（刑法学专业论文）刑事和解制度利弊研究.pdf

i 摘 要 刑事和解制度是指犯罪发生之后，经由调停人的帮助，使被害人与加害人面 对面交谈，共同协商解决已经发生的犯罪的一种刑事纠纷处理制度，它是在被害 人保护和犯罪人复归两大思潮影响之下逐步确立起来的一种恢复性司法的主要 表现形式。刑事和解制度蕴涵了尊重私人权利的价值理念，期待在当事人和社会 共同参与的基础上实现被害人利益的保护、 犯罪人顺利复归社会和社区利益的恢 复与平衡。刑事和解制度自产生以来，已经被许多国家所接受，目前已经成为世 界刑事司法改革的一股潮流。 本文采取历史研究的方法和比较分析的方法，从刑法学、犯罪学、刑事诉讼 法学和刑法史学等多学科相结合的角度，着力探讨这一制度的优势与弊端，并结 合我国国情分析该制度在我国实行的可行性与障碍性。全文共有四部分组成： 第一部分：刑事和解制度的适用现状及在我国的必要性。阐明了刑事和解的 理念基础，介绍了该制度的发展概况。分析了在我国目前形势下，刑事和解制度 对我国法治建设的必要性。 第二部分：刑事和解制度的优势。主要从被害人、犯罪人和社会的角度分析 了刑事和解制度的优势，阐述了该制度可以有效地补偿被害人遭受的损害，也有 利于犯罪人顺利复归社会， 而且， 对于社会而言， 该制度还可以促进社会的和谐， 并结合我国国情探讨了该制度在我国发展所特有的优势。 第三部分：刑事和解制度的弊端。主要从刑法的基本原则、犯罪的本质、当 事人利益的维护等角度探讨了刑事和解制度所存在的弊端， 论证了该制度在很大 程度上违背了现代刑法的三大基本原则，没有正确理解犯罪的本质，并且存在着 损害当事人利益的可能性， 并结合我国国情探讨了该制度在我国发展所面临的特 殊障碍。 结语部分：在结合前文分析的基础上提出我们应该合理借鉴这一制度，并采 取多种措施发挥其优势、克服其不足。同时，简要展望了该制度在我国的设置。 关键词：刑事和解制度；被害人；犯罪人；恢复正义；刑事政策 ii abstract victim- offender- reconciliation (vor,abr) is a program that deals with criminal conflicts, and it means that the victim and the offender negotiate to solve the criminal case after a crime happens with the help of the mediator. it is one of the most important forms of the restorative justice that was gradually set up under the influence of two great trends of victim protection and offender restoration. the program of vor contains the value idea of personal rights respect and expects that the benefit of the victim can be cared, the offender can return to society smoothly, and the community s benefit can be restored and balanced. since it emerged, the program of vor has been accepted by many countries, and has become a trend of the world s criminal justice reform. this thesis which uses historical reseach method and comparative analysis method, tries its best to investigate the program s advantages and disadvantages from mult- disciplinary angles that combines many disciplines such as criminal law, criminology, criminal litigation law, criminal history, etc, and to analyse the feasibility and obstacle of the program s practical in china in the eyes of our national conditions. this paper includes four parts: the first part: the practical use of the program of vor and its necessity in our country. this part