 3 年第4 8 页 第二罩商品化权的正当性分析 从劳动的角度出发，应用洛克的理论为真实人物形象商品化权的正当性寻求依 据的是美国的尼莫教授。他认为：“在大多数