explains the basic idea of the program of vor, and introduces the development of the program, and points out that the program of vor is necessary to china in the course of setting up the authority of law. the second part: the program of vor s advantages . this part analyses the advantages of the program of vor from the angles of the victim, the offender and the society, and explains that the program can be benefit to the victim protection and the offender restoration, further more, it can also do contribution to the harmony of the society. finally, points out the special advantages of the program of vor according to our national conditions. the third part: the program of vor s disadvantages. according to analysing the basic principles of criminal law, the nature of the crime, and the victim and the offender s benefit protection, this part proves that the program of vor violates three basic principles of modern criminal law to a large extent, does not realize the nature of the crime correctly, and there is also a possibility that the benefits of the victim iii and the offender can be damaged by the program. finally, points out the special difficulties for the practical use of the program of vor according to our national conditions. the conclusion part: based on the former analyses, this part puts forward that we should introduce the program properly, take measures to promote its advantages, and overcome its disadvantages,and at the same time, prospects the program s building in our country briefly. key words: victim- offender- reconciliation; victim; offender; restorative justice; criminal policy 湘潭大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的研 究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体 已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要的贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可 以采用影印、缩印或扫描等复制手优保存和汇编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 引 言 刑事和解（victim- offender- reconciliation, 简称 vor） ，又称加害人与被害 人和解、被害人与加害人会议，是指犯罪发生之后，经由调停人（通常是受过训 练的社会志愿者）的帮助，使被害人与加害人面对面交谈，共同协商解决刑事纠 纷。 刑事和解制度是在被害人保护和犯罪人复归两大思潮的影响下产生和发展起 来的一种刑事纠纷处理制度，它最重要的的理论基础是恢复正义理论。与传统刑 事诉讼程序相比，刑事和解制度的主要特点在于：刑事纠纷的解决直接由被害人 与加害人进行，并且由社区在纠纷解决过程中起协调作用。刑事和解制度设立的 目的在于弥补被害人因他人犯罪行为所遭受的损害；促使加害人改过自新，复归 社会；恢复被犯罪行为所破坏的社会关系，保持社会成员之间的和睦。 在滥觞于启蒙思想的法治理论近代刑法观的影响下， 刑事立法关于犯罪的规 定和刑事司法对犯罪的处理都呈现为一种“国家犯罪人”的线形模式。在该 模式下，特定国家机关以公共利益代言人的姿态行使对犯罪人的追诉权，而犯罪 行为直接侵害的对象被害人在诉讼过程中则处于被边缘化的窘境。与此同 时，犯罪人在刑事诉讼过程中面对强大的国家政权的压力，诉讼权利仍旧难以得 到充分保障，并且，国家最关心的问题是保证犯罪的人受到应有的惩罚，至于犯 罪人将来能否顺利复归社会，则并不关心。这种模式导致了许多难题：被害人的 利益难以得到充分保障，犯罪人则在遭受刑罚之后无法被社会接纳，以致再犯率 居高不下，被犯罪行为破坏的社会关系难以得到修复，社会矛盾依旧存在。面对 这些难题，传统刑事法律制度无可奈何，刑事和解理论正是在这种背景下匡世而 出的。 尽管刑事和解在西方国家是一种发展了多年的刑事司法改革措施， 但就我国 目前的立法与司法实践而言，刑事和解尚属新鲜事物。虽有不少学者对刑事和解 制度进行了介绍，并且对该制度的本土化问题有所探讨，但是，对刑事和解制度 本身的优势与弊端缺乏深入研究。笔者认为，我们在借鉴一项源于国外的法律制 度时，首先必须要结合我国的国情深入分析该制度的优势与弊端。只有这样，才 能避免盲目性，防止轻率的法律移植所导致的“水土不服”的结果发生。 本文介绍了刑事和解制度的适用现状， 在此基础上结合我国的国情着力分析 了刑事和解制度的优势与弊端，以期有益于我国的刑事司法改革。 2 第一章 刑事和解制度的适用现状及在我国的必要性 刑事和解制度自出现以后， 在短短三十余年的时间里就风靡于西方刑事司法 改革， 究其原因， 在于支撑这一制度的理念有鲜明的时代特征和浓厚的人文底蕴。 刑事和解比较全面地维护了被害人和犯罪人的人权， 是一项源于现代西方国家但 又具有一定普适性的新型刑事纠纷处理制度。我国法治建设的现状也表明：引进 这一制度是加快法治建设进程的必然要求。 1 . 1 刑事和解制度的适用现状 刑事和解的思想渊源最早可以追溯至原始社会的私人分割赔偿，但是，作为一 种刑事思潮，它发端于二十世纪中叶，是在西方法学理论界批判传统刑事观念的基 础上产生和发展起来一种的新的刑事法律制度。理论是实践的先导，被害人保护和 犯罪人复归两大思潮促进了刑事和解的产生，推动了刑事和解的发展。 1 . 1 . 1 被害人保护与犯罪人复归思潮的兴起与发展 保护被害人权益、弥补被害人损失，早在 18 世纪的刑事古典学派那里就有一定 的反映。古典学派代表人物，功利主义巨匠边沁就曾创造性地提出和论证了犯罪补 偿原理，他说： “补偿是对遭受损害所做的补救，是一种有效的回复方式。一旦涉及 到犯罪，补偿则是由于对被害人的权益遭受损害而给予等价赔偿。 ” 然而，在当时 道义报应观念如日中天、人们把刑罚看作是对犯罪行为最佳回应手段的年代，边沁 的这一光辉思想不可能引发一场关于被害人保护的思潮。况且，边沁这里所谓的对 被害人的补偿，实际上是作为刑罚的一种附加手段提出来的，在思想理念上并没有 突破报应主义的樊篱。 被害人保护思想作为一种思潮受到人们广为关注，是二十世纪中叶以来的事情。 1941 年，德国犯罪学家汉斯冯亨蒂在其发表的论作案者与受害者之间的相互 影响一文中提出“被害人在犯罪与预防犯罪的过程中，不只是一个被动的客体， 而是一个积极的主体。不能只强调罪犯的人权，而且要充分地肯定和坚决地保护被 害人的人权。 ” 在第二次世界大战期间，法西斯侵略者野蛮实施暴力犯罪行为，被 害人人权保障无从谈起的历史背景下，这一观点引起了学者们的广泛关注，并在二 战后导致了一门新的犯罪学被害人犯罪学的诞生。二十世纪六、七十年代，西 方国家的被害人犯罪学蓬勃发展，在“被害者导向”的刑事思潮的指引下，如何保 英边沁.立法论刑法典原理m.李贵芳等译,北京:中国人民公安大学出版社,1993:37. 德汉斯约阿希姆施奈德著.国际范围内的被害人m.许章润等译,北京:中国人民公安大学出版社,1992:419. 3 障被害人权利，特别是被害人获得赔偿的权利成为理论界关注的焦点。 被害人保护思潮的兴起与发展，彻底改变了以往被害人在刑事诉讼过程中“看 客”的地位。在这一思潮推动下建立起来的刑事和解制度，赋予被害人相当大的解 决刑事纠纷的决定权，有利于被害人利益的维护。有效保障被害人的利益，是刑事 和解制度出现和发展的价值理念，也是刑事和解制度之所以被人们接受的社会心理 基础。 犯罪人复归思潮兴起的时间要早于被害人保护思潮，这要归功于刑事实证学派 学者们的努力。实证学派高举目的刑论的旗帜，以人身危险性为核心，针对不同犯 罪人设计出了包括缓刑、假释、不定期刑和保安处分在内的个别预防措施。尤其是 李斯特等学者提出的教育刑的刑罚观旗帜鲜明地表明：报应不是刑罚的目的，刑罚 的目的在于教育改造犯罪人，以便使之不再犯罪，重新复归社会。实证派学者在人 类历史上第一次引领了犯罪人复归的思潮，这使他们的思想在二十世纪前半期的刑 事法学理论中独领风骚。 第二次世界大战以后，由于社会防卫主义思想的进一步发展，使得犯罪人复归 思潮备受瞩目。意大利激进的社会防卫论者格拉马蒂卡主张以“社会防卫法”取代 “刑法” ，要求废除“犯罪” 、 “责任” 、 “刑罚”等刑法基本概念，而以“反社会性” ， “反社会的指标及程度”等概念代替；认为社会防卫的终极目的是使反社会的人适 应社会秩序，复归社会。 法国犯罪学家、新社会防卫论代表人物安塞尔则明确主张： “犯罪者有复归社会的权利，社会有使犯罪者复归社会的义务，能够把犯罪者教育 改造成为新人复归社会是真正的最高的人道主义。 ” 西方国家探索促使犯罪顺利重返社会的努力由来已久。起初，各国都致力于理 想化模式监狱的建设上。 以美国为例， 从 1 8 7 6 年在纽约州建立爱尔密拉教养院开始， 直至上世纪七十年代的近百年时间里，美国一直努力于建设一种“教育改造型”监 狱。当时，美国的监狱改革者们采取了一系列措施，如将重犯与轻犯、成年犯与未 成年犯分别关押以避免交叉感染，建立女监等，并在实践中也取得了一定成就。但 是，美国采取的所谓的“医疗模式”和“矫正模式” ，即将狱中的犯人视为“患者” ， 要求监狱人员像对待病人一样，通过不同的“疗法” ，期望“病人”得到“痊愈”的 做法，在二十世纪七十年代招致学者们的强烈批评，被认为是一种浪费和失败，因 为采取这种模式的再犯率与没有采取这种模式下几乎相同。我国著名犯罪学家储槐 植教授在分析这种“教育改造型”监狱最终归于失败的原因时说到： “监狱的根本性 质在于监禁，即把犯人同社会隔开来，而目的却是改造更新，最后使犯人回归社 会从理论上说，暂时的隔离是为了最终的重返社会。 ” “上世纪（指十九世纪， 引者注）末，本世纪（指二十世纪，引者注）初，美国不少以教育改造为宗旨并曾 马克昌.近代西方刑法学说史略m.北京:中国检察出版社,2004:336. 马克昌.近代西方刑法学说史略m.北京:中国检察出版社,2004:365. 4 经取得过显著成绩的监狱，最终失败的原因仍然在于没有找到一条恰当协调根本性 质（监禁）与主要目的（教育改造）两者固有矛盾的道路。 ” 监狱不管多么理想化， 它终究是一个监禁犯罪人的地方，终究是要把犯罪人在一定时期内与社会相隔离， 这才是导致犯罪人复归社会困难的症结所在。所以，问题不在于如何构建理想化的 监狱，而在于如何解决被监禁过的犯罪人所面临着复归社会难的问题。 于是，在二十世纪七十年代以后，西方国家的犯罪人复归思潮进一步发展为不 让犯罪人入狱，而是在社会上进行改造，即所谓的行刑社会化。但是“复归社会不 是抽象的，而是回到那个曾经被他伤害过的社会中去。因此，需要通过犯人、被害 人、社会等多方面的努力才能构建。 ” 这样，刑事和解就当仁不让地被法改革者们 赋予承担起犯罪人复归社会的历史使命。 被害人保护和犯罪人复归是人们总结近代以来同犯罪现象作斗争的经验教训的 基础上形成的最具有人文底蕴的价值理念，刑事和解制度正是伴随这两大思潮的兴 起与发展而逐步诞生和完善的。 1 . 1 . 2 刑事和解制度的发展概况 在被害人保护思潮和犯罪人复归思潮的影响下，刑事和解经历了从理论探讨到 实践应用，从组织无序到制度规范的发展历程。 1957 年，英国法改革者 margery fry感到在刑事诉讼过程中不应该无视被害人， 因此提出应该赔偿被害人并着力于犯罪与被害人的和解。自此， “赔偿”与“犯罪人 与被害人和解”就成为被害人犯罪学的两个重要概念。1974 年加拿大安大略省基陈 纳市发生了世界上第一个刑事和解案例 。当时，该市两名年轻人实施了一系列破坏 性的犯罪，侵犯了 22 个被害人的财产。尽管两人在法庭上承认了所犯罪行，但是却 没有履行法院作出的赔偿被害人的判决。后来，在缓刑机关和当地宗教组织的共同 努力下，两人与 22 名被害人分别进行了会见并最终达成了和解，赔偿了被害人的损 失。这种被害人加害人的和解程序就是刑事和解由理论到实践的第一次尝试。 受此案件的鼓舞，从 1974 年到七十年代末，在美国和加拿大共出现了十多个类似项 目。 进入二十世纪八十年代，刑事和解开始以法律制度的形式正式被纳入立法视野。 储槐植教授曾经指出： “至二十世纪末，仍因尤其是严重犯罪的明显增长， 从而引起对传统刑事司法制度的反思， 刑事诉讼制度逐渐变为被害人与被告人权 益均受同等保护。 ” 储槐植先生在此所言实际上就是对各国刑事和解立法运动的 概括。1982 年，美国国会批准的旨在维护刑事诉讼中被害人利益的联邦被害人和 储槐植.刑事一体化m.北京:法律出版社,2004:531. 刘凌梅.西方刑事和解的理论与实践介评j.现代法学,2001(2):152. 储槐植.刑事一体化m.北京:法律出版社,2004:122- 133. 5 证人保护法 （vwpa）可谓刑事和解制度立法的先声。随后，英国、瑞典、联邦德 国、荷兰等许多国家都在刑事立法中导入和解制度。1998 年颁布的德国刑法典是将 刑事和解制度规定在刑事法律中的典型代表，该法第 46 条 a 规定（这一规定被后来 2002 年修订的德国刑法所继承） ，犯罪人努力与被害人达成和解，对其行为造成的损 害全部或部分予以赔偿的，可以减轻其刑罚，如果犯罪人被科处不超过一年自由刑 或不超过 360 单位日额金之罚金刑的，可以免除刑罚。1996 年批准的俄罗斯联邦刑 法典第 76 条也规定：初次实施轻罪和中等严重犯罪的人，如果他与被害人和解并弥 补对被害人造成的损害，则可以被免除刑事责任。 刑事法律最基本的价值就是维护社会秩序和保障公民人权。保护被害人利益、 保障犯罪人顺利复归社会，当然有利于社会秩序的维护和被害人、犯罪人人权的保 障。所以，从这一点来看，被害人保护和犯罪人复归是具有普适性的价值理念，是 法治社会的共同要求。正是在这个意义上，笔者认为，对于正在实行依法治国、建 设社会主义法治国家的我国来讲，引进刑事和解制度具有很大的必要性。 1 . 2 我国引进刑事和解制度的必要性 1 . 2 . 1 引进刑事和解制度是完善我国刑法结构的需要 储槐植教授在深入考察刑法结构的嬗变时认为，以刑事法网的严密程度和刑罚 的严厉程度为标准，古往今来中外刑法结构不外乎四种组合方式：不严不厉，又严 又厉，严而不厉，厉而不严。 “严而不厉”的刑法结构表现为“刑罚轻缓”和“法网 严密” ，是最佳的刑罚结构组合方式。而我国目前刑法结构基本上算是“厉而不严” ， 突出表现在“刑罚苛厉”和“法网不严” ，这导致了刑法机制的不畅。我国刑法改革 的方向应从“厉而不严”转向“严而不厉” 。 储槐植教授的观点令人深受启发。长期以来，我国刑法结构不合理的一个突出 表现就是刑罚苛厉（当然， “法网不严”所带来的问题不比刑罚苛厉小，但这并非本 文所探讨的范围） ，这不仅与当今世界范围内兴起的刑罚轻缓化的历史潮流背道而 弛，而且，更重要的是，如此过于苛厉的刑罚并不利于社会的安定和犯罪人、被害 人的人权保障。首先，刑罚苛厉不利于引导人们的宽容意识，树立良好的社会文明 风尚。人们彼此之间之间相互宽容既是公民良好素质的要求，也是社会文明进步的 突出表现。宽容要求人们彼此宽以待人，相互谦让，对于那些双方认为可以自行解 决的较轻的犯罪，法律没有必要动用刑罚干预，否则，日积月累，人们的宽容意识 难以培育，社会文明的进步将受到阻碍。其次，刑罚苛厉不利于犯罪人人权的保障。 犯罪产生的原因是多方面的，有史以来，严刑峻法从来就没能遏制犯罪，留下的只 是一幕幕令人毛骨悚然的大肆践踏人权史。即使是较轻的刑罚，毫无意义地施加在 储槐植,宗建文.刑法机制m.北京:法律出版社,2004:8. 6 犯了较轻罪行，且已经得到受害人宽恕并诚心悔罪的犯罪人身上，依然不利于犯罪 人人权的保障，突出的表现是，一旦成为有“前科”的人，他未来的生活将处处受 到制约。最后，刑罚苛厉并没有给被害人带来任何好处。相反，遭受刑罚的犯罪人 更不会主动赔偿被害人的损失，以致于许多被害人在犯罪人遭受刑罚之后，生活陷 入困顿。 改变我国刑罚苛厉的局面，促进刑法结构的完善，需要多方面的努力。但对于 改变刑罚苛厉，刑事和解无疑可以提供一个好的思路。因为刑事和解制度不仅避免 刑罚苛厉的上述弊端，而且，顺应了刑罚轻缓化的历史潮流，有利于刑法结构的完 善。 1 . 2 . 2 引进刑事和解制度是顺应国际刑事法律改革潮流的需要 西方国家从上世纪八十年代就开始了关于刑事和解制度的立法运动，对此， 由于上文已经介绍，笔者不再赘言。需要注意的是，这种旨在实现犯罪人、被害 人和社会三方之间利益恢复和平衡的恢复性司法运动， 已经引起了联合国的高度 重视，并且联合国也拟定了一系列有关恢复性司法的决议和文件。比如，1999 年 7 月 28 日，联合国作出了题为“制定和实施刑事司法调节和恢复性司法措施” 的第 1999/26 号决议。 2000 年 4 月 10 日至 17 日在维也纳举行的第十届联合国预 防犯罪和罪犯待遇大会期间，在题为“罪犯与受害人：司法过程中的责任与公正 问题”议程项目下就恢复性司法进行了讨论。2002 年 1 月 31 日，联合国大会第 56 届会议通过了“执行关于犯罪与司法：迎接二十一世纪的挑战的维也纳宣 言的行动计划”探讨了恢复性司法的具体行动计划。2005 年 4 月 18 日至 25 日在泰国曼谷举行的第十一届联合国预防犯罪和刑事司法大会上， 由国际刑法改 革与刑事司法政策中心帮助举办的讲习班 2“加强刑事司法改革，包括恢复 性司法”也对恢复性司法作了详细讨论。综观联合国近年来关于犯罪与刑事司法 改革的议题，我们不难发现，恢复性司法已经成为联合国提倡的关于刑事司法改 革的焦点。所以，恢复性司法已经成为国际社会刑事法律制度改革的潮流。 作为恢复性司法的主要表现形式， 刑事和解制度顺应了全球法治现代化的趋 势。在世界各国经济联系日益密切、国家之间人员交往日益频繁的今天，适应全 球经济一体化的客观要求，世界各国的法律制度相互借鉴的现象屡见不鲜，甚至 在一些地区（如欧盟） ，各国间的法律正逐步走向一体。中国的法治建设与现代 化是全球法治现代化的重要组成部分，所以，我国借鉴刑事和解制度，是顺应国 际社会刑事法律制度改革潮流的需要。 1 . 2 . 3 引进刑事和解制度是避免“私了”现象泛滥的现实需要 我们应该看到，在刑事和解制度尚未被纳入我国立法视野的背景之下，我国 7 很多地区，特别是广大农村地区，大量存在着以“私了”的方式解决犯罪的现象。 比如，根据山东创世纪律师事务所 2003 年的一项调查发现，我国农村发生刑事 案件后进行“私了”的占农村犯罪案件的 25%以上。 在一定意义上，也可以说， “私了”也是受传统的息讼、厌讼的“和”文化影响的产物，它与刑事和解也有 诸多相似之处，如都是双方由当事人解决刑事纠纷，排除了国家干预，都能够使 被害人得到补偿，也能够使犯罪人摆脱刑罚处罚。但两者却有根本不同， “私了” 是游离于法律之外的，而刑事和解是法律明确加以规定的； “私了”大多是双方 当事人在不为外人所知的条件下进行的一种私下交易， 而刑事和解是在社会的参 与和协调之下光明正大地纠纷解决方式；从结果来看， “私了”并不一定能有效 补偿被害人损失，也不足以保证犯罪人改邪归正，甚至有可能成为导致犯罪人逍 遥法外的工具，但刑事和解却有法律规范的保证，可以较有效地避免这些弊端。 一般而言，根据传统公法理论的观点，对于诸如犯罪这样的最为剧烈的社会 冲突的解决方式，必须由法律加以规定，只要法律没有允许的，就是被禁止的。 所以，当前这种民间“私了”的方式解决犯罪案件，是违法的。然而，这反而使 得法律目前面临着尴尬：违法成为一种大量存在的社会现象。既然多数人都愿意 去“违法” ，很难想象法律这种所谓的禁止还有什么存在的价值。在面临这种形 势下，法律与其墨守成规或装聋作哑，还不如干脆顺水推舟，以积极的姿态通过 立法将刑事和解予以肯定，这样，几乎所有的民间“私了”都可以通过刑事和解 予以解决，从而避免法律本身所面临的尴尬。 通过以上分析，笔者认为我国引进刑事和解制度是十分必要的。 宋振远. 乡村社会犯罪私了现象调查j.小康,2004(1):69. 8 第二章 刑事和解制度的优势 刑事和解自从上世纪七十年代首次运用于司法实践以来， 已经成为西方国家 一项重要的法律制度。刑事和解最初主要用于未成年人犯罪案件，现在对于成年 人犯罪案件也可以适用，并且，由最初的仅适用于轻微犯罪、财产犯罪向现在的 严重犯罪、甚至暴力犯罪扩展。目前，刑事和解运动在短短三十余年的时间里已 经“由其发源地北美席卷欧洲、大洋洲、南美洲、亚洲和非洲的许多国家，成为 世纪之交最有声势和规模的一场世界范围内的刑事政策运动。 ” 刑事和解制度的 发展之所以如此迅猛，是因为作为一种刑事纠纷的解决方式，它与传统的诉讼程 序相比，具有显著的优势。 2 . 1 刑事和解制度有利于被害人利益的保护 被害恢复是刑事和解制度的首要价值和基本原则， 被害人之所以认同并乐于 接受刑事和解，原因就在于通过刑事和解能够最大限度地维护被害人的利益。 2 . 1 . 1 刑事和解制度确认被害人是解决纠纷的主体 人的主体性理论探讨的是一般人的基本特征问题， 历来就是哲学领域的一个 基本问题，对此，德国古典哲学家曾经作出过经典的论述。康德认为，人在社会 中本身就是目的，而不能把人当作实现其他目的的手段， “人以及一般的任何理 性存在物都作为自身的目的存在着，而不仅仅是这个或那个意志任意使用的手 段。在他们的一切行动中，不管他们涉及自己还是其他理性存在物，都必须总是 同时被当作目的。 ” 德国古典哲学的集大成者黑格尔也主张“法的命令是： 成为一个人，并尊重他人为人。 ” 在刑法的发展历史上， 启蒙思想家和刑事古典学派在抨击中世纪的残暴刑罚 的同时，普及了人道主义的刑罚理念。资本主义制度确立之后，法学家和立法者 们基于对过去刑事诉讼过程中犯罪人悲惨处境的深刻反思， 并根据启蒙思想家提 出的社会契约论、三权分立说，相继确立了罪刑法定、无罪推定、辩护制度、刑 罚人道等一系列旨在保护犯罪人的法律原则和制度。经过多年的努力，犯罪人在 刑事诉讼中的主体地位被确认，把犯罪人当人看、维护犯罪人的合法权利最终成 为各国立法司法实践的共识。然而，作为犯罪行为直接受害者的被害人在刑事诉 讼中实际上却不具有主体地位， 他们不仅没有权利自行追究或放弃追究犯罪人的 孙文红.刑事和解制度的刑事政策研究.王牧主编.犯罪学论丛(第三卷)c.北京:中国检察出版社,2005:173. 德康德.康德文集m.刘克苏等译,北京:改革出版社,1997:91. 德黑格尔.法哲学原理m. 范扬,张企泰译,北京:商务印书馆,1961.46. 9 责任，而且也不得为了自己的利益和犯罪人私下达成和解。对此，古典学派学者 曾经振振有辞地辩解： “有些人犯罪免受刑罚是因为受害者方面对于轻微犯罪表 示宽大为怀，这种做法是符合仁慈和人道的，但却是违背公共福利的。受害的公 民个人可以宽免侵害者的赔偿， 然而他难道也可以通过他的宽恕同样取消必要的 鉴戒吗？！使罪犯受到惩罚的权利不属于某个人，而属于全体人民或君主。某个 人只能放弃他那份权利，但不能取消他人的权利。 ” 而且，既然犯罪行为“对社 会成员中一人的侵害就是对全体的侵害。侵害行为不只是直接影响受害人，而是 牵扯到整个市民社会的观念和意识” ， 那么，犯罪就理所当然地由国家处理。于 是，国家就堂而皇之地“ 偷走了矛盾 ，剥夺了被害人通过参与诉讼而寻求心理 康复和争取经济赔偿的能力。 ” 失去了主体地位的被害人在刑事诉讼中无非是个 无足轻重的“边缘人” ，对于他们而言，他们因为犯罪人的行为，遭受了本不应 该遭受的损害，之后又因为诉讼过程中不具有主体地位，未能挽回本应该挽回的 损失。他们或许因为看到犯罪人锒铛入狱而获得一点类似复仇意义心理安慰，除 此之外，并没有什么所得。 忽视被害人的主体地位无疑是对主体性理论的违背。 既然被害人具有一般人 的属性，又是具体犯罪所造成损害的直接承受者，那么他们在刑事纠纷处理中就 不容置疑地具有主体地位，被害人的自主选择应该受到尊重，其权利也应该受到 保护， “在实践中，作为犯罪的直接侵害对象，被害人活生生地存在着，其遭受 的伤害和损失真实而具体地呈现在人们面前，而理论上代表其利益的公诉人（莫 如说是代表国家利益更为合乎现实，引者注）在诉讼中却往往难以完全代表被害 人的利益” ， “至少对一部分有被害人的犯罪案件，人们对其性质的认识已经从单 纯的对国家利益的侵害还原到了包括对被害人权益的侵害，有时，后者的利益还 应当放在第一位。 ” 这样，如果国家不顾及被害人愿望，无视被害人解决刑事纠 纷的主体地位而单以自己的意志处理犯罪案件，这在一定意义上是喧宾夺主。此 外，平等原则是现代法治社会的基本原则，它体现了对诉讼当事人主体地位平等 的维护，也是主体性理论在法律中体现。如果只看到犯罪人的权利保障而忽视被 害人的利益维护，这不仅违背平等原则，而且在一定程度上更是本末倒置：犯罪 人的权利自然应当保护犯罪人也是人； 被害人的权利则更应该得到保护 被害人同样也是人，并且是一个曾经无辜受到伤害，再也经受不起第二次伤害的 人。 刑事和解制度不仅承认犯罪人在刑事冲突解决过程中的主体地位， 而且也充 意贝卡利亚.论犯罪与刑罚m. 黄风译,北京:中国法制出版社,2005:72. 德黑格尔.法哲学原理m. 范扬,张企泰译,北京:商务印书馆,1961:228. 英卡洛林霍伊尔,里查德扬.恢复性司法c.英麦高伟.英国刑事司法程序c.姚永吉等译,北京:法律出版 社,2003:473 页以下. 陈光中,葛林.刑事和解初探j.中国法学,2006(5):8- 9. 10 分肯定了受害人的主体地位，犯罪的处理权也从国家转交至冲突的双方当事人。 在公权力和私权利相互博弈、力量此消彼长、私权利越来越受重视的现代法治社 会，刑事和解制度以限制国家公权力、扩大公民私权利的姿态粉墨登场，无疑是 顺法治发展潮流而动之举。 2 . 1 . 2 刑事和解制度有利于充分补偿被害人遭受的损害 犯罪的本质是对国家、社会的危害。然而，不管我们愿不愿意承认，国家、 社会作为一个相对抽象的客体，单个的犯罪行为对其造成的危害不容易（至少可 以说在短时间内不容易）为人们所轻易感知，对于大多数犯罪来讲，直接遭受侵 害的还是被害人。被害人是无辜的，他们因犯罪人的行为突然遭遇横祸，身心受 到伤害、财产遭受损失，迫切需要获得补偿，但是，正如上文所述，传统的刑法 观及司法体制致使被害人不具备刑事纠纷解决的主体地位而不利于被害人所受 损害的补偿。 此外， 被害人在寻求所受损害的补偿的过程中还往往面临着遭受 “第 二次伤害”的危险，即在“犯罪行为发生后，所有的公众活动都转向罪犯。受害 者及其家属（通常情况下，他们同样因亲人受犯罪活动伤害而受到损害）却被公 众遗忘。 社会上对受害者日益形成一种另人费解的看法实质上对于受害者是 一种严厉的谴责。罪犯作为违法者受到了谴责，而对受害人，人们却滋生出一种 不信任，缺乏同情，幸灾乐祸的情绪。人们对受害者的伤害以及他们的痛苦采取 无所谓的态度，甚至认为他们并未受到什么伤害，对于他们无辜遭难表示怀疑的 态度。这一切进一步伤害了受害者，可以说是受害者的第二次伤害的过程。生活 在受害者周围的人们不愿与之交往， 常常在见到受害者的时候流露出一种激动不 安的反应。 ” 而且，在一定意义上，我们甚至可以毫不夸张地说，施奈德在此颇 费笔墨、详加解释的被害人所受的“第二次伤害”往往要比犯罪人的犯罪行为造 成的损害更加严重、更加持久，这对于被害人来说，更无异于是雪上加霜。 被害人权益保护是刑事和解制度的首要目标。 兴起于二十世纪中叶的被害人 保护思潮，是刑事和解制度的主要价值理念，正如德国犯罪学家汉斯冯亨蒂 所指出的： “被害人在犯罪与预防犯罪的过程中，不只是一个被动的客体，而是 一个积极的主体。不能只强调罪犯的人权，而且要充分地肯定和坚决地保护被害 人的人权。 ” 被害人保护思潮以及在这一思潮推动下建立起来的刑事和解制度彻 底改变了以往被害人在刑事诉讼过程中“看客”的地位，赋予被害人相当大的解 决刑事纠纷的决定权， 有利于被害人利益的维护。 能够有效地维护被害人的利益， 既是刑事和解制度出现和发展的价值理念， 更是刑事和解制度之所以被人们接受 的社会心理基础。 德汉斯约阿希姆施奈德.犯罪学m. 吴鑫涛,马君玉译,北京:中国人民公安大学出版社,1990:838. 德汉斯约阿希姆施奈德.国际范围内的被害人m.许章润等译,北京:中国人民公安大学出版社,1992:419. 11 2 . 1 . 3 刑事和解制度有利于增强被害人的社会认同感 被害人一再遭受伤害却孤立无援，这使他们缺乏对社会的认同感。传统的刑 事司法体制无法有效维护其合法权益，在受到犯罪发生后，他们及其亲属往往不 仅都身心受到创伤或生活陷入困境， 而且还要面对社会的漠不关心甚至他人的冷 嘲热讽。世态炎凉终究会导致许多被害人误入歧途，他们在心灰意冷之余很容易 去报复犯罪人或社会，最终走上犯罪的道路。正如亨利埃伦贝尔说道： “作案 人可以发展成为受害人，反之也一样，受害人也可以发展成为作案人。 ” 所以， 在犯罪发生之后，不仅犯罪人面临着再社会化的问题，对于被害人来说也是同样 如此。 恢复正义理论（restorative justice theory） 建立在平衡被害人、犯罪人和社 会之间的利益的观点之上。该理论有三个方面的特征 ：首先，恢复正义理论强 调犯罪不仅是对法律的违反，对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至犯罪 人自己的伤害； 其次， 恢复正义理论还强调司法程序应有助于对这些伤害的弥补； 最后，恢复正义理论反对国家对犯罪行为的社会回应方面的权力独占，提倡被害 人和社会对司法权的参与。恢复正义理论构成了刑事和解制度最重要的理论基 础，两者之间的辨证关系表现为恢复正义的目标，刑事和解是途径，而作为恢复 性司法的最重要的表现形式，刑事和解也最大限度地体现了恢复正义的要求。 恢复正义理论主张，被害人为纠纷解决的主体，甚至在一定意义上说是起主 导作用，被害人可以通过参与损失的评估，最大限度地将自己的物质损失纳入赔 偿范围， 还可以通过在和解过程中向犯罪人发泄愤怒以及犯罪人的致歉使自己的 精神伤害得到抚慰。该理论还认为既然犯罪人的行为给被害人、社会的利益造成 了损害，那么，损害的恢复就应该在社会的协调之下，由双方当事人在不损害法 律尊严、不违反社会公共利益的前提下自行解决。这样，既可以保证被害人损失 得到补偿，又可以使犯罪人免受刑罚恶果，被害人与犯罪人之间的矛盾得到彻底 解决，有利于社会秩序的维护和社会平衡的恢复。可见，与传统的报应正义忽视 被害人利益保护、 强调对犯罪人有罪必罚而导致被害人和犯罪人的利益都减少的 状况不同， 恢复正义是建立在被害人、 犯罪人和社会之间关系的恢复与平衡之上， 能够有效地恢复被犯罪行为所破坏的社会关系，因而是实质的正义。 以恢复正义为理论基础的刑事和解制度对于保证被害人物质、 精神损害的补 德汉斯约阿希姆施奈德.犯罪学m.吴鑫涛,马君玉译,北京:中国人民公安大学出版社,1990:816. 英文 restorative justice 在我国大陆地区被学者们译为恢复性司法、弥补性司法、或恢复正义，在香港地区被 译为复合公义，在台湾地区则被译为复归正义。其实，西方学者也是经常在两种意义上使用 restorative justice 这一概念的，一是把它作为一种司法程序概念，在这一意义上可以将其译为恢复性司法，二是把它作为一种 价值意义上的概念，在这一意义上可以将其译为恢复正义。本文在此使用的是其价值意义的概念。至于后文 所提到的恢复性司法则是司法程序意义上的概念，司法程序意义上的恢复性司法有多种表现形式，而刑事和 解是其中最重要的形式之一。 转引自马静华.刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想j.法律科学,2003,(4):82- 83. 12 偿无疑具有积极意义。被害人可以以一种“自己的事情自己管”的主人翁姿态参 与冲突解决过程，保证自己的物质、精神损害的补偿。而社会在此过程中的协调 也会使被害人感受到社会对自己的关心，觉得自己并没有被社会遗忘，从而增强 对社会的认同感。 2 . 2 刑事和解制度有利于犯罪人利益的保护 犯罪人复归是刑事和解制度的重要价值和基本原则。 刑事和解制度可以使犯 罪人免受牢狱之灾以及由此带来的种种不利后果，这对于犯罪人而言，无疑是最 为迫切的愿望。 2 . 2 . 1 刑事和解制度有利于使犯罪人避免“标签” 的不良影响 意大利实证派犯罪学家菲利在谈到他一贯主张的“犯罪饱和”论时解释到： “就向我们发现一定数量的水在一定温度之下就溶解一定数量的化学物质但并 非原子的增减一样，在一定的自然和社会环境下，我们会发现一定数量的犯罪。 ” 可以说，自从人类社会步入阶级社会以来，每一个社会都存在一定数量的犯罪； 从世界上各个国家的发展历史来看，犯罪也是一种普遍存在的社会现象，所以， 人们不应该把犯罪人视为与社会水火难容的毒瘤、渣滓。犯罪人是组成社会的一 个分子，他终究要回到社会中去，社会不应该把犯罪人拒之于千里之外，而应该 创造条件，促使犯罪人像正常人一样，生活在没有歧视的社会中。 刑事古典学派学者通过批判中世纪的野蛮刑罚， 为他们力主的刑罚人道主义 鸣锣开道。其中，一些认可刑罚具有一定目的的学者，如贝卡利亚等人就曾寄予 人道主义刑罚很高期望， 幻想通过刑罚就可以使犯罪人吸取教训， 不会再去犯罪， 从而顺利复归社会。 他主张： “刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不 是要消除业已犯下的罪行， ” “刑罚的目的仅仅